Rb. Noord-Nederland, 23-09-2020, nr. C/18/192613 / HA ZA 19-118

kantoorhoudende te Groningen,

2. mr. PIETER LETTINGA Q.Q.

kantoorhoudende te Groningen,

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] , alle voorheen gevestigd te( [postcode] ) [plaats] aan de [straatnaam] [huisnummer] ,

eisers in conventie, verweerders in reconventie,

advocaat mr. T. van Dijken, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [plaats] ,

gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

advocaat mr. P.P.R. Hoekstra en mr. L.E. Ettema, kantoorhoudende te Groningen.

Eisers in conventie, verweerders in reconventie worden in het navolgende gezamenlijk 'de curatoren' genoemd. Gedaagde in conventie, eiser in reconventie wordt in het navolgende [gedaagde] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de volgende feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.

Bij vonnis van deze rechtbank van 28 januari 2014 is het faillissement van [B.V. 8] , [B.V. 2] , [B.V. 4] , [B.V. 3] , [B.V. 9] ,[B.V. 6] , [B.V. 5] , en [B.V. 7] uitgesproken met benoeming van mr. L.T. de Jonge (later vervangen door mr. A.L. Goederee) als rechter-commissaris en met benoeming van mr. G.W. Breuker en mr. P. Lettinga als curatoren. Voornoemde vennootschappen vormden samen met (onder andere, maar niet uitsluitend) [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ) het zogenoemde ' [concern 1] ' (hierna te noemen: [concern 1] ). [gedaagde] is (onder andere) actief geweest binnen [concern 1] als bestuurder.

[concern 1] handelde in noordzeegarnalen en andere zeevruchtproducten en leverde haar producten aan de detailhandel, supermarkten, groot- en kleinhandelaars in zeevruchtproducten en de levensmiddelenindustrie. Haar producten werden met name geleverd in Nederland, België, Duitsland, Denemarken en Frankrijk.

In de periode tot 6 september 2000 was [B.V. 1] de topholding van [concern 1] .[B.V. 1] was volledig eigenaar van [B.V. 2] en van alle dochterondernemingen daarvan. De vennootschappelijke structuur van [concern 1] zag er tot 6 september 2000, voor zover hier van belang, als volgt uit:

Vanaf 6 september 2000 werden alle aandelen in [B.V. 1] overgenomen door[N.V. 1] , een nieuwe entiteit waarvan de meerderheid van aandelen eigendom was van een private equity-investeerder, [B.V. 10] Zodoende werd [N.V. 1] de nieuwe topholding van [concern 1] . [B.V. 1] is actief gebleven binnen [concern 1] en een dochteronderneming van [B.V. 2] geworden. De vennootschappelijke structuur van [concern 1] zag er vanaf 6 september 2000, voor zover hier van belang, als volgt uit:

De eigendom van [B.V. 2] werd op 3 februari 2006 overgedragen van [N.V. 1] aan [B.V. 8] , een nieuwe entiteit waarvan de meerderheid van aandelen in eigendom was van een (andere) private equity-investeerder, [naam private equity-investeerder] (hierna: [naam private equity-investeerder] ). Zodoende werd [B.V. 8] de nieuwe topholding van [concern 1] . Zij was vanaf die datum volledig eigenaar van [B.V. 2] en al haar dochterondernemingen.

Vanaf 1 februari 1996 tot 2 augustus 2004 was [gedaagde] bestuurder van[B.V. 2] Daarnaast was [gedaagde] van 1 februari 1996 tot 2 augustus 2004 onder andere (via [B.V. 2] , indirect) bestuurder van [B.V. 4] , van 2 februari 1995 tot 2 augustus 2004 bestuurder van [B.V. 1] en van 5 september 2000 tot 2 oktober 2004 bestuurder van [N.V. 1] Schematisch weer te geven als volgt:

[gedaagde] is eveneens aandeelhouder geweest van [concern 1] . Na het vertrek van [gedaagde] als bestuurder bij [concern 1] is hij actief gebleven in de garnalenindustrie, onder andere via [B.V. 11] en [B.V. 12] , als adviseur.

