Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.1.3.3
4.2.1.3.3 Bewijsvermoedens inzake wetenschap van benadeling
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS410199:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie MvT bij artikel 43, Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, p. 442 en 443.
BR 8 juli 2005 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II), m.nt. F.P. van Koppen, TvI 2005, 43, p. 196.
Zie in dezelfde zin kritisch t.a.v. het betoog van Van Koppen, A.J. Verdaas, 'Reactie op de bespreking van het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO door F.P. van Koppen, TvI 2005, 43', Tvl 2006, 6, p. 36.
Hof Leeuwarden 28 februari 2007, JOR 2008/141. Zie ook de terecht kritische noot van Faber: 'Alleen bij de (onverplichte) zekerheidstelling voor 'oud' geld (of voor 'toekomstig' geld) is er mijns inziens grond voor het aannemen van het hiervóór bedoelde vermoeden van wetenschap van benadeling. Het Hof Leeuwarden wil van een onderscheid tussen zekerheidstelling voor oud geld respectievelijk nieuw geld niet weten (zie het tussenarrest van 28 februari 2007, ro. 16 en 17). Het hof legt in dit verband een link tussen de maatschappelijke zorgplicht van de bank en het ook in een geval van zekerheidstelling voor nieuw geld gerechtvaardigd zijn van de toepassing van art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw. Mijns inziens is de betreffende overweging van het hof nogal vergezocht en is de uitkomst ongewenst.'
HR 22 december 2009, LJN: BI8493, Hoge Raad, 08/02255 (Van Dooren q.q./ABN AMRO BI).
Zie Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), p. 106 met verwijzingen.
In de gevallen omschreven in artikel 43 Fw wordt de wetenschap van benadeling aan beide zijden vermoed aanwezig te zijn geweest. Artikel 43 Fw voorziet in de omkering van bewijslast in drie categorieën waarbij voor alle gevallen geldt dat het onverplichte rechtshandelingen moet betreffen die binnen een jaar voor het faillissement zijn verricht. Artikel 43 lid 1 sub 1° Fw voorziet in een omkering van de bewijslast voor overeenkomsten waarbij de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft. Artikel 43 lid 1 sub 2° Fw voorziet in deze omkering voor zekerheidstelling voor of betalingen van een niet opeisbare schuld. Artikel 43 lid 1 sub 3° tot en met 6° Fw bepaalt ten slotte dat de bewijslast wordt omgekeerd ter zake van rechtshandelingen met bepaalde aan de schuldenaar gerelateerde personen (lid 2 tot en met 5 bevatten daarbij een nadere invulling van wie als gerelateerde personen hebben te gelden). Artikel 43 Fw bevat een bewijsvermoeden. Indien de curator zich met succes op artikel 43 Fw beroept, kan de wederpartij trachten tegenbewijs te leveren.
De achtergrond van de bewijsvermoedens is het verdachte karakter van de rechtshandeling, ofwel vanwege de aard van de rechtshandeling ofwel vanwege de persoon van de wederpartij, mede tegen de achtergrond van het tijdstip waarop de rechtshandeling heeft plaatsgevonden.1
Onjuist is, naar ik meen, de opvatting van Van Koppen dat artikel 43 lid 1 sub 2° Fw, dat voorziet in de omkering voor zekerheidstelling voor of betalingen van een niet opeisbare schuld, ook van toepassing is als de bank vers krediet verstrekt en daarvoor zekerheden verkrijgt.2 Artikel 43 lid 1 sub 2° Fw ziet m.i. op reeds bestaande maar nog niet opeisbare schulden waar later onverplicht nog zekerheid voor wordt gegeven.3 Eveneens onjuist in dat verband acht ik het arrest van het Hof Leeuwarden inzake Van Dooren q.q./ABN AMRO, waarin het hof kennelijk ook het bewijsvermoeden van toepassing acht indien de zekerheid enkel wordt verschaft voor nieuw krediet.4 Blijkens de parlementaire geschiedenis zien de bewijsvermoedens op rechtshandelingen met een verdacht karakter. Daarvan is bij het verschaffen van zekerheden tegen nieuw krediet geen sprake. De Hoge Raad kwam uiteindelijk in het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO III niet toe aan de vraag of artikel 43 lid 1 sub 2° Fw ook van toepassing is indien enkel zekerheden voor nieuw krediet worden gevestigd. In rechte stond namelijk vast, aldus de Hoge Raad, dat de zekerheden niet alleen voor het nieuwe maar ook voor het oude krediet waren gevestigd. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
`3.6 De onderdelen 2.2 - 2.5 steunen op de opvatting dat het in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2°, E geregelde wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling niet geldt indien het gaat om rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor toekomstige schulden. De bank mist belang bij deze onderdelen nu het hof ervan is uitgegaan dat [Al Beheer zich verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.5
De literatuur omtrent de vraag hoe het tegenbewijs tegen een bewijsvermoeden geleverd kan worden en aan welke eisen dit moet voldoen, is zeer beperkt. Zonder hier verder veel aandacht aan te geven, volstaat men in de regel met een algemene opmerking dat het vereiste tegenbewijs moeilijk te leveren is.6 Hieronder in § 4.2.1.4 zal verder uitwerking gegeven worden aan de vraag welke eisen aan het te leveren tegenbewijs gesteld dienen te worden in de gevallen waarin een bewijsvermoeden van artikel 43 Fw van toepassing is.