HR, 05-11-2024, nr. 23/01449 P

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 3 september 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 4 april 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 39.990,96 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 23/01486. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.M.G. Sussenbach, advocaat in Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. Deze zaak is onderdeel van een groter proces waarin meerdere verdachten zijn veroordeeld voor cocaïnehandel. De betrokkene is in de strafzaak veroordeeld wegens (onder meer) het medeplegen van handel in cocaïne en deelneming aan een criminele organisatie met vier anderen in de periode van 1 januari 2015 tot en met 13 juni 2016.

5. Het middel klaagt dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat de gehanteerde periode van extrapolatie niet representatief is voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de gekozen periode van vier jaar

Een voorvraag: is het hof afgeweken van een – ter terechtzitting ingenomen – uitdrukkelijk onderbouwd standpunt?

6. De steller van het middel beroept zich in zijn schriftuur op het – volgens hem als ‘uitdrukkelijk onderbouwd’ aan te merken – standpunt dat hijzelf heeft ingenomen in de door hem ingediende conclusie van antwoord.1.Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 februari 2023 (p. 2) waarop de inhoudelijke behandeling van de ontnemingszaak plaatsvond, heeft de voorzitter van het gerechtshof de ontvangst van dit stuk bevestigd. Gesteld noch gebleken is dat dit stuk ter terechtzitting is voorgedragen of dat verkort melding is gemaakt van de inhoud ervan.

7. Hetgeen enigszins tot processuele verwarring aanleiding kan geven, is dat de voorzitter van het gerechtshof het op die terechtzitting door de raadsman te voeren ‘woord’ heeft aangemerkt als ‘dupliek’ (en dus niet als wat het wél is: pleidooi). Gesteld noch gebleken is dat dit pleidooi is gevoerd overeenkomstig de inhoud van het van de verdediging afkomstige document, getiteld ‘Pleitaantekeningen’, gedateerd 21 februari 2023, dat ik onder de processtukken heb aangetroffen. Het is mij dus niet duidelijk waarom dat document zich onder de processtukken bevindt en welke status het hof aan dat document heeft toegekend.2.

8. In het – door het gerechtshof als ‘dupliek’ beschouwde – pleidooi heeft de raadsman volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 februari 2023 voor zover relevant het volgende aangevoerd (p. 5):

“(…). Primair verzoek ik het hof van een andere periode uit te gaan en subsidiair, voor het geval dat het hof oordeelt dat de gehele onderzoeksperiode op hem van toepassing is, een andere maatstaf te hanteren voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, gelet op de softdrugs. (…). In de gedetailleerd onderzochte periode van zes weken waren er vijf mensen actief, maar dat is niet altijd zo geweest. Een opstartfase is realistischer en drie weken vakantie per jaar is niet onredelijk. De vraag in een vakantieperiode hoeft niet groter te zijn.”

9. Niettemin heeft het hof in het bestreden arrest voor zover relevant het volgende opgenomen onder het kopje ‘Standpunt verdediging’ (arrest p. 2): “Bovendien kan niet zonder meer geëxtrapoleerd worden. Er moet rekening gehouden worden met een opstartfase en er dient rekening te worden gehouden met vakanties.”

10. Daarnaast heeft het hof onder het kopje ‘Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ en subkopje ‘Extrapolatie’ onder meer het volgende overwogen (arrest p. 3-4): “De verdediging heeft aangevoerd dat de methode van extrapolatie in dit geval als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt gelet op de korte periode op basis waarvan geëxtrapoleerd wordt en dat rekening dient te worden gehouden met vakanties. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. (…).”

11. In cassatie geldt als uitgangspunt dat het in eerste instantie aan de feitenrechter is om te beoordelen of de verdediging ter terechtzitting een verweer heeft gevoerd c.q. een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen, en zo ja welk verweer of standpunt. Uitsluitend indien in cassatie wordt geklaagd over het oordeel van de feitenrechter over de vraag of de verdediging een verweer of standpunt naar voren heeft gebracht, en zo ja welk, ligt de begrijpelijkheid van dit oordeel ter toetsing aan de cassatierechter voor. Een dergelijke klacht kan ik in de cassatieschriftuur niet ontwaren. Uitsluitend om die reden neem ik van het hof aan dat de verdediging ter terechtzitting een zodanig standpunt heeft ingenomen dat het hof zich geroepen voelde daarop te (moeten) responderen. Thans staat dus alleen de begrijpelijkheid van die respons zelf ter discussie.

12. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van die respons, ga ik er – in lijn met de vaststellingen van het hof – van uit dat de verdediging ter terechtzitting het standpunt heeft ingenomen “dat de methode van extrapolatie in dit geval als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt gelet op de korte periode op basis waarvan geëxtrapoleerd wordt en dat rekening dient te worden gehouden met vakanties.”

13. Het hof heeft het volgende overwogen omtrent de gehanteerde methode van extrapolatie bij de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel (met weglating van voetnoten; deels herhaling):

“Extrapolatie

De periode van 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 is aan de hand van tapgesprekken - van het nummer dat op dat moment gebruikt werd bij de verkoop van cocaïne ([telefoonnummer]) - nader onderzocht door de politie. Uit dat onderzoek volgt dat in die periode 318 bestellingen zijn geplaatst en 330 wikkels met cocaïne zijn verkocht. In het ontnemingsrapport is vervolgens gebruik gemaakt van de methode van extrapolatie om te berekenen hoeveel wikkels met cocaïne zijn verkocht in de gehele periode.

De verdediging heeft aangevoerd dat de methode van extrapolatie in dit geval als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt gelet op de korte periode op basis waarvan geëxtrapoleerd wordt en dat rekening dient te worden gehouden met vakanties.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. De tapgesprekken in deze relatief lange periode geven een compleet en betrouwbaar beeld van de handel in cocaïne waaraan de betrokkene ook toen deelnam. De pieken en dalen in de verkoop in die periode zijn bovendien, in het voordeel van de betrokkene, uitgemiddeld. Zo was bijvoorbeeld in die periode tweemaal sprake van één verkoop op een dag. Ook 13 juni 2016, de dag dat betrokkene om 07:15 uur is aangehouden, is als volledige dag meegenomen in de berekening. Niet valt in te zien waarom de gehanteerde berekeningsmethode in dit geval een niet representatief of onjuist beeld zou geven van de feitelijke gang van zaken. Dit klemt te meer nu de betrokkene zelf geen inzicht heeft verschaft in zijn activiteiten in deze periode, terwijl hij — gelet op zijn onherroepelijk veroordeling in de strafzaak - toch bij uitstek degene is die het hof hierover had kunnen informeren. De frequentie van de verkoop van cocaïne in de rest van de bewezenverklaarde periode vindt overigens steun in de historische verkeersgegevens van het telefoonnummer #[telefoonnummer], in de periode 19 januari 2016 tot en met 19 februari 2016. In die periode zijn meer dan 3000 contactmomenten met deze telefoon geregistreerd (bestaande uit telefoongesprekken dan wel sms-berichten). Ook vindt de frequentie steun in het aantal pogingen van derden om met dit telefoonnummer in contact te komen nadat de telefoon in beslag was genomen, te weten 623 pogingen vanaf 13 juni 2016 tot en met 26 juni 2016, dus ruim 44 pogingen per dag.

Nog los van het feit dat van enige vakantie gedurende de relevante periode niet is gebleken - de enkele stelling daartoe van de verdediging is onvoldoende - is het hof van oordeel dat ook indien een vakantie aan de orde zou zijn geweest, dat nog niet meebrengt dat de betrokkene geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten gedurende die tijd. Het hof acht daarbij van belang dat de betrokkene samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] intensief heeft samengewerkt - zodat een afwezigheid kon worden opgevangen door de ander - en dat de afnemers van de drugs die als getuigen zijn gehoord niet verklaren over het op bepaalde momenten niet hebben kunnen kopen van cocaïne ten gevolge van vakantie van één of meerdere van de veroordeelden.”

14. Gelet op het weinige dat de verdediging volgens de vaststellingen van het hof ter terechtzitting heeft aangevoerd, heeft het hof méér dan uitvoerig blijk gegeven van de redenen waarom het is afgeweken van het door de verdediging ingenomen standpunt. In de toelichting op het middel is bovendien niet nader uiteengezet waarom deze motivering van het hof niet toereikend of niet begrijpelijk zou zijn.

15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen motivering.

16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG