Rb. Den Haag, 22-11-2021, nr. NL21.14874

Bij besluit van 17 september 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoeker tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000).

Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (dat is geregistreerd onder NL21.14873) en tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek is, tezamen met het beroep tegen het bestreden besluit, op 11 november 2021 op zitting behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door zijn echtgenote en kind. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. Uit het bestreden besluit volgt dat verzoeker de behandeling van het beroep niet in Nederland mag afwachten. Verzoeker heeft daarom een spoedeisend belang bij de verzochte voorziening.

3. Getoetst moet worden of het beroep een redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4. Verzoeker stelt van Eritrese nationaliteit te zijn en te zijn geboren op [geboortedatum] 1972. Verzoeker heeft op 3 september 2021 een aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ingediend. Verweerder heeft deze asielaanvraag niet-ontvankelijk verklaard omdat door Duitsland aan verzoeker op 16 september 2015 internationale bescherming is verleend.

Verzoeker stelt dat zijn band met Nederland hechter is dan zijn band met Duitsland omdat hij in Nederland is getrouwd en zijn echtgenote en kind de Nederlandse nationaliteit hebben. Het belang van het kind behelst dat zijn kind, dat bovendien kampt met medische problematiek, door beide ouders wordt opgevoed en verzorgd. Verzoeker neemt thans een wezenlijk deel van de opvoeding en verzorging op zich, maar wordt hierin nu beperkt doordat verzoeker op een neer moet reizen vanuit Duitsland in plaats van dat hij deel kan uit maken van zijn gezin door met hen samen te wonen en te verblijven in Nederland. Tevens had verweerder moeten motiveren waarom aan verzoeker geen afgeleid verblijfsrecht toekomt. Verzoeker heeft in zijn aanmeldgehoor aangegeven dat hij zijn verblijfsvergunning in Duitsland niet heeft verlengd omdat hij herenigd wil worden met zijn vrouw en dochter in Nederland.

5. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker op 21 juni 2013 is vertrokken uit zijn land van herkomst en volgens de registratie in Eurodac op 19 augustus 2014 asiel heeft aangevraagd in Duitsland. Op 16 september 2015 heeft Duitsland de aanvraag van verzoeker ingewilligd en internationale bescherming verleend. Eiser heeft verklaard zijn echtgenote vier jaar geleden te hebben leren kennen en op 24 juli 2018 met haar in Nederland te zijn getrouwd.

Bij de gronden van beroep heeft verzoeker een kopie van het (Nederlandse) paspoort van zijn echtgenote en een kopie van haar (Nederlandse) identiteitskaart, beiden afgegeven op 11 september 2019, overgelegd. Tevens heeft verzoeker een kopie van het (Nederlandse) paspoort van zijn dochter, geboren op 19 augustus 2019, overgelegd. Uit de tevens overgelegde geboorteakte en “latere vermelding betreffende erkenning” blijkt dat verzoeker op 2 juli 2021 is overgegaan tot erkenning. Verzoeker heeft tevens een zelf opgesteld overzicht van de zorgtaken die hij thans verricht, een getuigenverklaring, een document ten behoeve van de kraamzorg opgemaakt op naam van verzoeker, een verklaring van het kinderdagverblijf van zijn dochter en foto’s overgelegd om zijn betrokkenheid bij zijn dochter – in aanvulling op zijn eigen verklaringen – nader te onderbouwen.

De voorzieningenrechter kan op grond van het dossier niet vaststellen wanneer de echtgenote van verzoeker Nederland is ingereisd en wanneer zij het Nederlanderschap heeft verkregen.

6. Verzoeker betwist niet dat hij internationale bescherming geniet in Duitsland en stelt niet dat Duitsland zijn verplichtingen jegens hem niet is nagekomen of na terugkeer niet na zal komen. Verzoeker heeft een asielaanvraag in Nederland ingediend omdat hij zijn gezinsleven met zijn Nederlandse echtgenote en Nederlandse kind in Nederland wil uitoefenen. Hij stelt voorts dat zijn echtgenote geen verzoek om gezinshereniging kan indienen omdat zij geen (betaald) werk heeft.

