Hof 's-Gravenhage, 18-08-2009, nr. 200.033.776/01

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank – kort samengevat – als volgt geoordeeld.

Met de bewindvoerder is de rechtbank van oordeel dat de staat van de boedel zodanig is dat het vooruitzicht dat Partrust na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen bevredigen niet bestaat, zodat handhaving van de voorlopig verleende surseance van betaling niet langer wenselijk is. Voldoende is vast komen te staan dat het gezamenlijke actief van Partrust geringer is dan haar gezamenlijk passief. Partrust heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het leeuwendeel van de van obligatiehouders aangetrokken gelden uitgeleend is aan gelieerde vennootschappen, waarbij zij geen dan wel onvoldoende marge kan behalen uit het verschil tussen de ontvangen rente en de aan de bestaande obligatiehouders te betalen rente. Daarbij komt dat een aanzienlijk deel van deze leningen afgeschreven zal moeten worden omdat de gelieerde vennootschappen bij gebreke van eigen activiteiten niet in staat zijn deze terug te betalen. Voorts is een aanzienlijk aanvullende financiering noodzakelijk alvorens de investeringen van Partrust in bomenplantages in Guyana en Costa Rica rendabel kunnen worden. Mede vanwege aanspraken van derden ten aanzien van de houtkapconcessie in Guyana is bovendien allerminst zeker of en zo ja welke inkomsten door Partrust met de exploitatie van de houtkap kunnen worden gegenereerd. Een concreet financieringsplan is door Partrust niet gepresenteerd. Evenmin is gebleken van andere concrete feiten of omstandigheden die aannemelijk maken dat de noodzakelijke middelen om haar schuldeisers te bevredigen na verloop van tijd alsnog kunnen worden aangetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de schuldeisers onder deze omstandigheden niet gebaat bij een voortzetting van de surseance van betaling.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat Partrust in strijd met het belang van de boedel heeft gehandeld nu zij de bewindvoerder niet de medewerking heeft verleend die de regeling van surseance van betaling naar haar aard van Partrust vergt. Het lag op de weg van Partrust om de bewindvoerder gevraagd en ongevraagd alle relevante (financiële) informatie tijdig en volledig te verstrekken. Volgens de rechtbank zijn eerst na herhaalde verzoeken stukken overgelegd, waarmee slechts ten dele is voldaan aan de informatieverzoeken van de bewindvoerder. Aldus heeft Partrust de bewindvoerder onvoldoende inzicht gegeven in haar financiële positie en de onderbouwing daarvan. Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank de verleende surseance van betaling ingetrokken en daarbij geoordeeld dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat Partrust in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, nu Partrust niet heeft weersproken dat zij sinds medio augustus 2008 niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoet. Daarom heeft de rechtbank tevens het faillissement van Partrust uitgesproken.

De grieven en argumenten van Partrust kunnen als volgt worden samengevat. Partrust betwist dat zij in strijd met het belang van de boedel heeft gehandeld doordat zij de bewindvoerder niet de medewerking heeft verleend die de regeling van surseance van betaling naar haar aard van haar vergt. Naar Partrust stelt heeft zij alle informatie verstrekt die van belang is.

Voorts is Partrust van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staat van de boedel zodanig is dat het vooruitzicht, dat zij na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen bevredigen, niet bestaat. Daags voordat de bewindvoerder verzocht om intrekking van de surseance heeft zich een potentiële financier bij de bewindvoerder gemeld, die zich echter heeft teruggetrokken omdat de bewindvoerder hem niet of nauwelijks te woord wilde staan. De gesprekken met deze financier worden voortgezet, waarna Partrust een concreet financieringsplan zal overleggen, waaruit blijkt dat het vooruitzicht bestaat dat zij na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen bevredigen. Partrust is tot slot van mening dat niet alleen zij zelf maar ook de beleggers er belang bij hebben dat de surseance voortduurt en een faillissement wordt voorkomen.