Naast [gedaagde] als bestuurder zijn er ook andere bestuurders en gevolmachtigden in functie geweest binnen [concern 1] . Het gaat, voor zover hier van belang, om de volgende personen, entiteiten en perioden:

Naast bovengenoemde functionarissen is de heer [naam 10] van1 november 2008 tot 11 februari 2009 bestuurder geweest binnen [concern 1] . Beide partijen laten de heer [naam 10] echter buiten beschouwing, zodat de rechtbank dat ook zal doen.

In de periode 2000 tot 2009 waren [concern 1] en haar grootste concurrent het[concern 2] (hierna: [concern 2] ) de twee grootste handelaars in noordzeegarnalen op de markt, met een gezamenlijk geschat marktaandeel van 75 tot 85 procent. [concern 1] was oorspronkelijk de enige handelaar die in verschillende lidstaten van de EU aanzienlijke hoeveelheden noordzeegarnalen inkocht, maar dit veranderde toen [concern 2] in 1999 een Duitse visserijcoöperatie overnam en hiermee directe toegang tot contractvissers in Duitsland en Denemarken kreeg.

Op 14 januari 2003 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), na afronden van een onderzoek dat is gestart in december 2000, een beschikking aangenomen op basis van de Nederlandse Mededingingswet en van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: VEG) (oud, thans artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU)), ten aanzien van diverse ondernemingen en ondernemersverenigingen die actief waren in de noordzeegarnalenindustrie. De beschikking betrof geldboeten wegens overtreding van onder andere minimumprijzen en vangstbeperkingen in de periode tussen 1 januari 1998 en30 januari 2000. Aan onder andere [B.V. 4] en [B.V. 3] werden geldboeten van respectievelijk (afgerond) € 5 miljoen en € 1 miljoen opgelegd. Na het doorlopen van een bezwaarprocedure daartegen en een daarop volgend beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, zijn de aan [concern 1] opgelegde geldboeten verminderd.

In maart 2003 heeft [gedaagde] zijn aandelen in [concern 1] verkocht voor € 8,75 miljoen.

[gedaagde] heeft als productie 9 bij conclusie van antwoord de jaarrekening van[N.V. 1] van het boekjaar van maart 2002 tot maart 2003 in het geding gebracht, waarin, voor zover hier van belang, staat:

(…)

Report by the Supervisory Board

(…)

We have adopted the annual accounts and propose the General Meeting of Shareholders to approve and grant discharge to the Board of Directors for the management pursued and to the Supervisory Board for the supervision exercised for the financial year to March 2003.

Report by the Board of Directors

(…)

Other

On 14 January 2003 [B.V. 4] and [B.V. 3] received a statement from the NMa (…) which announced penalties for the above mentioned companies and our competitors, (…) for infractions that occurred in 1999-2000. [concern 1] was fined for an amount of 5.1 million EURO and [B.V. 3] was fined for the amount of 1.2 million EURO. The payment was made to the Authorities on 14 April 2003. [concern 1] as well as [B.V. 3] are appealing the decision (…).

[gedaagde] heeft als productie 10 bij conclusie van antwoord de jaarrekening van[N.V. 1] van het boekjaar van maart 2004 tot maart 2005 in het geding gebracht, waarin, voor zover hier van belang, staat:

(…)

Report by the Supervisory Board

(…)

We have adopted the annual accounts and propose the General Meeting of Shareholders to approve and grant discharge to the Board of Directors for the management pursued and to the Supervisory Board for the supervision exercised for the financial year to March 2005.However this discharge should not cover activities of certain members of the management board, which activities should be excluded in the decision to be taken by the General Meeting of Shareholders. (…).

Op 20 december 2005 is voornoemde jaarrekening vastgesteld. In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 20 december 2005, welke als productie 13 bij conclusie van antwoord in het geding zijn gebracht, staat, voor zover hier van belang:

(…)

The meeting declares (1) the discharge of the managing directors approved by 98.64% of the total voting rights, but (2) without discharging Mr. [naam 7] and Mr. [gedaagde] regarding any and all activities conducted in relation to the Costa Rica/Talmana project, which part of the proposal is approved by 98.98% of the total voting rights.

(…).

