Hof 's-Hertogenbosch, 10-01-2023, nr. 200.306.631, 01

[appellanten] voeren drie grieven aan tegen voornoemd vonnis en vorderen vernietiging van dit vonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen van de curator en veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties en de nakosten.

De curator concludeert, kort gezegd, tot ongegrond verklaring van het hoger beroep met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.

Onbehoorlijke taakvervulling

Met de eerste grief komen [appellanten] op tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van de curator op de primaire grondslag (onbehoorlijke taakvervulling van bestuur). Dit betekent dat in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of [appellanten] als (middellijk) bestuurders van LET op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort van LET, dat ten tijde van de inleidende dagvaarding € 789.860,98 bedroeg. De curator is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. [appellanten] bestrijden dit.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement iedere bestuurder tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan (onder meer) zijn boekhoudplicht van artikel 2:10 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld (vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, rov. 3.5.2, en HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099, rov. 3.2). Ook in hoger beroep is niet in geschil dat [appellanten] als het bestuur van LET zijn aan te merken: de holding is formeel bestuurder van LET en [appellant] is enig bestuurder en aandeelhouder van de holding en daarmee feitelijk bestuurder van LET.

Boekhoudplicht van artikel 2:10 BW geschonden

Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, geldt ten aanzien van de boekhoudplicht zoals neergelegd in artikel 2:10 BW dat de boekhouding van een zodanig niveau dient te zijn dat snel inzicht kan worden gekregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment. Deze positie en de stand van de liquiditeiten moeten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de vennootschap (vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, rov. 3.5).

Het hof stelt met de rechtbank vast dat uit de jaarrekening 2015 en de concept jaarstukken 2016 volgt dat in de aanloop van het faillissement het resultaat van LET van een winst van € 152.000,00 in 2015 is gedaald naar een verlies van € 450.000,00 in 2016, wat neerkomt op een negatieve ontwikkeling ter grootte van € 602.000,00. Ook de vermogenspositie van LET heeft een negatieve ontwikkeling ondergaan: van een positief eigen vermogen van € 173.557,00 per 31 december 2015 naar een negatief eigen vermogen van € 276.581,00 per 31 december 2016, een totale afname dus van € 450.138,00. In diezelfde periode is de waarde van de in de boekhouding opgenomen materiële vaste activa afgenomen van € 108.321,00 per 31 december 2015 naar € 17.300,00 per 31 december 2016, wat neerkomt op een negatieve ontwikkeling ter grootte van € 91.021,00.

De curator stelt (primair) dat deze negatieve ontwikkelingen in de financiële situatie van LET te wijten zijn aan onbehoorlijke taakvervulling door [appellanten] De curator erkent dat LET een administratie heeft gevoerd, maar verwijt [appellanten] dat er tal van betalingen en vermogensverschuivingen van LET naar de andere groepsvennootschappen hebben plaatsgevonden waarvoor in de administratie elke specificatie en/of onderbouwing met onderliggende stukken ontbreken. In dat verband heeft de curator onder meer de volgende voorbeelden genoemd:

- in 2016 hebben in de periode van 3 februari 2016 tot en met 23 september 2016 twaalf betalingen plaatsgevonden van LET naar andere groepsvennootschappen zoals DTS en LWI voor een totaal bedrag van € 78.907,00, ten aanzien waarvan voor een bedrag van € 58.900,00 in de administratie geen onderliggende bescheiden of facturen zijn aangetroffen;

- in 2016 hebben voor een totaalbedrag van € 277.400,00 aan betalingen in rekening-courant plaatsgevonden van LET naar DTS en LWI waarvoor in de administratie evenmin een specificatie, onderliggende bescheiden en/of facturen zijn aangetroffen;

- in 2017 hebben vlak vóór het faillissement van LET vanuit LET overboekingen plaatsgevonden naar DTS en LWI voor een totaalbedrag van € 29.000,00 waarvoor elke onderbouwing ontbreekt;

- in 2016 (€ 6.500,00) en in 2017 (€ 5.531,00 en € 2.531,45) hebben betalingen vanuit LET naar [appellant] in privé plaatsgevonden ten titel van terugboeking lening, kilometervergoeding en gas, water en licht zonder dat uit de administratie blijkt van enige grondslag voor deze betalingen en/of onderliggende schriftelijke overeenkomsten;