Uit de door Partrust en de curatoren overgelegde correspondentie blijkt dat kort voor de mondelinge behandeling bij het hof op 7 juli 2009 tussen hen overleg heeft plaatsgevonden over (1) de inhoud van een tussen Partrust en Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep S.A. (hierna: Ecogarant) in 2006 gesloten overeenkomst, (2) betaling van het salaris van bewindvoerder en curatoren, (3) een met een investeerder te sluiten overeenkomst ter financiering van de herstart van de exploitatie van de bosbouw in Guyana, waarbij betrokken zijn Ecogarant en Forest Enterprises Limited (hierna: FEL) en (4) inzage door de curatoren in de administratie van de met Partrust verbonden vennootschappen, waaronder Ecogarant en FEL. Door mr. Luchtman zijn daarbij voorwaarden gesteld, waaraan volgens Partrust wel en volgens de curatoren niet voldaan is. Ter zitting van 7 juli 2009 is over genoemde onderwerpen debat gevoerd, waarbij Partrust heeft aangevoerd dat overeenstemming is bereikt met een nieuwe financier die bereid is aan de bestuurder [Y] van Partrust een lening van € 600.000 te verstrekken, waarmee in de houtconcessie in Guyana kan worden geïnvesteerd, zodat liquiditeiten voor Partrust kunnen worden gerealiseerd. Omdat volgens Partrust de concessie dreigde te verlopen moest dit bedrag vóór 12 juli 2009 betaald zijn. Door Partrust is ter zitting mede namens Ecogarant toegezegd dat het door de curatoren bekritiseerde artikel 5 uit de onder (1) vermelde overeenkomst tussen Partrust en Ecogarant – inhoudende dat Ecogarant de overeenkomst eenzijdig kan ontbinden indien Partrust in surseance van betaling verkeert en tijdens de surseance in staat van faillissement wordt verklaard – geschrapt wordt. Door Partrust is tevens toegezegd dat de curatoren inzage verleend wordt in de administratie en financiële gegevens van alle aan haar gelieerde vennootschappen. Omdat ter zitting nog ten aanzien van tal van punten onzekerheden of onduidelijkheden bestonden en de curatoren nadere informatie van Partrust behoefden, heeft het hof de behandeling van het hoger beroep aangehouden tot 11 augustus 2009, waarbij is bepaald dat Partrust en de curatoren het hof uiterlijk op 4 augustus 2009 schriftelijk dienden te informeren over de stand van zaken, waarbij door Partrust een concreet financieringsplan diende te worden overgelegd waaruit moet blijken dat en op welke wijze de schulden van Partrust op redelijke termijn kunnen worden voldaan. De curatoren dienden hun oordeel over dat financieringsplan te geven en te bevestigen dat de bestaande onzekerheden voldoende weggenomen zijn.

Het hof heeft van Partrust op 4 augustus onder meer ontvangen kopieën van een (incompleet) “Businessplan 2009-2010” van FEL (met een verklaring van de directeur van FEL), een financieringsplan van Partrust, correspondentie van de raadsman van Partrust met de rechter-commissaris en een “Exclusive Sales Agreement” tussen FEL en Confianza Management Services N.V. (hierna: CMS), gedateerd 31 juli 2009.

Mr. Luchtman heeft daarop op 7 augustus 2009 gereageerd met een notitie met als bijlagen een verklaring van [Y], [Z] en [X] op briefpapier van SWP Holding B.V. (de moedermaatschappij van Partrust, hierna SWP) van 17 juni 2009 en een geanonimiseerde “Secured Loan Agreement and Partnership terms”, gedateerd 9 juli 2009, kennelijk inhoudende een financieringovereenkomst tussen [Y] en een onbekende financier tot (gedeeltelijke) financiering van de op korte termijn te starten houtexploitatie in Guyana. Mr. Luchtman meldt daarbij dat laatstgenoemd overeenkomst pas verkregen werd na tussenkomst van de rechter-commissaris en onder druk van de rechtbank.