De curatoren hebben als productie 38 de statuten van [N.V. 1] in het geding gebracht waarin, voor zover hier van belang, staat:

Artikel 32. Vaststelling van de jaarrekening en decharge

(…)

Vaststelling van de jaarrekening strekt tot decharge van de directeuren en de commissarissen voor het gevoerde bestuur respectievelijk het toezicht daarop, voor zover van dat bestuur uit de jaarrekening en/of het jaarverslag blijkt. De algemene vergadering kan echter besluiten deze decharge niet of niet ten volle te verlenen. De reikwijdte van een verleende decharge is onderworpen aan beperkingen op grond van de wet.

Op 13 januari 2009 heeft [concern 2] de Europese Commissie geïnformeerd over een geheim kartel in de noordzeegarnalenindustrie en zijn intentie kenbaar gemaakt om een aanvraag in te dienen voor immuniteit tegen geldboeten op basis van de clementieregeling. Op 26 januari 2009 heeft [concern 2] daadwerkelijk een immuniteitsverzoek bij deEuropese Commissie ingediend. Op 17 maart 2009 heeft de Europese Commissie [concern 2] voorwaardelijke immuniteit tegen geldboeten verleend.

In maart 2009 heeft de Europese Commissie een onderzoek gestart naar de vraag of, samengevat weergegeven, [concern 1] , [concern 2] en een aantal andere ondernemingenArtikel 101 WVEU hadden overtreden. Artikel 101 WVEU verbiedt kort gezegd overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die ertoe strekken of als gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt.

De curatoren hebben als productie 44 het 'Voorstel Project Poseidon' van [concern 1] (hierna: het reorganisatievoorstel) van 31 maart 2013 in het geding gebracht. Het reorganisatievoorstel is gericht aan de Raad van Commissarissen van [concern 1] en beschrijft reorganisatieplannen van [concern 1] . In het reorganisatievoorstel staat, voor zover hier van belang, het volgende:

1.a Aanleiding en probleemstelling Project Poseidon

(…)

De probleemstelling voor de [concern 1] Groep is in de kern dat de focusmarkt bediend wordt vanuit een, op dit moment, onvoldoende renderende en overgefinancierde organisatie, terwijl de gehele markt onder druk staat voor zowel leveranciers als concurrentie en geconfronteerd wordt met vraaguitval als gevolg van het economisch tij.

(…)

De financiële resultaten van de [concern 1] groep van de afgelopen drie jaar zijn structureel onvoldoende, waarbij ook het huidige boekjaar geen (structurele) verbetering laat zien.

(…)

In de afgelopen jaren is reeds een aantal ingrepen gedaan zoals het sluiten van de productie BFG, het sluiten van de productie [B.V. 3] , het scheiden van vers en diepvries en het productie verbetertraject in [plaats] . Ondanks deze projecten zijn de resultaten niet op voldoende niveau en is de netto winst niet positief omgebogen.

(…)

De afgelopen 3 jaar is het [plaats] verkoopvolume in de vers markten consequent gedaald. Het voortschrijdende 12 maands volume daalt van meer dan 16 miljoen kilo in begin 2011 naar ruim 12 miljoen kilo in september 2013. (…).

(…)

1.e Randvoorwaardelijkheden Project Poseidon

(…)

Belangrijkste voorwaarde is voldoende continuïteitsperspectief voor de onderneming om de strategie verder vorm te kunnen geven. Enerzijds wordt dit bepaald door de realisatie van de beoogde besparingen en anderzijds door de structurering van de balans. (…)

(…).

2.d Outlook [concern 1]

In de sector is sprake van een te grote capaciteit voor de markt. Met een productie capaciteit in [plaats] van ca 30 miljoen kg en een bezetting die lager is dan 60%, heeft [concern 1] geen gunstige uitgangspositie, maar zij is nog steeds marktleider. De strategie voor verdere groei/stabilisatie heeft de afgelopen drie jaar onvoldoende resultaat geleverd.

[concern 1] heeft een goede naam in de markt en een assortiment dat voldoende is voor de markt. (…) De prijsstelling is echter onvoldoende om goed te kunnen concurreren. Wanneer [concern 1] de prijstechnische concurrentie positie niet verbetert is het perspectief in de markt weinig aantrekkelijk. Het volume zal mogelijk verder dalen, net als het rendement op de verkopen. Wanneer de bezetting van de fabriek in [plaats] verder daalt zullen de verliezen versneld toenemen.