- uit de concept jaarstukken 2016 blijkt dat LET een vordering had op de holding van € 35.500,00 en op LWI van € 167.000,00 en op faillissementsdatum (11 juli 2017) had LET een vordering op DTS van € 176.928,00. Nadat het faillissement van LET is uitgesproken, zijn deze vorderingen administratief weggeboekt zonder onderbouwing met in de administratie aanwezige onderliggende stukken;

- per 31 december 2016 zijn in de administratie grootboekmutaties doorgevoerd waarbij de activa van LET (inventaris, machines en gebouwen) tegen een boekwaarde van € 91.802,00 is overgedragen aan de holding. Ten aanzien hiervan zijn geen overeenkomsten en/of inhoudelijke toelichting (wat is er precies verkocht, bedrijfseconomische reden verkoop?) in de administratie gevonden;

- de schuld van LET aan LWI is toegenomen van € 48.000,00 per 31 december 2016 naar € 103.402,00 per datum faillissement (11 juli 2017) met als enkele toelichting ‘saldering conform een getekende concernovereenkomst op 1 maart 2016’ en zonder enige nadere inhoudelijke onderbouwing. Ten tijde van de constatering van deze toename door de curator en/of de door de curator ingeschakelde registeraccountant [persoon A] werd er in de administratie geen concernovereenkomst aangetroffen.

De curator heeft deze voorbeelden onderbouwd met het ‘Rapport Feitelijke Bevindingen’ van 7 februari 2019, opgesteld door registeraccountant [persoon A]. Deze heeft in opdracht van de curator de financiële administratie van LET doorgelicht.

Hoewel [appellanten] in hoger beroep de juistheid van het rapport met bevindingen van registeraccountant [persoon A] ter discussie stellen, betwisten zij voornoemde betalingen en overboekingen niet. Zij betwisten evenmin dat deze transacties niet (afzonderlijk) in de administratie zijn gespecificeerd of onderbouwd met onderliggende bescheiden. Desalniettemin zijn zij van mening dat zij als bestuur ten aanzien van LET hebben voldaan aan hun boekhoudplicht. Zij voeren daartoe in de eerste plaats aan dat de grondslag voor de desbetreffende betalingen en overboekingen is gelegen in de tussen de holding, LET, LWI en DTS gesloten concernovereenkomst van 1 maart 2016. Deze hebben zij voor het eerst in hoger beroep in het geding gebracht. Nog daargelaten dat de curator de authenticiteit van dit stuk gemotiveerd betwist, geeft dit stuk naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze een verklaring voor bovengenoemde transacties. In de concernovereenkomst staat niet meer dan dat LET, LWI en DTS als dochtermaatschappijen jaarlijks achteraf 1% van hun omzet zullen bijdragen in de jaarlijkse kosten van de holding. Uit de concept jaarstukken over 2016 volgt dat de totale omzet van LET in 2016 € 2.415.000,00 was. Op basis van voornoemde afspraak in de concernovereenkomst zou LET dan aan de holding over 2016 een bijdrage van € 24.150,00 zijn verschuldigd geweest. Gelet op de hoogte van voornoemde bijdrage en de bepaling in de overeenkomst dat LET deze bijdrage moet betalen aan de holding (en dus niet (ook) aan de andere groepsvennootschappen), kan niet worden volgehouden dat de grondslag van het totaal aan transacties dat in 2016 heeft plaatsgevonden vanuit LET naar de holding én de andere groepsvennootschappen gelegen is in de in de concernovereenkomst vermelde afspraak.

Anders dan [appellanten] menen, brengt het overzicht dat zij in eerste aanleg als productie 14 hebben overgelegd, geen duidelijkheid in de schuldverhoudingen tussen de groepsvennootschappen en geeft dit evenmin een verklaring voor de onder 5.4.3 genoemde transacties. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit overzicht zonder nadere toelichting, die [appellanten] ook in hoger beroep niet geven, onbegrijpelijk is. Voor zover [appellanten] zich op het standpunt stellen dat de concernovereenkomst het overzicht voldoende toelicht, gaat het hof hieraan voorbij. Uit de concernovereenkomst volgt, zoals hiervoor al overwogen, immers enkel de afspraak over de door de groepsvennootschappen aan de holding verschuldigde bijdrage van 1 %. Dat bij het opstellen van de jaarrekeningen 2016 bleek dat kosten en baten van groepsvennootschappen per abuis deels in de administratie van LET waren geboekt - volgens [appellanten] de reden voor de opstelling van het overzicht - maakt, nog daargelaten dat [appellanten] die stelling op geen enkele wijze onderbouwen, het overzicht evenmin begrijpelijk.