7. Verweerder heeft overwogen dat de omstandigheid dat Duitsland aan verzoeker internationale bescherming heeft verleend meebrengt dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 3.106a, tweede lid, van het Vb 2000 en van verzoeker verwacht mag worden dat hij zich in Duitsland vestigt. Verweerder stelt zich voorts in deze procedure op het standpunt dat bij het niet-ontvankelijk verklaren van een aanvraag omdat een andere lidstaat reeds internationale bescherming heeft verleend er geen ambtshalve toets aan reguliere aanspraken plaatsvindt en dat indien verzoeker verblijf op reguliere gronden wenst hij daartoe een separate aanvraag kan indienen. Verweerder heeft over de weging van “het belang van het kind” overwogen dat ook dit belang niet ambtshalve wordt getoetst en verzoeker “binnen de kaders van zijn Duitse verblijfsvergunning bij zijn kind kan verblijven óf andersom. (…) Dat verzoeker hierdoor onevenredig zou worden getroffen wordt niet gevolgd.”

8. De voorzieningenrechter overweegt dat in artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder a, van de (Vw 2000) onder meer is bepaald dat een aanvraag niet-ontvankelijk kan worden verklaard in de zin van artikel 33 van de Procedurerichtlijn indien de vreemdeling in een andere lidstaat van de Europese Unie internationale bescherming geniet. Dit betekent dus dat er geen Unierechtelijke verplichting voor verweerder bestaat om verzoeker op te dragen om naar Duitsland te gaan en hem daarmee het uitoefenen van zijn gezinsleven in Nederland te onthouden. Verweerder heeft daartoe -wellicht en in beginsel- een bevoegdheid, wat echter ook meebrengt dat verweerder genoegzaam -en kenbaar- moet motiveren waarom hij gelet op de concrete omstandigheden die door verzoeker zijn aangedragen van deze bevoegdheid gebruik maakt.

9. De voorzieningenrechter verwijst voorts naar het arrest van het Hof van Justitie van 14 januari 2021 in de zaak TQ (ECLI:EU:C:2021:9). In rechtsoverweging 43 heeft het Hof het navolgende bepaald:

“45 Bovendien is in artikel 24, lid 2, van het Handvest bepaald dat bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, de belangen van het kind een essentiële overweging vormen. Deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 51, lid 1, van het Handvest, bevestigt het fundamentele karakter van de rechten van het kind, mede in het kader van de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal in een lidstaat verblijven.”

10. De voorzieningenrechter overweegt dat het belang van de dochter van verzoeker in ieder geval, bij wijze van uitgangspunt en omdat verzoeker zijn aanzienlijke betrokkenheid bij de verzorging van zijn dochter heeft onderbouwd, behelst het zoveel mogelijk samen kunnen zijn met beide ouders evident is en geen nadere onderbouwing door een deskundige behoeft.

Verweerder heeft het belang van het kind van verzoeker niet concreet vastgesteld en ook niet concreet betrokken bij de beoordeling van de aanvraag van verzoeker. De voorzieningenrechter overweegt dat de hiervoor genoemde motivering in het bestreden besluit met betrekking tot het belang van het kind ondeugdelijk is. Verzoeker bevindt zich thans in Nederland en heeft hier een asielaanvraag ingediend. Dat betekent dat voor zover verzoeker zijn beroep baseert op het belang van zijn kind om niet alleen samen te zijn met haar moeder maar ook met verzoeker, verweerder dit belang grondig moet onderzoeken en moet betrekken bij zijn besluitvorming. Dat Duitsland aan verzoeker internationale bescherming heeft verleend, ontslaat verweerder niet van zijn eigen verplichting om óók het belang van het kind een eerste overweging te laten zijn als hij beslist op de asielaanvraag van verzoeker. Weliswaar is het kind niet formeel de verzoekende partij in deze procedure maar de voorzieningenrechter acht dit weinig relevant en wijst hierbij naar het arrest van het Hof van Justitie van 11 maart 2021 in de zaak M.A. tegen de Belgische staat (C-112/20, ECLI:EU:C:2021:197). Het belang van het kind bij de uitkomst van de procedure van haar vader is evident. Verzoeker opdragen om zich naar Duitsland te begeven betekent immers een fysieke scheiding van het kind en haar vader. Dat verzoeker in staat is gebleken om meerdere malen per week vanuit zijn woonplaats in Duitsland naar Utrecht te rijden om zo invulling te geven aan het ouderschap betekent niet dat de niet-ontvankelijk verklaring door verweerder geen inbreuk vormt op de wijze waarop verzoeker zijn gezinsleven kan uitoefenen en betekent niet dat verweerder het belang van het kind niet een eerste overweging hoeft te laten zijn bij zijn beslissing. Verzoeker hoeft het grondgebied van de Unie niet te verlaten en kan verblijven in een buurland, echter door de beslissing op de asielaanvraag kan verzoeker niet rechtmatig en structureel bij zijn echtgenote en dochter verblijven.