(…).

(…)

De laatste grote kostenpost betreft interest. Hoewel bankiers en aandeelhouders dezelfde partijen zijn, is in dit kader scheiding der rollen belangrijk. De interest last drukt op de exploitatie van de onderneming en geeft financiers (en daarmee aandeelhouders) een bijzonder middel om de continuïteit van de onderneming op elk gewenst moment ter discussie te stellen zolang de exploitatie onvoldoende is.

(…)

(…)

De financieringsstructuur van [concern 1] is op dit moment uit verhouding. Aandeelhouders financieren een relatief klein deel van de onderneming en bankiers een relatief te groot deel. Hetgeen tot een ongewenste onbalans leidt.

(…).

Alle banken/aandeelhouders zijn echter wel in de positie om schuld om te zetten in eigen vermogen en daarmee de financieringsstructuur te verbeteren. Wanneer alle drie partijen bereid zijn om ten gunste van de onderneming de financieringsstructuur te verbeteren, is de eerder genoemde ongelijkheid slechts een technisch punt dat in de uiteindelijke financieringsstructuur op te lossen is. Bereidheid om de onderneming aan een betere financieringsstructuur te helpen is daarbij een noodzakelijke voorwaarde.

(…)

(…)

Het welslagen van de reorganisatie en het behalen van de doelstellingen zijn onderhevig aan diverse risico's. Enkele daarvan zijn niet in onze invloedsfeer maar moeten wel genoemd worden.

1. Uitspraak inzake EC claim leidt tot een te betalen boete door [concern 1]

Impact: Hoog

Mitigant: -

Kosten mitigant: -

Wanneer de EC besluit negatief te beslissen voor [concern 1] dan ontstaat een acuut probleem, dat bedreigend is voor de continuïteit van [concern 1] .

(…)

5. Onvoldoende continuiteitsperspectief voor succesvolle onderhandelingen als gevolg van overfinanciering

Impact: Hoog

Mitigant: Herzien kapitalisatie structuur

Kosten: slechts advieskosten, posities zijn al ingenomen

Onvoldoende perspectief op continuiteit kan de OR tot een negatief advies brengen en de daadwerkelijke realisatie van de reorganisatie aanzienlijk bemoeilijken

(…)

6. Conclusies en akkoord

Op basis van de huidige inzichten stelt de directie de volgende conclusies:

1) De [plaats] organisatie is bij de huidige volumes onvoldoende rendabel

2) De in April 2013 gekozen strategie is nog steeds valide

3) (…)

4) De onderneming is op dit moment overgefinancierd. Om Project Poseidon succesvol en verantwoord af te ronden, moet de onderneming na afronding van Project Poseidon juist gefinancierd zijn en vanuit die optiek voldoende continuiteitsperspectief houden.

(…).

Het in rechtsoverweging 2.19 genoemde onderzoek heeft ertoe geleid dat de Europese Commissie bij besluit van 27 november 2013 onder andere een boete ten bedrage van respectievelijk € 14 .262.000,00 en € 12.820.000,00 (tezamen € 27.082.00,00) gezamenlijk en hoofdelijk heeft opgelegd aan [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] in verband met het overtreden van artikel 101 VWEU. Daarnaast is de boete ten bedrage van € 12.820.000,00 ook opgelegd aan [B.V. 8]

In het 131 pagina's tellende besluit van de Europese Commissie staat, voor zover hier van belang, het volgende:

(1) Dit besluit heeft betrekking op een enkele, voortdurende en complexe inbreuk op artikel 101 (…) WVEU. De inbreuk die duurde van juni 2000 tot januari 2009 bestond uit prijsafspraken, marktverdeling en uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tussen leveranciers van noordzeegarnalen, waardoor het handelsverkeer in de (…) EU ongunstig werd beïnvloed.

(…)

(3) De betrokken ondernemingen, en met name [concern 1] en [concern 2] , hadden langlopende en frequente contacten waar ze hun handel bespraken, inclusief de prijzen die aan leveranciers moesten worden betaald, de prijzen die aan de afnemer moesten worden berekend en de toewijzing van afnemers. Door de gesprekken en de samenwerking is de mededinging belemmerd.