Het standpunt van [appellanten] dat zij de curator de mogelijkheid hebben geboden om alle benodigde informatie te verkrijgen, maar dat de curator hiervan geen gebruik heeft gemaakt, kan hen evenmin baten. Uit de inhoudelijk niet weersproken e-mail van de curator van 16 november 2017, daarop ontvangen overzichten van de accountant van [appellanten] (waaronder het hiervoor genoemde overzicht) en de e-mail van de curator van 12 december 2017 blijkt dat de curator wel degelijk heeft getracht nadere informatie/onderbouwing van de transacties te verkrijgen. Uit niets blijkt dat [appellanten] deze hebben verstrekt. Ook in hoger beroep laten zij dit (wederom) na.

Uit de door [appellanten] overgelegde brief van accountant [persoon B] van 15 augustus 2022 volgt evenmin dat [appellanten] als bestuur van LET hebben voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW.

[persoon B] vermeldt in zijn brief onder meer de volgende constateringen:

Dit mag allemaal zo zijn, maar doet niets af aan het feit dat op geen enkele wijze in de administratie of anderszins een verklaring en/of onderbouwing wordt gegeven voor de onder rov. 5.4.3 genoemde transacties.

Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat in de aanloop naar het faillissement van LET aanzienlijke vermogensverschuivingen hebben plaatsgehad van LET naar andere groepsvennootschappen zonder dat daarvoor enige bedrijfseconomische of juridische verklaring kan worden gegeven. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat hiermee voldoende vast staat dat [appellanten] ten aanzien van LET hun boekhoudplicht van artikel 2:10 BW hebben geschonden. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, geldt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW dat onbehoorlijke taakvervulling door [appellanten] (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Onvoldoende weerlegging wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW

Daarmee komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of [appellanten] aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

[appellanten] stellen in dat verband dat het faillissement van LET voornamelijk is veroorzaakt door twee tegenvallers die LET had in 2016:

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] het bestaan van hun vordering op BAM niet, althans onvoldoende onderbouwd. Zo is niet duidelijk welke gegevens of stukken van BAM achteraf niet juist of volledig waren of hoe [appellanten] komen tot het gestelde bedrag van € 300.000,00. Zij leggen ook geen stukken over waaruit de gestelde betalingstoezegging door BAM blijkt. Evenmin hebben zij aannemelijk gemaakt dat als er al sprake is van een vordering van hen op BAM, het onbetaald laten door BAM van meeruren en extra materialen (mede) het faillissement van LET heeft veroorzaakt.

[appellanten] verwijten de curator dat hij geen nader onderzoek heeft verricht naar de door hen gestelde vordering op BAM. Naar het oordeel van het hof is dit verwijt niet terecht. Uit de door de curator overgelegde e-mails van 16 november 2017 en 12 december 2017 volgt dat de curator meerdere malen heeft gevraagd om een nadere toelichting op de door [appellanten] gestelde vordering op BAM, onderbouwd met stukken. Uit niets blijkt dat [appellanten] de curator de gevraagde toelichting hebben gegeven. De curator had daardoor niet voldoende aanknopingspunten om verder onderzoek te doen en BAM vervolgens namens de boedel aan te spreken op betaling.

Het mislopen van het project van Strukton hebben [appellanten] tegenover het gemotiveerde verweer van de curator evenmin nader onderbouwd. [appellanten] stellen geen feiten en omstandigheden en overleggen evenmin stukken waaruit volgt dat daadwerkelijk een concreet vooruitzicht bestond dat Strukton aan LET de opdracht zou gunnen, laat staan dat LET daarmee een marge had kunnen behalen van € 500.000,00. Verder blijkt uit niets dat een dergelijke marge was ingecalculeerd en dat het ontbreken daarvan (mede) heeft geleid tot een verslechtering van de financiële situatie van LET die (mede) tot het faillissement heeft geleid. Ook hier volstaan [appellanten] met de enkele stelling dat het niet doorgaan van het project van Strukton het faillissement (mede) heeft veroorzaakt.