Ter gelegenheid van de (voortgezette) mondelinge behandeling bij het hof op 11 augustus 2009 hebben Partrust en de curatoren hun standpunten toegelicht, waarbij onder meer nog het volgende naar voren is gebracht.

[Y], bestuurder van Partrust, heeft zich privé verbonden om de financiering tot stand te brengen, waarmee exploitatie van de houtconcessie in Guyana voor Partrust kan worden gerealiseerd. Van de winst uit de houtconcessie komt 50% aan de beleggers van Partrust ten goede, waar dat voorheen 30% was. Volgens Partrust zullen de beleggers conform de prognose uit het financieringsplan hun investering volledig terugbetaald krijgen. Partrust is van mening dat de surseance van betaling kan herleven en dat het via een faillissement niet mogelijk is de beleggers zo goed mogelijk te bevredigen, omdat de financiers zich dan terug zullen trekken en de houtconcessie verloren is. Verzocht wordt het faillissement te vernietigen, zodat de surseance van betaling herleeft, waarbij het hof tevens wordt verzocht een andere bewindvoerder te benoemen.

Mr. Luchtman stelt vast dat mr. Koch niet is ingegaan op de punten 1 tot en met 4 uit de notitie van de curator van 7 augustus 2009. Bij het financieringsplan van Partrust moeten de nodige vraagtekens worden geplaatst. Daarin wordt immers met geen woord gerept over de vraag hoe de actiefposten van bijna 40 miljoen euro op de balans van Partrust per 7 april 2009, waaronder ruim 11 miljoen euro aan leningen in rekening-courant aan gelieerde vennootschappen, ten behoeve van de crediteuren verzilverd worden. Het financieringsplan gaat er van uit dat de obligatiehouders (uitsluitend) voldaan moeten worden uit de opbrengsten van de exploitatie van de houtconcessie in Guyana. Daarbij gaat Partrust uit van 50% van de houtopbrengst ten behoeve van de obligatiehouders, terwijl Ecogarant maar voor 60% in het bezit is van de aandelen in FEL; de houders van de andere 40% van de aandelen worden hiermee buiten spel gezet. Daarbij gaat het bovendien om netto-verkoopopbrengsten die door de alleen-gerechtigde koper van het hout onder de “Exclusive Sales Agreement” (CMS) worden gerealiseerd, zonder dat daar enige controle op is en met de kosten en dus met de winst is te schuiven. Voorts blijken de obligatiehouders geen rechtstreekse aanspraken te hebben op die netto-opbrengsten, omdat zij pas betaald worden na een schriftelijk verzoek van [Y] of [Z] aan CMS. Bij de financiering is uitgegaan van opbrengsten in dollars, terwijl betaling aan de beleggers van Partrust in euro’s plaatsvindt; kennelijk is het valutarisico niet afgedekt. De financiering van de herstart van de exploitatie van de concessie door [Y] is tot stand gekomen buiten de curatoren om, hetgeen in strijd is met de afspraak om een “standstill” in acht te nemen in afwachting van de uitspraak in hoger beroep. Gebleken is tevens dat [Y] de aandelen van Ecogarant aan de financier(s) in pand heeft gegeven. De hele prognose, aldus mr. Luchtman, is louter gebaseerd op verwachtingen, die evenwel op geen enkele wijze met objectieve gegevens zijn onderbouwd. Zijn conclusie is dat het financieringsplan te weinig zekerheid biedt aan obligatiehouders dat zij ooit op een behoorlijke wijze aan hun trekken kunnen komen.

Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is - voor zover in dit hoger beroep van belang - het volgende gebleken.

Sinds augustus 2008 is Partrust niet meer in staat om aan haar verplichtingen te voldoen en is betaling van rente aan obligatiehouders achterwege gebleven. De totale schuld aan de circa 250 obligatiehouders bedraagt, inclusief rente per ultimo 2008, ongeveer 30 miljoen euro. Daarnaast is sprake van een preferente belastingschuld van € 200.000 en (blijkens het door Partrust overgelegde financieringsplan) ook nog een bedrag van € 350.000 aan schulden aan andere crediteuren.

