Rb. Limburg, 06-05-2021, nr. C/03/290192 / KG ZA 21-123

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Vanaf 2009 was Provincie Limburg eigenaar van de onroerende zaak Weert 78 te Meerssen, een papierfabriek. Zij verhuurde deze fabriek aan Marsna Paper B.V., een aan Building Marsna gelieerde vennootschap.

De Regionale Uitvoeringsdienst Zuid-Limburg (hierna te noemen: RUD ZL) is een openbaar lichaam dat door Provincie Limburg wordt ingeschakeld om controles uit te voeren naar de handhaving van – in het geval van de papierfabriek – voorschriften op het gebied van bouwconstructies, brandveiligheid en naleving van milieuvoorschriften. RUD ZL voerde ook controles uit bij Marsna Paper.

Op 4 juli 2017 heeft RUD ZL een aanschrijving laten uitgaan naar Marsna Paper betreffende een veertiental gebreken op het gebied van constructie, brandveiligheid en milieu in de papierfabriek.

Om die gebreken op te heffen heeft Marsna Paper besloten een besloten vennootschap op te richten, Building Marsna, die die herstelwerkzaamheden zou uitvoeren. Partijen zijn gaan onderhandelen over verkoop van de papierfabriek aan Building Marsna door Provincie Limburg.

Bij op 9 januari 2018 gepubliceerd mandaatbesluit aan Directeur RUD ZL van GS van de Provincie Limburg is in artikel 2 lid 3 opgenomen dat mandaat, volmacht en machtiging in de zin van dit besluit geen betrekking heeft op besluiten die bestuurlijk gevoelig zijn.

In een e-mail van 9 april 2018 aan medewerkers van Provincie Limburg schrijft mr. Fraats, die namens partijen het concept van de koopovereenkomst heeft opgesteld, het volgende (productie 11 dagvaarding):

“(…)

De heer [betrokkene 1] heeft tijdens de bespreking van vrijdag 30 maart 2018 aangegeven enkel bereid te zijn tot ondertekening van de gewijzigde overeenkomst over te gaan indien hij voorafgaand aan de ondertekening in het bezit is van de brief (besluit) namens Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg waaruit blijkt dat het mandaat van de RUD ZL voor wat betreft de vergunningverlening en handhaving is ingetrokken en verleend aan de heer [betrokkene 2] (en/of diens plaatsvervanger?) De RUD ZL blijft enkel nog bevoegd voor wat betreft het uitoefenen van toezicht bij Marsna Paper BV. Is deze brief (besluit) al beschikbaar? Zo ja, dan had ik daarvan graag een kopie. Zo nee, dan verzoek ik jullie vriendelijk zo spoedig mogelijk hiervoor zorg te dragen.(…)”

Bij of krachtens het bepaalde in artikel 2 lid 3 van het Mandaatbesluit heeft Provincie Limburg besloten zaken met betrekking tot de constructie, de brandveiligheid en de naleving van milieuvoorschriften weer aan zich te trekken en het mandaat aan RUD ZL in te trekken. RUD ZL zou geen rol meer hebben totdat alle overtredingen bedoeld in de aanschrijving van 4 juli 2017 zouden zijn verholpen.

Bij brief van 9 april 2018 (productie 13 dagvaarding) schrijft de heer [betrokkene 2] , namens Provincie Limburg, Marsna Paper:

“Geachte heer [betrokkene 1] ,

Zoals nu voorzien vindt in de vergadering van Gedeputeerde Staten van 17 april aanstaande besluitvorming plaats over de verkoop van de Marsna-fabriek en villa’s.

Ik zal het college van Gedeputeerde Staten gelijktijdig, voorzien van een positief advies, voorstellen dat (de voorbereiding van) besluiten op het terrein van Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving (VTH) in het dossier Marsna Paper als ‘bestuurlijk gevoelig’ in de zin van artikel 2, derde lid, Mandaatbesluit Gedeputeerde Staten van Limburg aan de Directeur RUD Zuid-Limburg worden gekwalificeerd.

Het vorenstaande zal tot gevolg hebben dat de RUD Zuid-Limburg geen generiek mandaat heeft voor (de voorbereiding van) besluiten op het terrein van VTH in het dossier Marsna Paper en Gedeputeerde Staten de besluiten zoals voornoemd zelf zullen nemen. (…)”

Op 15 mei 2018 heeft Building Marsna de papierfabriek gekocht van Provincie Limburg.

Voor zover in het kader van de beoordeling van dit geschil van belang, houdt die koopovereenkomst (productie 1 dagvaarding) het volgende in:

“Compensatie

Artikel 11

Koper verplicht zich jegens Verkoper alle werkzaamheden gemoeid met het beëindigen van de geconstateerde overtredingen zoals opgenomen in de brief van de RUD ZL d.d. 4 juli 2017 met zaaknummer 2017-201886 gericht aan de aan haar gelieerde vennootschap voor eigen rekening en risico uit te voeren overeenkomstig een – in overleg met de RUD ZL – nog op te stellen rapport van AAA projectmanagement waarin zowel de te treffen maatregelen als de daarmee gemoeide planning worden opgenomen. Daarbij worden tevens door Partijen gemaakte, hierna omschreven, afspraken in acht genomen.