(…)

Organisatorische basisbeginselen van het kartel

(40) De sector van de noordzeegarnalen wordt gekenmerkt door langlopende zakelijke en persoonlijke relaties met frequente bilaterale contacten, meestal persoonlijk of over de telefoon. De algemeen directeur van [concern 2] verklaarde:

"Ik heb 20 jaar lang iedere avond, en dat meen ik letterlijk, [gedaagde] van [concern 1] aan de telefoon gehad. Dat eindigde bij zijn vertrek bij [concern 1] . De gesprekken met [concern 1] en andere concurrenten werden overigens wel voortgezet. (…) De gesprekken met [gedaagde] duurden destijds regelmatig meer dan een uur. Iedere avond wisselden wij informatie uit".

(41) Het in dit besluit beschreven kartel opereerde voornamelijk via bilaterale contacten. Verschillende vertegenwoordigers van [concern 1] en [concern 2] spraken elkaar regelmatig, soms wekelijks, telefonisch of direct in vergaderingen.

(…)

(68) Alle aspecten van de markt konden worden besproken in deze bilaterale contacten. Voor een goede weergave zijn de gebeurtenissen echter afzonderlijk weergegeven in dit besluit, voor 1) afstemming van verkooprijzen, 2), marktverdeling en toewijzing van afnemers, 3) afstemming van inkoopprijzen en 4) gedrag ten opzichte van andere handelaars (…).

(69) In een hotel in Wieringerwerf vond op 21 juni 2000 een bijeenkomst plaats tussen het management van [concern 1] en [concern 2] . [Rechtbank: in voetnoot 127:] De deelnemers namens [concern 1] waren [gedaagde] , [naam 3] , [naam 11] en [naam 12] .

(…)

(73) Het doel van de bijeenkomst was "de toekomst in en het verleden te laten rusten". [concern 1] en [concern 2] kwamen een prijsverhoging overeen voor referentieafnemer Aldi, die ook van toepassing was op andere verkopen van gepelde noordzeegarnalen. De notitie luidt als volgt: "Aldi - Een prijsverhoging van nlg 3,-- - Dit geldt overigens voor alle hollandse gepelde garnalen." Daarnaast kwamen [concern 1] en [concern 2] een prijs overeen voor industrieel afnemer [naam 15] in Nederland, die door beide ondernemingen werd beleverd, bespraken contracten met vissers van noordzeegarnalen en bespraken de supermarkten Lidl, Colruyt en Cora.

(74) Na 21 juni 2000 bleven [concern 1] en [concern 2] de prijzen van de aan Aldi verkochte noordzeegarnalen op deze wijze coördineren. [concern 2] verwees naar een geschat aantal van 40 afspraken. [concern 1] en [concern 2] hadden regelmatig contact of kwamen regelmatig bijeen om een brede verscheidenheid aan marktgerelateerde zaken te bespreken, van de inkoop van 'upstream' producten tot de 'downstream' verkoopprijzen. Bij deze ontmoetingen werd [concern 1] regelmatig vertegenwoordigd door de algemeen directeuren [gedaagde] en [naam 2] , de inkoop- en logistiek manager [naam 3] , verkoopmedewerker [naam 12] en directeur [naam 1] van dochteronderneming [B.V. 3] .

(…)

(78) Zoals blijkt uit een intern bericht dat de algemeen directeur van [concern 1] , [gedaagde] , op 26 januari 2001 aan de directeur van dochteronderneming [B.V. 3] [ [naam 1] ] zond, volgde het topmanagement de uitvoering van de op de bijeenkomsten tussen [concern 1] en [concern 2] overeengekomen prijzen op. In dit document, waar [concern 1] geen verklaring voor heeft wordt aangegeven dat [concern 1] en [concern 2] eerder op een bijeenkomst in Harlingen een minimumprijs voor noordzeegarnalen waren overeengekomen:

[concern 1] [ [gedaagde] ]: "Je neefje [ [naam 29] ] heeft ons weer eens een streek gelapt. [naam 12] heeft hierover al met [naam 14] [ [naam 14] ]gesproken en die denkt dat dit aan hun aandacht is ontsnapt. [naam 12] kwam nl. die prijzen ook tegen, terwijl wij duidelijk in Harlingen hebben afgesproken dat de minimumprijs hfl 17,50 zou zijn. (Jij was daar ook bij)."