De AFM heeft Partrust op 15 april 2009 een last onder dwangsom opgelegd, omdat - kort samengevat - Partrust een oneerlijke, misleidende handelspraktijk (als bedoeld in artikel 6:193b, derde lid onder a BW) verricht. Partrust wordt opgedragen aan haar obligatiehouders de in de beschikking vermelde informatie te verstrekken. Tegen deze beschikking heeft Partrust geen bezwaar aangetekend, terwijl zij evenmin heeft voldaan aan de opgelegde last.

FEL is in het bezit van een concessie voor de exploitatie van hout (kap en verkoop) in Guyana. Ecogarant houdt 60% van de aandelen in FEL en Partrust zou (oorspronkelijk) van Ecogarant 50% van wat deze aan winstrechten uitgekeerd krijgt van FEL als haar winstrecht ontvangen. Partrust heeft haar gekapitaliseerde aanspraken ter zake in haar balans per 7 april 2009 gewaardeerd op ruim 19 miljoen euro; in zijn eerste verslag heeft de bewindvoerder vraagtekens geplaatst bij deze waardering, die volgens de AFM niet verantwoord is. Blijkens het overgelegde “Businessplan” van FEL is Ecogarant verantwoordelijk voor de exploitatie van de concessie en de financiering daarvan. Voorts blijkt uit het plan dat 60% van de aandelen in FEL sinds 2006 bij Ecogarant berust, en de overige 40% bij drie Nederlandse particulieren. De onder 3 genoemde overeenkomst tussen Ecogarant en Partrust uit 2006, waaruit het winstrecht van Partrust zou moeten blijken, is niet aan het hof overgelegd. Dat in die overeenkomst de door de curatoren bestreden mogelijkheid tot eenzijdige ontbinding door Ecogarant ingeval van een faillissement van Partrust geschrapt zou zijn, zoals ter zitting op 7 juli 2009 door Partrust en namens Ecogarant is toegezegd, is in hoger beroep niet komen vast te staan.

Het hof stelt vast dat Partrust geen kopieën heeft overgelegd van de kennelijk twee gesloten financieringscontracten, waarmee het benodigde bedrag van € 600.000 voor de investering in Guyana is geleend. Waar het hof Partrust nog op 7 juli 2009 had opgedragen een concreet financieringsplan over te leggen, had van Partrust verwacht mogen worden dat zij ook open kaart zou spelen over de totstandkoming van deze leningen, die kennelijk van cruciaal belang waren voor de opstart van houtexploitatie in Guyana. Thans beschikt het hof slechts over de door mr. Luchtman overgelegde “Secured Loan Agreement and Partnership terms” (hierna: de lening) zoals gesloten tussen [Y] en een onbekende financier. Zoals de curator onbetwist heeft aangevoerd heeft [Y] in het kader van die lening de aandelen van Ecogarant aan de financier in pand heeft gegeven. Ook is de financier een aandeel toegezegd in FEL en in een nog op te richten vennootschap op Curaçao, die een alleen-verkooprecht voor het hout zal verkrijgen; later is gebleken dat het gaat om CMS.

Uit artikel 3 van de “Exclusive Sales Agreement” tussen FEL en CMS blijkt dat 50% van de (netto) houtopbrengst uit Guyana gereserveerd wordt met het speciale doel om de beleggers in Partrust terug te betalen gedurende een periode van maximaal 10 jaar en tot een maximum van 4 miljoen euro per jaar. Voorts blijkt dat betaling van die opbrengst eerst plaatsvindt na een schriftelijk verzoek, ondertekend door [Y] of [Z].

