8.4.3 Rechtspraak

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch diende zich in 2013 te buigen over de vraag of werknemers waren gebonden aan een afspraak van hun werkgever en diens ondernemingsraad over de afschaffing van een jubileumbijlage. De afspraak was gebaseerd op artikel 1.8 van de Grafmedia-cao. De werkgever stelde zich op het standpunt dat de afspraak paste binnen de gelaagde structuur van de cao. In eerste aanleg overwoog de kantonrechter dat de decentralisatie-bepaling in de cao moest worden opgevat als eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW, maar het hof volgde dit standpunt niet. Volgens het hof is voor dit oordeel doorslaggevend dat cao-partijen in de cao aan het decentrale overleg de bevoegdheid hebben gegeven over bepaalde onderwerpen nadere afspraken te maken en dat deze nadere regels bindend zijn voor werknemers. ‘Dit betekent dat de nieuwe regeling als gebaseerd op en voortvloeiend uit de cao in vorenbedoelde zin bindend is voor geïntimeerden [werknemers, nj]. De in de cao vastgestelde regeling creëert aldus geen bevoegdheid voor de werkgever eenzijdig arbeidsvoorwaarden te kunnen wijzigen, maar vormt een aanvulling op die cao en maakt daarvan aldus tevens onderdeel uit, in die zin dat de bij die cao betrokken onderhandelingspartners op het niveau van een onderneming hun bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen nadere afspraken te maken overlaten aan de onder de werkingssfeer van de cao vallende onderneming enerzijds en de werknemersvertegenwoordiging in die onderneming anderzijds. Een toets van deze nadere (in de cao geoorloofde) afspraak tussen werkgever en werknemers op basis van artikel 7:613 BW is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook niet aan de orde.’1

Het Gerechtshof Amsterdam overwoog in 2014 dat de bevoegdheid decentrale afspraken te maken door ondernemer en ondernemingsraad rechtstreeks voortvloeit uit de Grafimedia-cao. Het hof oordeelde dat het beginsel van contractsvrijheid meebrengt dat partijen bij het sluiten van een overeenkomst een ruime bevoegdheid toekomt bij het bepalen van de rechten en verplichtingen die over en weer zullen gelden.2 Bij een cao vindt die vrijheid haar begrenzing daarin, dat zij ingevolge het bepaalde in artikel 1 van de Wet Cao voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden tot onderwerp zal moeten hebben, aldus het hof. Het hof oordeelde verder dat de decentrale afspraken betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden en dat deze afspraken op zichzelf bezien niet als cao kunnen worden gekwalificeerd. Hoewel het hof niet heeft gemotiveerd waarom dat niet het geval is, ligt voor de hand dat het hof tot dit oordeel is gekomen vanwege de omstandigheid dat een cao op grond van artikel 1 lid 1 Wet Cao van werknemerszijde alleen kan worden aangegaan door een werknemersvereniging en een ondernemingsraad is geen werknemersvereniging. Dat een decentrale afspraak niet kwalificeert als cao is volgens het hof evenwel geen omstandigheid die meebrengt dat leden van FNV en CNV niet aan de decentrale afspraak zijn gebonden. Deze gebondenheid vloeit namelijk voort uit het feit dat FNV en CNV de bevoegdheid tot het maken van decentrale afspraken bij cao hebben gedelegeerd, hetgeen betekent dat wel sprake is van binding op grond van de cao en (dus) van doorwerking van die afspraken in individuele arbeidsovereenkomsten, aldus het hof. Aan deze binding stond volgens het hof niet in de weg dat de decentrale afspraken niet waren aangemeld op grond van artikel 4 van de Wet op de loonvorming. Volgens het hof geldt het in dit artikel vervatte meldingsvoorschrift alleen voor cao’s en de decentrale afspraak is geen cao.

In de decentralisatiebepaling die in de zaken bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en het Gerechtshof Amsterdam centraal stond, was expliciet bepaald dat individuele werknemers aan de decentrale afspraak gebonden waren. De vraag is of dit een vereiste zou moeten zijn om individuele binding aan de decentrale afspraken aan te nemen. Dat in de decentralisatiebepaling was bepaald dat individuele werknemers waren gebonden aan deze decentrale afspraken, was in elk geval voor het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch een relevante omstandigheid. Volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch volgde uit de in de cao opgenomen binding aan de decentrale afspraak, dat het ging om een aan de ondernemingsraad overgedragen bevoegdheid ten aanzien van een aantal onderwerpen nadere regels te stellen. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in zijn kernoverweging niet expliciet benoemd dat in de decentralisatiebepaling was opgenomen dat individuele werknemers aan die decentrale afspraken waren gebonden. Of het daardoor ook geen relevante omstandigheid is, is de vraag. Als cao-partijen een afspraak over arbeidsvoorwaarden delegeren aan de ondernemingsraad, is daarvan het gevolg, aldus het hof, dat werknemers daaraan gebonden zijn conform de Wet Cao. Dat neemt niet weg dat het hof de mogelijkheid van cao-partijen bevoegdheden te delegeren, heeft gebaseerd op hun contractsvrijheid. Of cao-partijen in een cao regelgevende bevoegdheid aan het decentrale overleg hebben gedelegeerd is daardoor een kwestie van uitleg en daarbij kan doorslaggevende betekenis toekomen aan de vraag of in de cao zelf is geregeld dat individuele werknemers aan decentrale afspraken zijn gebonden. Gelet op het voorgaande kan naar mijn mening gezegd worden dat uit de rechtspraak van de gerechtshoven volgt dat voor de automatische doorwerking van decentrale afspraken nodig is dat in een cao expliciet is bepaald dat individuele werknemers daaraan zijn gebonden. Door dit als ‘constitutief’ vereiste te stellen, is overigens extra gewaarborgd dat vakbonden in het cao-overleg een weloverwogen besluit hebben genomen ten aanzien van de mate waarin zij het decentraal overleg betrekken bij de arbeidsvoorwaardenvorming.