Verweerder heeft dit in zijn besluitvorming miskend en dus niet -kenbaar- betrokken bij zijn beslissing om verzoeker op te dragen zich naar Duitsland te begeven vanwege de omstandigheid dat Duitsland zijn eerste aanvraag op het grondgebied van de Unie om bescherming heeft ingewilligd.

11. De voorzieningenrechter heeft tijdens de behandeling ter zitting beide partijen gewezen op de prejudiciële vragen die in de zaak C-483/20 (XXXX tegen Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen) aan het Hof van Justitie zijn gesteld en betrekking hebben op het belang van het kind en het recht op gezinsleven bij het beoordelen of een aanvraag niet-ontvankelijk kan worden verklaard omdat de verzoeker reeds internationale bescherming in een andere lidstaat dan de lidstaat waar zijn gezin verblijft heeft verkregen.

De voorzieningenrechter heeft partijen hierbij gewezen op de conclusie van Advocaat-Generaal Pikamäe van 30 september 2021 (ECLI:EU:C:2021:780).

AG Pikamäe heeft in zijn conclusie onder meer het navolgende overwogen:

(…)

2. In deze context is onder meer de – volgens mij nog niet eerder beantwoorde – vraag aan de orde of het grondrecht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven, zoals verankerd in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), gelezen in samenhang met de in 24, lid 2, ervan geformuleerde verplichting om de belangen van het kind in aanmerking te nemen, eraan in de weg kan staan dat de in artikel 33, lid 2, onder a), van richtlijn 2013/32/EU vervatte regeling voor het niet-ontvankelijk verklaren van verzoeken om internationale bescherming wordt toegepast.

(…)

16. (…)Blijkens de formulering van artikel 33, lid 2, van richtlijn 2013/32 heeft de Uniewetgever de lidstaten niet willen voorschrijven dat zij in hun respectieve recht de verplichting voor de bevoegde autoriteiten opnemen om de ontvankelijkheid van verzoeken om internationale bescherming te onderzoeken, of bepalen dat een verzoek zonder voorafgaand inhoudelijk onderzoek wordt afgewezen indien een van de in deze bepaling vermelde niet-ontvankelijkheidsgronden zich voordoet.

(…)

27. Uit deze rechtspraak komt naar voren dat het op het beginsel van wederzijds vertrouwen steunende vermoeden dat de grondrechten in acht zijn genomen, weerlegbaar is en dat het Hof ter beantwoording van de daarover door de verwijzende rechter gestelde prejudiciële vragen weliswaar een uitzondering op de toepassing van de in artikel 33, lid 2, onder a), van richtlijn 2013/32 vervatte niet-ontvankelijkheidsregeling heeft aanvaard in gevallen waarin sprake is van een schending van de artikelen 1 en 4 van het Handvest, doch dat de premisse waarop de redenering van het Hof stoelt, zich uitstrekt tot alle grondrechten, met inbegrip van artikel 7 betreffende de bescherming van het gezinsleven, artikel 24, lid 2, betreffende de verplichting om rekening te houden met de belangen van het kind en artikel 18 van het Handvest.

(…)

28. In het kader van het onderhavige prejudiciële geding is de vraag aan de orde of het niet-ontvankelijk verklaren van het verzoek om internationale bescherming in de omstandigheden van het hoofdgeding schending van de grondrechten van de verzoeker oplevert.

29. Vast staat dat de invoering van het gemeenschappelijk Europees asielstelsel strookt met de wil van de Uniewetgever om te waarborgen dat de grondrechten van personen die om internationale bescherming verzoeken, zoals die voortvloeien uit het Verdrag van Genève, het Handvest en het EVRM, en met name het recht op eerbiediging van het gezinsleven, worden geëerbiedigd.