(…)

Finale kwijting

Artikel 15

Partijen verlenen elkaar finale kwijting ten aanzien van alle mogelijke aanspraken en/of vorderingen ongeacht de grondslag daarvan indien Koper alle geconstateerde overtredingen zoals opgenomen in de brief van de RUD ZL van 4 juli 2017 heeft beëindigd en/of indien Koper overeenkomstig het nog op te stellen rapport van AAA Projectmanagement aantoonbaar € 8.500.000,- heeft geïnvesteerd en bevestigen alsdan dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben, met uitzondering van het bepaalde in deze overeenkomst ten aanzien van bepalingen die ook na uitvoering van de werkzaamheden blijven voortbestaan (waaronder doch niet uitsluitend in ieder geval het bepaalde in artikel 11.7).”

Bij brief van 26 november 2019 (verzendstempel 27 november 2019) aan RUD ZL schrijft Provincie Limburg (productie 18 dagvaarding):

“(…)

Inmiddels hebben wij geconstateerd dat de feiten en omstandigheden sinds medio april 2018 fundamenteel zijn gewijzigd. Genoemde maatwerkafspraak hebben wij dan ook heroverwogen en wij zijn tot het inzicht gekomen dat (de voorbereiding van) besluiten op het terrein van vergunningverlening, toezicht en handhaving niet langer in generieke zin als ‘bestuurlijk gevoelig’ zoals bedoeld in het bepaalde in artikel 2, derde lid, van het Mandaatbesluit Gedeputeerde Staten van Limburg aan directeur RUD Zuid-Limburg moet(en) worden gekwalificeerd.

Uit het vorenstaande volgt dat u voortaan, net als in de periode voor 17 april 2018, generiek mandaat heeft ten aanzien van (de voorbereiding van) besluiten op het terrein van vergunningverlening, toezicht en handhaving in het dossier Marsna Paper.”

In een telefoongesprek van 27 november 2019 is aan Building Marsna door Provincie Limburg medegedeeld dat het mandaat door Provincie Limburg was teruggegeven aan RUD ZL.

Op 26 februari 2021 heeft RUD ZL aan Building Marsna een “voornemen opleggen last onder dwangsom” opgelegd.

Building Marsna stelt dat vanaf het begin van de onderhandelingen tussen partijen over de aankoop van de fabriek voor haar van belang was dat ook RUD ZL zou instemmen met, dan wel gebonden zou zijn aan, het tijdschema dat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de volgorde waarin en de termijnen waarbinnen de diverse werkzaamheden bedoeld in artikel 11 van de koopovereenkomst zouden moeten worden uitgevoerd. Volgens Building Marsna wist en begreep Provincie Limburg dat.

Volgens Building Marsna ligt in de tussen partijen gemaakte afspraken voor haar besloten, niet alleen, dat het mandaat aan RUD ZL beëindigd zou worden, maar ook dat die situatie zou voortduren totdat de uit te voeren werkzaamheden zijn afgerond, dan wel Building Marsna € 8,5 miljoen zou hebben geïnvesteerd en de in artikel 15 van de koopovereenkomst bedoelde situatie van finale kwijting zich voordoet. Door het mandaat thans terug te geven, schiet Provincie Limburg volgens Building Marsna tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst.

Subsidiair stelt Building Marsna dat Provincie Limburg handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, door het mandaat, in weerwil van de afspraken, terug te geven aan RUD ZL voordat het in artikel 15 van de koopovereenkomst bedoelde moment van finale kwijting zich heeft aangediend.

Building Marsna vordert op grond van het vorenstaande dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, en op alle dagen en uren, Provincie Limburg veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis het generieke mandaat betreffende het dossier Marsna Paper weer terug te halen naar Gedeputeerde Staten en daartoe het mandaat van de RUD ZL beëindigt – en vervolgens beëindigd houdt tot dat Marsna alle geconstateerde overtredingen zoals opgenomen in de brief van de RUD ZL van 4 juli 2017 heeft beëindigd, of Marsna overeenkomstig het nog op te stellen rapport van AAA Projectmanagement aantoonbaar € 8.500.000,-- heeft geïnvesteerd, derhalve totdat de in artikel 15 van de litigieuze koopovereenkomst bedoelde situatie van finale kwijting zich voordoet – door opnieuw te besluiten tot “bestuurlijke gevoeligheid’ in de zin van het Mandaatbesluit, danwel op andere (rechtsgeldige) wijze, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor elke dag of deel van een dag dat de Provincie Limburg na ommekomst van de gestelde termijn in gebreke mocht blijven aan de in dezen uit te spreken veroordeling te voldoen, en alles met veroordeling van de Provincie Limburg in de kosten van dit kort geding, alsmede een bedrag van € 163,-- ter zake nakosten, indien geen betekening van het vonnis plaatsvindt, dan wel € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan de daarbij uitgesproken veroordeling is voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, de proceskosten te voldoen binnen 14 dag na de dag waarop in dezen vonnis wordt gewezen, bij niet(tijdige) betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dat vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.