Overigens was de ondernemingsraad op grond van de Grafimedia-cao verplicht de achterban te raadplegen alvorens tot decentrale afspraken te komen. Anders gezegd, achterbanraadpleging, die op grond van de WOR niet verplicht is, was onderdeel van de decentralisatiebepaling. Deze raadpleging heeft – gelet op de tekst van de cao – tot doel te waarborgen dat de decentrale afspraken op voldoende draagvlak kunnen rekenen. De samenwerking tussen vakbonden en ondernemingsraden kan bijdragen aan het draagvlak van cao-afspraken en in het licht hiervan is goed verdedigbaar dat in de cao door cao-partijen eisen worden gesteld met betrekking tot de raadpleging van de achterban door ondernemingsraden. Wanneer een besluit van de ondernemingsraad op een gering draagvlak kan rekenen draagt het decentrale overleg niet bij aan het draagvlak van cao-afspraken. Sterker, als door de ondernemingsraad gemaakte afspraken niet breed worden gedragen in de onderneming terwijl de ondernemingsraad die regelgevende bevoegdheid direct ontleent aan de cao, kan dit ook een negatief effect hebben voor het draagvlak van de cao (en andere daarin gemaakte afspraken). Hiertegenover zou men kunnen stellen dat de ondernemingsraad is gekozen en dat zijn besluiten daarmee democratisch gelegitimeerd zijn, waardoor een achterbanraadpleging achterwege kan blijven. Ter nuancering van deze democratische grondslag voor het draagvlak van besluiten van de ondernemingsraad verwijs ik naar paragraaf 8.3.2.

Nu de overdracht van de bevoegdheid aan ondernemingsraden om bindende afspraken te maken is gebaseerd op de contractsvrijheid van cao-partijen, staat het cao-partijen vrij het procedurele en materiële kader waarbinnen deze afspraken tot stand dienen te komen, zelf vorm te geven. Dit kan ook meebrengen dat decentrale afspraken slechts in werking kunnen treden – of kunnen doorwerken op decentraal niveau – indien cao-partijen met deze afspraken hebben ingestemd. Dat lijkt mij overigens niet nodig, omdat het aan cao-partijen is in welke mate zij invloed willen houden op het decentrale overleg. In 2009 hebben Van Els e.a. gepleit voor meer ‘doorwerking’ van afspraken met de ondernemingsraad voor zover de afspraken met de ondernemingsraad tot stand zijn gekomen met inachtneming van een aantal waarborgen. Zij noemden daarbij onder meer een voldoende draagvlak van het resultaat (via achterbanoverleg).3

De automatische doorwerking van decentrale afspraken die in de rechtspraak is aangenomen, lijkt alleen te gelden voor aan de cao gebonden werknemers. Als een decentrale arbeidsvoorwaardenovereenkomst4 dient te worden beschouwd als onderdeel van de cao (leer van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch) dan is de Wet Cao op deze decentrale arbeidsovereenkomst onverkort van toepassing, dus inclusief het onderscheid dat in de wet wordt gemaakt tussen leden en niet-leden. Alleen aan de cao gebonden werknemers zijn dan ook aan de decentrale afspraak gebonden. Ook in de leer van het Gerechtshof Amsterdam ligt alleen binding aan de decentrale arbeidsvoorwaardenovereenkomst van aan de cao gebonden werknemers voor de hand. De overdracht van regelgevende bevoegdheid door de vakbond aan de ondernemingsraad raakt alleen leden van de vakbond.5 Voor binding van ongebonden werknemers aan met de ondernemingsraad gemaakte afspraken is een nadere afspraak over de toepasselijkheid van deze afspraak tussen werkgever en ongebonden werknemers nodig. Of een in de arbeidsovereenkomst voorkomend incorporatiebeding dat verwijst naar een cao, ook betrekking heeft op een decentrale arbeidsvoorwaardenovereenkomst die op deze cao is gebaseerd, is een kwestie van uitleg van het incorporatiebeding en mede afhankelijk van de kwalificatie van de decentrale afspraken. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de decentrale arbeidsvoorwaardenovereenkomst aangemerkt als aanvulling op of onderdeel van de cao. Als de decentrale arbeidsvoorwaardenovereenkomst inderdaad wordt gekwalificeerd als onderdeel van de cao, is verdedigbaar dat een incorporatiebeding dat verwijst naar een cao, onder omstandigheden ook kan zien op een op die cao gebaseerde decentrale arbeidsvoorwaardenovereenkomst die daarvan onderdeel geworden is. Verzet daartegen is mogelijk via de weg van de uitleg of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie hierover ook hoofdstuk 5 en 6). Als de decentrale arbeidsvoorwaardenovereenkomst geen onderdeel wordt van de cao, maar dient te worden gekwalificeerd als een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR (leer van het Gerechtshof Amsterdam), dan vind ik minder goed verdedigbaar dat een incorporatiebeding dat enkel verwijst naar cao’s ook kan zien op ondernemingsovereenkomsten die op die cao zijn gebaseerd. Daarvoor is op zijn minst nodig dat in het incorporatiebeding een verwijzing naar de decentrale afspraken is opgenomen of dat in het algemeen wordt verwezen naar collectieve regelingen.