Het financieringsplan van Partrust gaat uit van een (jaarlijks) te verwachten winst van 6 miljoen euro in de houtexploitatie in Guyana; in het opstartjaar zou daarop nog 3 miljoen euro in mindering gebracht worden in verband met nog te verrichten investeringen. Van de resterende 1,5 miljoen euro zou na aftrek van de kosten van de surseance van betaling (€ 450.000) en een voorziening voor een akkoord met de andere crediteuren (€ 150.000) dan voor de beleggers in Partrust als eerste betaling € 900.000 gereserveerd kunnen worden. Kennelijk wordt in het plan verder uitgegaan van een winstverwachting van minimaal 6 miljoen euro per jaar, waarvan voor de Partrust-beleggers jaarlijks 3 miljoen euro gereserveerd wordt, met een maximum van 4 miljoen euro per jaar indien de winst meer dan 6 miljoen euro bedraagt. Uit de bijlage bij het plan, met opbrengsten in dollars, blijkt echter dat de cashflow van opbrengsten minus kosten over de laatste drie maanden van 2009 begroot wordt op $ 603.787 per maand, hetgeen omgerekend naar de huidige koers neerkomt op iets meer dan 5 miljoen euro per jaar.

Het hof dient te toetsen of op basis van de in artikel 242 Fw genoemde gronden de verleende surseance van betaling kan worden ingetrokken. Met name zal daarbij gelet worden op de in lid 1 aanhef en onder 4 en 5 van die bepaling vermelde beëindigingsgronden.

Geconstateerd moet worden dat als een rode draad door het dossier loopt dat zowel de voormalige bewindvoerder als de curatoren (maar ook de AFM) Partrust verwijten dat de administratie van de vennootschap niet op orde is en dat de bestuurders van Partrust onvoldoende medewerking verlenen bij het verstrekken van herhaaldelijk verzochte informatie. Dat beeld van onvoldoende medewerking van de kant van de bestuurders van Partrust wordt in hoger beroep nog versterkt. Hoewel in verschillende brieven van de raadsman van Partrust betoogd wordt dat voldaan is of zal worden aan de verzoeken van de curatoren tot het verschaffen van informatie en tot inzage van de administratie, ook van de administratie van gelieerde vennootschappen, - welke inzage ook naar het oordeel van het hof van essentieel belang is voor het verkrijgen van een volledig inzicht in de financiële positie van Partrust - en zelfs op de zitting van het hof van 7 juli 2009 door Partrust nogmaals uitdrukkelijk is bevestigd dat aan de verzoeken voldaan zal worden, blijkt Partrust, gezien ook de brief van haar raadsman aan de rechter-commissaris van 4 augustus 2009, niet langer bereid te voldoen aan het door de curatoren gedane verzoek tot inzage in de administratie van de gelieerde vennootschappen. Bovendien getuigt de wijze waarop de verklaring van [Y] en [X] (bestuurders van Partrust) en [Z] van 17 juni 2009 - op het briefpapier van SWP - is nageleefd niet van een voldoende coöperatieve houding, die in een faillissementssituatie vereist is. Zij verklaren immers dat de curatoren er van uit mogen gaan dat in de periode tot aan de uitspraak in hoger beroep beschikkingshandelingen en beheershandelingen buiten de boedel van Partrust slechts zullen plaatsvinden voor zover deze ten faveure zijn of komen van de crediteuren van Partrust en voorts dat de curatoren van deze handelingen dusdanig voortijdig op de hoogte gesteld worden dat zij zich omtrent deze handelingen een mening kunnen vormen en zo nodig actie kunnen ondernemen. In elk geval zijn curatoren niet voortijdig op de hoogte gesteld van de inhoud van de “Secured Loan Agreement and Partnership terms”, waarbij ondermeer aan de financier rechten op de verwerving van een aandelen- dan wel winstbelang in FEL zijn toegekend en overeengekomen is dat aan hem de aandelen in Ecogarant in pand zullen worden gegeven. Zoals hiervoor onder 6.4 werd overwogen heeft Partrust bovendien tegenover het hof ook geen open kaart gespeeld over de gesloten leningen voor de opstart van de houtexploitatie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat door (de bestuurders van) Partrust niet tijdig en volledig voldaan is aan de informatieplicht, als bedoeld in de artikelen 105 en 106 Fw, en aan de door de curatoren gegeven instructies. Partrust heeft derhalve noch ten tijde van de voorlopig verleende surseance, noch tijdens het faillissement, hangende de behandeling van het hoger beroep tegen intrekking van de surseance, voldaan aan het bepaalde in artikel 242 lid 1 aanhef en onder 4 Fw.