(79) Deze verklaring leert ook dat de situatie tussen [concern 1] en [concern 2] gespannen was in 2001. [concern 2] had de markt in Duitsland betreden en had ook Aldi in België als afnemer binnen gehaald. De directeur van [concern 2] [ [naam 29] ] verklaarde in dit verband:

"Ongeveer drie maanden nadat Aldi België was binnengehaald was ik aan het winkelen met mijn vrouw in het noorden van Friesland. Ik werd gebeld door [ [gedaagde] ] [gedaagde] dat de prijzen aan alle afnemers omhoog moesten. Wij "moesten verder". Dit betekende een einde aan de "oorlogssituatie". Vanaf dat moment gingen de prijzen weer omhoog."

(80) Dat wordt ook bevestigd door andere managers van [concern 2] . De exportmanager [ [naam 14] ] verklaarde dat:

"(…) [concern 1] heeft echter moeten accepteren dat we bij Aldi België binnen waren en sindsdien heb ik regelmatig met mensen van [concern 1] ( [gedaagde] tot 2004, [naam 2] en soms ook [naam 12] ) contact gehad over de prijzen die we aan Aldi België zouden bieden."

(…)

(82) Twee dagen voor haar offerte in te dienen, besprak [concern 2] met [concern 1] de prijs die de drie aanbieders van Aldi België zouden bieden. Hiertoe nam [concern 1] [ [gedaagde] en daarna [naam 2] ] telefonisch contact op met [concern 2] [ [naam 14] ].

(…)

(98) Op 18 april 2005 maakte een vertegenwoordiger van [B.V. 10] , de belangrijkste investeerder achter [concern 1] in die tijd, zich zorgen en stelde hij in een intern bericht aan het management van [concern 1] vragen over beweringen van de voormalige algemeen directeur van [concern 1] , [gedaagde] , met betrekking tot het bestaan van onrechtmatige prijsafspraken met [concern 2] en deed hij de aanbeveling om alle kanalen van deze vroegere directeur naar 'inside'-informatie af te sluiten.

(…)

(240) [concern 1] en [concern 2] hebben meerdere malen ingestemd met afstemming van hun verkoopprijspeilen. Dat was reeds het geval bij de besluiten die door [concern 2] en [concern 1] zijn genomen tijdens een bijeenkomst op 21 juni 2000. Uit de bewoordingen van de aantekeningen van de leidinggevende van [concern 2] die de bijeenkomst bijwoonde, blijkt dat er sprake is van overeenstemming tussen [concern 1] en [concern 2] over meerdere onderwerpen, met inbegrip van het verhogen van de Aldi-referentieprijs en de prijszetting voor [naam 15] in Nederland. Vergelijkbare bijeenkomsten en overgenomen gedragingen ten aanzien van dezelfde en andere afnemers volgden gedurende de volledige, in dit besluit weerhouden periode van de inbreuk. (…).

(…)

(242) [concern 1] en [concern 2] coördineerden niet alleen hun verkoopprijspeil, maar coördineerden eveneens hun aan contactvissers betaalde upstreamprijzen en/of wisselden deze uit. Al in de notities van de vergadering tussen [concern 1] en [concern 2] van 21 juni 2000 is er sprake van een gegarandeerde jaareindeloyaliteitsbetaling voor 2000 en de afschaffing van deze betaling in 2001.

(243) Uitwisseling van informatie en afgesproken gedrag met betrekking tot de inkopen van noordzeegarnalen komen voortdurend voor gedurende de hele periode van de inbreuk. Uit de tijd daterende documenten verwijzen expliciet naar 'afspraken' tussen deze ondernemingen of bevatten bewijs van voorafgaand overleg tussen hen in dit verband.

(…)

(335) [concern 1] geeft alleen toe dat er enkele gevallen zijn waar zij mogelijk betrokken is geweest bij de afstemming van verkoop- of inkoopprijzen en waarvoor zij geen verklaring heeft gegeven. Dit betreft de gebeurtenissen op 26 februari 2001, 31 juli 2003, 6 april 2006, 13 januari 2006 en 27 februari 2009.