(…)

31 (…) Hoewel de bescherming van het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 7 van het Handvest niet als een van de hoofddoelstellingen van deze richtlijn wordt genoemd, wil ik erop wijzen dat het vaste rechtspraak is dat dit artikel moet worden gelezen in samenhang met de verplichting om rekening te houden met de in artikel 24, lid 2, van het Handvest erkende belangen van het kind en in aanmerking te nemen dat, overeenkomstig lid 3 van deze bepaling, een kind regelmatig persoonlijke betrekkingen met zijn beide ouders moet kunnen onderhouden.

32. In overweging 33 van richtlijn 2013/32 is duidelijk verwoord dat het belang van het kind bij de toepassing van deze richtlijn een eerste overweging van de lidstaten dient te zijn overeenkomstig het Handvest en het Internationale Verdrag inzake de rechten van het kind van 1989), hetgeen heeft geresulteerd in een uitdrukkelijke en algemene verplichting in artikel 25, lid 6, van deze richtlijn. Bij het beoordelen van het belang van het kind dienen de lidstaten met name het welzijn en de sociale ontwikkeling van de minderjarige, met inbegrip van diens achtergrond, terdege in aanmerking te nemen. De bepalingen van richtlijn 2013/32 kunnen dus niet worden uitgelegd op een wijze die strijdig is met het grondrecht van een kind om regelmatig persoonlijke betrekkingen met zijn ouders te onderhouden, waarvan de eerbiediging onbetwistbaar in het belang van het kind is. Ik herinner eraan dat de lidstaten niet alleen hun nationale recht conform het Unierecht moeten uitleggen, maar er ook op moeten toezien dat zij zich niet baseren op een uitlegging van een tekst van afgeleid recht die in conflict zou komen met de door de rechtsorde van de Unie beschermde grondrechten.

(…)

34. Tegen die achtergrond moet worden geoordeeld dat indien de persoon die om internationale bescherming verzoekt, in geval van overbrenging naar de lidstaat die hem aanvankelijk de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming heeft toegekend, een ernstig risico zou lopen om aan een behandeling te worden blootgesteld die in strijd is met artikel 7 van het Handvest, gelezen in samenhang met de artikelen 18 en 24 ervan, de lidstaat waar het nieuwe verzoek is ingediend niet de mogelijkheid zou moeten hebben om dit verzoek niet-ontvankelijk te verklaren. Deze situatie vertoont naar mijn mening het uitzonderlijke karakter dat volgens de rechtspraak van het Hof vereist is om het uit het beginsel van wederzijds vertrouwen voortvloeiende vermoeden te weerleggen.

35. Om te bepalen of er sprake is van een ernstig risico op schending van dit grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven, beoordeeld in samenhang met de verplichting om rekening te houden met het belang van het kind, moeten twee elementen in aanmerking worden genomen: de juridische status van de persoon die om internationale bescherming verzoekt in de lidstaat waar hij verblijft met het gezinslid dat deze bescherming geniet, en de aard van de relatie tussen de betrokkene en dit gezinslid.

55. Van belang is dat de in artikel 7 van het Handvest gewaarborgde rechten, blijkens de toelichting bij het Handvest en overeenkomstig artikel 52, lid 3, ervan, dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als de in artikel 8 EVRM gewaarborgde rechten, zoals deze worden uitgelegd in de rechtspraak van het EHRM. In zaken waar het gezinsleven en immigratie samen centraal staan, maakt het EHRM een afweging van de in geding zijnde belangen, te weten het persoonlijk belang van de betrokkenen om op een bepaald grondgebied een gezinsleven te leiden en het algemeen belang dat de staat nastreeft, te weten toezicht op immigratie. Het EHRM is van oordeel dat wanneer er kinderen in het spel zijn, hun belangen in aanmerking moeten worden genomen. Met betrekking tot dit specifieke punt herinnert het EHRM eraan dat het gedachtegoed dat in alle beslissingen over kinderen hun belangen de eerste overweging dienen te vormen, op een brede consensus kan rekenen in onder meer het internationale recht. Hoewel die belangen op zich niet doorslaggevend kunnen zijn, moet daaraan niettemin een aanzienlijk gewicht worden toegekend. In zaken over gezinshereniging besteedt het EHRM dan ook speciale aandacht aan de situatie van de betrokken minderjarigen, met name aan hun leeftijd, hun omstandigheden in het betrokken land of de betrokken landen en de mate waarin zij afhankelijk zijn van hun ouders.

(…)

65. In de tweede plaats benadrukken alle deelnemers aan de procedure in wezen dat het verzoek van verzoeker in het hoofdgeding strekt tot gezinshereniging of uitsluitend met het oog daarop is ingediend, aangezien de betrokkene niet wordt gedreven door een behoefte aan internationale bescherming, waaraan reeds is voldaan in Oostenrijk. Zijn verzoek om internationale bescherming is dus niet echt een verzoek om internationale bescherming en kan, gelet op de bewoordingen, de algemene opzet en de doelstellingen van richtlijn 2011/95, niet leiden tot toekenning van een bij die bescherming behorende status. Naar mijn mening moet hier een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het rechtsinstrument zelf, te weten het verzoek om internationale bescherming, en anderzijds de strekking van de argumenten en bewijsstukken die ter onderbouwing ervan zijn aangevoerd c.q. overgelegd en de eventuele onderliggende drijfveren van de persoon die om internationale bescherming verzoekt.

(…)

71. In het licht van de voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging om de Raad van State het volgende antwoord te geven:

„1) Artikel 33, lid 2, onder a), van richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat gebruikmaakt van de in die bepaling geboden mogelijkheid om een verzoek om internationale bescherming niet-ontvankelijk te verklaren op grond dat de verzoeker die bescherming reeds in een andere lidstaat geniet, wanneer deze verzoeker in geval van overbrenging naar die andere staat een ernstig risico zou lopen op een behandeling die indruist tegen het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, gelezen in samenhang met artikel 18 en artikel 24, lid 2, ervan.

Het feit dat de persoon die om internationale bescherming verzoekt de ouder is van een minderjarig kind dat in de gastlidstaat een dergelijke bescherming geniet, kan leiden tot de vaststelling dat er sprake is van een dergelijk risico, onder het voorbehoud dat wordt nagegaan – hetgeen een taak van de bevoegde nationale autoriteiten is – dat deze verzoeker niet over een juridische status beschikt die hem een stabiel verblijf in die staat garandeert, en dat de scheiding van het kind van zijn ouder hun onderlinge relatie zou kunnen schaden en het evenwicht van dat kind in gevaar zou kunnen brengen.

(…)

12. De voorzieningenrechter overweegt dat de feiten in bovengenoemde zaak waarin de verwijzing heeft plaatsgevonden niet identiek zijn aan de feiten in de onderhavige procedure. In de onderhavige procedure heeft immers te gelden dat de echtgenote en dochter van verzoeker geen internationale bescherming genieten maar de Nederlandse nationaliteit hebben. Ook in de onderhavige procedure heeft echter te gelden dat het “tegenwerpen” van de status die een andere lidstaat heeft verleend uitsluitend omdat die status een band met die lidstaat creëert, met zich meebrengt dat (mogelijk) “verzoeker in geval van overbrenging naar Duitsland, een ernstig risico zou lopen om aan een behandeling te worden blootgesteld die in strijd is met artikel 7 van het Handvest, gelezen in samenhang met de artikelen 18 en 24 ervan”.

Beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof kan zonder meer tot gevolg hebben dat verweerder dit mogelijke risico op schending van artikel 7 Handvest, artikel 18 Handvest en artikel 24 Handvest dient te onderzoeken en vervolgens een belangenafweging dient te maken waarin hij het belang van verzoeker om zijn gezinsleven te kunnen uitoefenen en het belang van zijn dochter om door beide ouders te worden verzorgd en opgevoed kenbaar betrekt bij de beslissing of hij gebruik zal maken van de bevoegdheid om de asielaanvraag van verzoeker niet-ontvankelijk te verklaren. In dat geval zal, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, te gelden hebben dat de nationale rechtspraktijk, waarin de door de verleende internationale bescherming een zodanig band creëert met die lidstaat dat er aan geen enkel ander belang wordt getoetst, niet langer houdbaar is.

De voorzieningenrechter overweegt hierbij uitdrukkelijk, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2964), dat de conclusie van een AG “slechts” voorlichting geeft aan het Hof van Justitie en het Hof dus niet bindt. De voorzieningenrechter wijst de voorziening echter niet toe omdat de AG dit advies geeft, maar de voorzieningenrechter acht de redenering van de AG buitengewoon overtuigend en neemt aan dat het Hof deze conclusie, tenminste op hoofdlijnen, zal volgen.