Provincie Limburg voert onder meer aan dat Building Marsna niet-ontvankelijk is omdat zij vordert dat Provincie Limburg een haar toekomende publiekrechtelijke bevoegdheid op een bepaalde manier moet uitoefenen. Voor het belang waarvoor Building Marsna in deze procedure bescherming zoekt – het belang dat Gedeputeerde Staten het mandaat aan RUD ZL terugneemt – staat volgens Provincie Limburg een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open bij de bestuursrechter. De Provincie voert verder aan dat Builing Marsna geen belang heeft bij haar vordering.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De ontvankelijkheid

Met de vordering tot nakoming van hetgeen volgens Building Marsna tussen partijen is overeengekomen over de mandatering aan RUD ZL, vordert Building Marsna in wezen dat de civiele rechter Provincie Limburg zal bevelen op welke wijze zij haar publiekrechtelijke bevoegdheid tot het verlenen van mandaten ten opzichte van Building Marsna moet uitoefenen. Op grond van het overeengekomene zou Provincie Limburg volgens Building Marsna het wederom aan RUD ZL verleende mandaat weer moeten afnemen tot nader order.

Er van uitgaande dat de Provincie Limburg in het kader van de koopovereenkomst ook is overeengekomen dat zij het mandaat van RUD ZL zou intrekken en ingetrokken houden, is zij wat dat betreft overeengekomen een verplichting om een bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheid - al dan niet mandaatverlening - op een bepaalde wijze uit te oefenen. De koopovereenkomst heeft in zoverre het karakter van een “bevoegdhedenovereenkomst”. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter. Wenst Building Marsna van Provincie Limburg nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van een mandateringsbesluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden. Dat geldt ook als Building Marsna van mening is dat het door Provincie Limburg genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. Ook in dat geval kan Building Marsna door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haars inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt (vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057). Nu een en ander niet ter vrije beoordeling van partijen staat, kan worden voorbijgegaan aan de stelling van Building Marsna dat Provincie Limburg haar had moeten waarschuwen en/of misbruik van recht maakt. Zo daarvan immers sprake is, maakt dit nog steeds niet dat Building Marsna door de civiele rechter kan worden ontvangen. Building Marsna zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.

Ten overvloede

Los van het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter niet welk belang Building Marsna heeft bij haar vordering. Immers, zelfs indien Provincie Limburg het aan RUD ZL verstrekte mandaat weer zou intrekken, betekent dat niet dat RUD ZL geen taak meer zal hebben in deze. Onbetwist staat immers vast dat RUD ZL de regionale uitvoeringsdienst is van Provincie Limburg en dat Provincie Limburg niet over ambtenaren beschikt die het werk van die dienst kunnen uitvoeren. Bij het uitvoeren van haar controlerende taak als waarmee RUD ZL zich bij Building Marsna bezig hield, blijft Provincie Limburg aangewezen op RUD ZL. Het enige verschil bij toewijzing van het gevorderde zou zijn dat de besluitvorming komt te liggen bij Gedeputeerde Staten, in plaats van bij RUD ZL. Provincie Limburg is en blijft echter het bevoegde gezag.

Het kan niet zo zijn, zoals Building Marsna suggereert, dat indien RUD ZL is gemandateerd, RUD ZL handelend moet en zal optreden, terwijl dat niet het geval zou zijn als het mandaat bij haar wordt weggenomen. Ook in het laatste geval zal Provincie Limburg door middel van RUD ZL moeten laten onderzoeken of de toepasselijke voorschriften, behorend tot het aandachtsgebied van RUD ZL, worden nageleefd en, als dat niet het geval is, zich door RUD ZL moeten laten adviseren over hoe handhavend op te treden, dan wel te laten optreden. Omdat aan RUD ZL slechts bevoegdheden zijn gemandateerd en niet gedelegeerd, blijft enkel Provincie Limburg de verantwoordelijke partij (het bevoegd gezag), die in rechte moet worden aangesproken.

Het heeft er alle schijn van dat Building Marsna een en ander enkel wenst omdat de verstandhouding met de medewerkers van RUD ZL niet goed is. Dat is echter geen in rechte te respecteren belang in gevallen als het onderhavige.

De proceskosten

Een redelijk handelende overheid dient in een geval als het onderhavige de tegenpartij tijdig te waarschuwen dat en op welke gronden zij een niet-ontvankelijkheidsverweer als het onderhavige zal voeren, zodat die wederpartij zich over een en ander kan beraden. Gesteld noch gebleken is dat Provincie Limburg Building Marsna tijdig heeft gewaarschuwd. Aldus heeft zij nodeloos proceskosten veroorzaakt zoals is bepaald in art. 237 Rv. Daarin wordt reden gevonden om de proceskosten te compenseren.

De voorzieningenrechter:

verklaart Building Marsna niet-ontvankelijk in haar vordering;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken.1.