(336) [concern 1] stelt dat dit beperkte incidenten waren die te kort duurden en qua tijd en inhoud te ver uit elkaar liggen om de conclusie te ondersteunen dat [concern 1] deelnam aan een prijszettings- en marktverdelingskartel gedurende de periode 2000 tot 2009.

(…)

(401) [concern 1] nam deel en was op de hoogte van alle aspecten van het kartel. (…) [concern 1] stond in contact met alle andere deelnemers aan het kartel en was zich ten volle bewust van de rol die alle deelnemers speelden in het geheel van mededingingsbeperkende overeenkomsten.

(…)

(409) Zoals vermeld (…) erkent [concern 1] haar betrokkenheid voor enkele gevallen waar zij geen verklaring voor heeft en stelt zij dat dit beperkte incidenten waren die te kort duurden en qua tijd en inhoud te ver uit elkaar lagen om de conclusie te ondersteunen dat [concern 1] deelnam aan een prijszettings- en marktverdelingskartel gedurende de periode 2000 tot 2009.

(410) Er is echter al eerder toegelicht dat de theorie van [concern 1] over enkele beperkte en ongerelateerde mededingingsbeperkende gevallen niet slaagt, aangezien kan worden aangetoond dat de betrokkenheid van [concern 1] veel verder ging dan deze paar gevallen.

(…)

(441) De totale duur van de deelname van [concern 1] aan het kartel bedraagt 8 jaar en9 maanden. De deelname begon op 21 juni 2000 tijdens de bijeenkomst met [concern 2] in Wieringerwerf en moet in principe geëindigd zijn op 13 januari 2009, de dag waarop [concern 2] het kartel beëindigde door de Commissie te benaderen en zijn verdere deelneming in het kartel stop te zetten.

(…)

(459) De Commissie houdt [B.V. 4] ., [B.V. 3] , [B.V. 2] en [B.V. 8] BV aansprakelijk voor de door [concern 1] gepleegde inbreuk.

(460) Zoals in deel 4 is vastgesteld, waren [B.V. 4] en [B.V. 3] de voor [concern 1] belangrijkste deelnemers aan de inbreuk, door middel van de betrokkenheid van verschillende werknemers en/of leidinggevenden, in het bijzonder [gedaagde] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 1] en [naam 12] .

(461) Aangezien de meesten van hen ook een functie hadden bij [B.V. 2] ( [gedaagde] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] ) en [B.V. 8] ( [naam 2] ), wordt er voor deze ondernemingen ook uitgegaan dat zij rechtstreeks hebben deelgenomen aan de inbreuk.

(462) [B.V. 2] BV en [B.V. 8] BV worden tevens gezamenlijk en hoofdelijk met [B.V. 4] en [B.V. 3] aansprakelijk gesteld, aangezien zij beslissende invloed uitoefenden op de gedragingen van deze dochterondernemingen op de markt ten tijde van de inbreuk.

(…)

(485) Het basisbedrag bestaat uit een bedrag tussen 0% en 30% van de desbetreffende verkopen van een bedrijf, afhankelijk van de ernst van de inbreuk en vermenigvuldigd met het aantal jaar dat de deelname van de onderneming in de inbreuk heeft geduurd (…).

(545) In artikel 23, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 wordt bepaald dat voor elke onderneming de geldboete in ieder geval niet hoger zal liggen dan 10% van de totale omzet van die onderneming in het boekjaar voorafgaand aan het besluit van de Commissie.

(546) Aangezien de geldboeten van [concern 1] en [concern 2] het wettelijk maximum overschrijden, worden zij verminderd tot dit bedrag.

(554) In overeenstemming met punt 35 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten "(…) kan de Commissie op verzoek, in een bijzondere of sociale en economische context, rekening houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. Een verlaging van de boete in dit verband zal echter nooit uitsluitend op basis van een ongunstige of deficitaire financiële positie worden toegekend. Een verlaging kan slechts worden toegekend indien wordt aangetoond aan de hand van objectief bewijs dat het opleggen van een boete onder de in de onderhavige richtsnoeren vastgestelde voorwaarden, de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven."

(…)

(556) [concern 1] heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en tijdens de hoorzitting een beroep gedaan op punt 35 van de richtsnoeren voor de berekening van de geldboete.