Zoals eveneens besproken ter zitting acht de voorzieningenrechter de beantwoording van de vragen daarom relevant voor de onderhavige procedure.

13. Indien het Hof het advies van de AG op hoofdlijnen volgt en dus te gelden zal hebben dat niet-ontvankelijk verklaring geen automatisme mag zijn maar ook bij deze beslissingen moet worden beoordeeld of een verzoeker om internationale bescherming een ernstig risico zou lopen om aan een behandeling te worden blootgesteld die in strijd is met artikel 7 van het Handvest, gelezen in samenhang met de artikelen 18 en 24 ervan, kan verweerder in deze procedure niet volstaan met de motivering van het besluit zoals die nu luidt.

De voorzieningenrechter verwijst gelet op punt 65 van de conclusie van AG Pikamäe tevens naar de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1387).

14. Gelet op de twijfel die bestaat over de uitleg van het Unierecht en gelet op de nationale rechtspraktijk betreffende de beoordeling van beroepen van zogenaamde statushouders, zal de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening toewijzen in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie in de zaak C-483/20.

Het beroep van verzoeker, waarin het onderzoek ter zitting niet is gesloten in verband met de reeds aangekondigde toewijzing van het verzoek, kan doordat twijfel bestaat over de uitleg van het Unierecht een redelijke kans van slagen immers niet worden ontzegd.

15. De verdere behandeling van het beroep zal plaatsvinden nadat het Hof van Justitie de door de bovengenoemde prejudiciële vragen heeft beantwoord. De voorzieningenrechter overweegt hierbij dat zo wordt voorkomen dat een onomkeerbare beslissing wordt genomen en verzoeker thans zijn gezinsleven niet ten volle kan uitoefenen.

Door toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening wordt aldus aan het belang van het kind in deze procedure invulling gegeven doordat wordt voorkomen dat verzoeker feitelijk van zijn kind wordt gescheiden in afwachting van de verdere behandeling van het beroep.

Daargelaten dat verzoeker in beroep zijn aanzienlijke aandeel in de actuele verzorging van en betrokkenheid bij zijn kind nader heeft onderbouwd, overweegt de voorzieningenrechter dat daadwerkelijke uitoefening van het recht op gezinsleven en het daadwerkelijk wegen van het belang van het kind wordt gewaarborgd door het daadwerkelijk samen kunnen verblijven van de gezinsleden. Door toewijzing van het verzoek zal het verzoeker zijn toegestaan om in afwachting van de behandeling van het beroep het gezinsleven uit te oefenen door bij zijn gezin te verblijven in plaats van zijn gezin meermalen per week vanuit Duitsland te bezoeken, terwijl het besluit van verweerder (thans) niet wordt vernietigd omdat de uitkomst van de beroepsprocedure zal afhangen van de beantwoording van de eerdergenoemde prejudiciële vragen door het Hof. De voorzieningenrechter heeft dit tijdens de behandeling ter zitting met beide partijen besproken en de beweegredenen voor toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening voorgelegd en toegelicht. Beide partijen hebben aangegeven zich te kunnen vinden in toewijzing van het verzoek en aanhouding van de behandeling van het beroep om de beantwoording door het Hof van de prejudiciële vragen af te wachten.

16. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat moet worden afgezien van een proceskostenveroordeling omdat verzoeker niet heeft verzocht om aanhouding van de behandeling van het beroep in verband met de prejudiciële vragen, maar enkel om gegrondverklaring van het beroep en het niet hoeven voldoen aan de opdracht om naar Duitsland terug te keren zolang nog niet is beslist op het beroep. Verzoeker heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker door de rechtsgevolgen die verweerder aan zijn besluit heeft verbonden genoodzaakt is geweest om door middel van het verzoeken om een voorlopige voorziening te bewerkstelligen dat hij gedurende de behandeling van zijn beroep rechtmatig in Nederland kan verblijven. Dat het verzoek wordt toegewezen omdat de voorzieningenrechter het relevant acht om een arrest van het Hof van Justitie af te wachten en de behandeling van het beroep hierdoor langer duurt maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder dan ook “gewoon” in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 748,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter:

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.W.M. Bankers, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 22 november 2021

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.