Het financieringsvoorstel van Partrust gaat slechts uit van bevrediging van de schuldeisers met de opbrengst van de exploitatie van de houtconcessie in Guyana. In het plan van Partrust wordt daarbij uitgegaan van een terugbetaling over een periode van maximaal tien jaar, waarbij in het eerste jaar slechts € 900.000 voor de obligatiehouders beschikbaar komt. Dat is uitgaande van een schuldenlast aan de obligatiehouders van circa 30 miljoen euro slechts 3% van de schuld. Als echter rekening gehouden wordt met de lager geraamde opbrengst in dollars, zoals hiervoor onder 6.6 vermeld, zal de terugbetaling lager uitvallen, waarbij rekening houdend met de looptijd van 10 jaar de obligatiehouders geenszins volledig kunnen worden terugbetaald, maar slechts voor maximaal 75%. Daarbij komt nog dat niet gesteld of gebleken is dat de beleggers, althans het merendeel van hen, genoegen zullen nemen met een looptijd van 10 jaar, hetgeen in de meeste gevallen neer zal komen op een aanzienlijk langere looptijd van hun investering dan oorspronkelijk overeengekomen. Bovendien staat geenszins vast, althans is niet onderbouwd dat de overige aandeelhouders in FEL zich, naar Partrust aanneemt, zullen laten uitkopen of anderszins zullen berusten in regelingen die met CMS en de financiers zijn aangegaan, terwijl evenmin wordt ingegaan op het aandeel in de winst dat is toegekend aan de onbekende financier. Het is voorts de vraag of het plan van Partrust realistisch is. Zo zijn de prognoses voor de opbrengsten, kosten en resulterende winst in het geheel niet onderbouwd. Evenmin is onderbouwd in hoeverre rekening is gehouden met de verminderde vraag naar hout, doordat als gevolg van de economische crisis de bouw en consumentenbestedingen teruglopen of stagneren. Niet weersproken is dat het (ongetekende) financieringsplan is opgesteld door [Y], maar enige certificering of verklaring van een onafhankelijke derde ten aanzien van de daarin gepresenteerde cijfers en aannames ontbreekt. Zoals de curator terecht ook heeft opgemerkt bestaat er voor de obligatiehouders geen directe aanspraak op de opbrengsten van de houtconcessie en is men afhankelijk van de medewerking van de huidige bestuurders van Partrust. Daarbij komt dat geenszins is gebleken dat het voorstel van Partrust het maximaal haalbare is om de schuldeisers te bevredigen. In hoger beroep is immers niet gesteld of gebleken dat Partrust - naast het activeren van de exploitatie van de concessie in Guyana - actief pogingen wenst te ondernemen om de door haar aan gelieerde vennootschappen uitgeleende gelden terug te vorderen of anderszins bereid is haar activa, die naar haar zeggen bijna 40 miljoen euro bedragen, te gelde te maken. De conclusie moet zijn dat er met het thans voorliggende, onvoldoende onderbouwde plan niet het vooruitzicht blijkt te bestaan dat Partrust binnen een redelijke termijn (vergelijk HR 14 februari 1986, NJ 1986, 517) haar schuldeisers kan bevredigen, zodat gelet op het bepaalde in artikel 242 lid 1 aanhef en onder 5 Fw de surseance van betaling door de rechtbank terecht is ingetrokken.

De overige door Partrust aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Nu bovendien door Partrust niet bestreden is dat zij al sinds een jaar verkeert in de situatie van te hebben opgehouden te betalen, dient ook het door de rechtbank uitgesproken faillissement in stand te blijven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2009;

bepaalt dat de griffier van het hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de Rechtbank Rotterdam.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. van der Vlist, J.A. van Kempen en J.C. van Apeldoorn, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.