Nu [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat er een andere oorzaak is aan te wijzen voor het faillissement van LET dan hun onbehoorlijke taakvervulling, komt ook het hof tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [appellanten] waarbij aangenomen moet worden dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van LET. Dit betekent dat [appellanten] als bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de boedel voor het faillissementstekort. Zoals eerder overwogen, bedroeg dit tekort ten tijde van de inleidende dagvaarding € 789.860,98. De curator vordert een voorschot van € 750.000,00. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, gelet op voornoemd bedrag aan faillissementstekort, de hoogte van dit voorschot redelijk is.

Geen matiging

[appellanten] menen echter dat het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn moet worden gematigd. Zij beroepen zich daarvoor op artikel 2:248 lid 4 BW. Op grond van deze bepaling kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen, indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld.

[appellanten] voeren aan dat zij gelet op de orderportefeuille en de ingecalculeerde marges binnen het concern de volle overtuiging hadden en ook konden en mochten hebben dat er voldoende financiële middelen binnen zouden komen om de schulden van LET te voldoen. Als geen matiging plaatsvindt en [appellanten] opdraaien voor het gehele faillissementstekort, heeft dat desastreuze gevolgen voor [appellant] en zijn gezin en leidt dat tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat, aldus [appellanten]

Voor een vermindering van het bedrag waarvoor [appellanten] aansprakelijk zijn, ziet het hof in de door [appellanten] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding. In de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven omstandigheden geen grond gelegen. Zoals hiervoor al is vastgesteld, zijn er aanzienlijk veel vermogensbestanddelen uit LET weggevloeid zonder dat dit bedrijfseconomisch kan worden verantwoord. Dat [appellanten] de volle overtuiging hadden en ook konden en mochten hebben dat er binnen het concern voldoende financiële middelen zouden zijn om alle schulden van LET te voldoen, onderbouwen [appellanten] op geen enkele manier en komt ook niet geloofwaardig voor, gelet op hetgeen hierboven is overwogen en gelet op het feit dat, met uitzondering van DJC, uiteindelijk alle groepsvennootschappen in staat van faillissement zijn verklaard. Persoonlijke omstandigheden van [appellant], die [appellanten] overigens evenmin nader onderbouwen, doen niet af aan de aard en de ernst van de geconstateerde onbehoorlijke taakvervulling door [appellanten] en kunnen bovendien geen grond opleveren voor matiging, aangezien de in artikel 2:248 lid 4 BW genoemde gronden limitatief zijn (vgl. HR 13 mei 2022, ECLI:HR:2022:691). Hierboven is al overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat andere oorzaken voor het faillissement van LET zijn aan te wijzen dan de onbehoorlijke taakvervulling door [appellanten] Ten slotte is over de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld in dit verband niets gesteld of gebleken.

Het beroep van [appellanten] op matiging faalt dus.

Bewijsaanbod

[appellanten] bieden nog (tegen)bewijs aan. Aan het leveren van bewijs wordt echter niet toegekomen, omdat [appellanten] geen -niet vaststaande- stellingen hebben aangevoerd die, indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Aan het leveren van tegenbewijs wordt evenmin toegekomen, omdat [appellanten] de stellingen van de curator niet, althans onvoldoende gemotiveerd hebben betwist.

Conclusie

Het voorgaande betekent dat het door de curator gevorderde voorschot van

€ 750.000,00 ook in hoger beroep toewijsbaar is. De eerste grief faalt dus.

Beslagkosten, proceskosten en nakosten

Grief II is gericht tegen de veroordeling van [appellanten] tot betaling van (de helft van) de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten. [appellanten] menen dat zij ten onrechte in deze kosten zijn veroordeeld, omdat de rechtbank de primaire vordering van de curator had moeten afwijzen. Echter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht de vordering van de curator op de primaire grondslag toegewezen. Grief II faalt dus eveneens.

Wettelijke rente

Met hun derde grief komen [appellanten] met name op tegen de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente over het voorschot. [appellanten] voeren in dat kader aan dat de rechtbank zich helemaal niet heeft uitgelaten over de gevorderde wettelijke rente en haar beslissing hierover dus niet heeft gemotiveerd. Volgens [appellanten] levert dit strijd op met artikel 30 Rv.

Ook deze grief treft geen doel. [appellanten] heeft in eerste aanleg geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door de curator gevorderde wettelijke rente en doet dat in hoger beroep evenmin, zodat niets in de weg staat aan toewijzing van de wettelijke rente.

Voor het overige stellen [appellanten] in deze grief dat de overwegingen van de rechtbank haar beslissingen niet kunnen dragen. Ook hier geldt dat uit hetgeen hierboven is overwogen het tegendeel volgt.