(…)

(562) De claim van [concern 1] dat zij niet in staat is om de geldboete te betalen moet worden verworpen om de volgende redenen.

(563) De financiële gegevens die door [concern 1] werden voorgelegd tonen aan dat de onderneming zich momenteel in financiële moeilijkheden bevindt, omwille van structurele problemen in de externe financiering en de cash flow situatie, met een schuld die meer financiële middelen nodig heeft dan de operationele activiteiten toestaan. Op basis van haar operationele activiteiten heeft [concern 1] geen goede vooruitzichten om in de nabije toekomst haar solvabiliteit en liquiditeit te herstellen. [concern 1] is volledig afhankelijk van externe financiering door banken, en heeft er voortdurend moeite mee haar betalingsverplichtingen na te komen. De hoge schuldgraad vindt haar grondslag in het plaatsen van een schuld uit de overname van [concern 1] door de private-equity investeerder [naam private equity-investeerder] in 2006 bij [concern 1] . Deze transactie heeft de reeds bestaande schuld verhoogd tot EUR 200 miljoen, wat neerkomt op een verdrievoudiging. De financierende banken namen [concern 1] over in augustus 2012 voor EUR 1. Het is momenteel onmogelijk om een voorspelling te maken van de verdere ontwikkeling van [concern 1] 's financiële toestand en de houding van de banken/aandeelhouders ten aanzien van een mogelijke verdere ondersteuning. De banken bevinden zich blijkbaar in een situatie waar zij enige tijd geleden al de steun aan [concern 1] hadden kunnen intrekken, en met name in het voorjaar van 2012 toen zij er ook voor hadden kunnen kiezen de onderneming niet over te nemen. De boete van [concern 1] lijkt dus geen belangrijke invloed te hebben gehad op de keuze van de banken, gelet op [concern 1] 's op dat moment reeds problematische winstgevendheid, solvabiliteit en liquiditeit. Mochten de aandeelhouders de ondersteuning van [concern 1] verder zetten en er van uitgaan dat zij de ter beschikking gestelde financiële middelen alsnog kunnen terugverdienen op lange of middellange termijn, dan zijn de voorwaarden van punt 35 van de boeterichtsnoeren niet vervuld.

(564) Mochten [concern 1] 's banken/aandeelhouders echter besluiten om [concern 1] niet langer te ondersteunen, dan zou het opleggen van de geldboete de aanleiding voor het faillissement van [concern 1] kunnen versnellen, maar een dergelijk faillissement zou zich wellicht ook kunnen voordoen zonder de geldboete. Het is aannemelijk dat [concern 1] in dergelijk geval een faillissement zou aanvragen, zelfs zonder de geldboete, wat er op neerkomt dat een verlaging van de geldboete, zelfs in zijn totaliteit, het risico op een faillissement niet zou verminderen. De oorzaak hiervoor bevindt zich zowel in de uitstaande schuld die voornamelijk voortkomt uit de financiering van de aankoop van de groep door [naam private equity-investeerder] , en in de tot op heden zwakke ontwikkeling van de winstgevendheid en de zwakke vooruitzichten om de solvabiliteit en de liquiditeitspositie binnen redelijke termijn te herstellen.

(…)

De geldboeten dienen binnen drie maanden vanaf de datum van kennisgeving van dit besluit in euro te worden betaald op de volgende bankrekening op naam van de Europese Commissie: (…)

Het door de Europese Commissie op 27 november 2013 gegeven besluit is bij arrest van 8 september 2016 van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie bekrachtigd. Tegen voornoemd arrest is geen hoger beroep ingesteld.

Op 15 januari 2014 heeft [concern 1] aan deze rechtbank verzocht een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris te benoemen, die - zodra het faillissement van [concern 1] zou worden uitgesproken, tot curator en rechter-commissaris zouden worden benoemd, een zogenoemd 'pre-packverzoek'. Dit verzoek is door deze rechtbank op 16 januari 2014 ingewilligd. Aan [concern 1] is medegedeeld dat de rechtbank voornemens was, indien binnen een redelijke termijn de insolventieprocedure zou worden geopend, mr. G.W. Breuker enmr. P. Lettinga als curatoren aan te stellen en mr. L.T. de Jonge tot rechter-commissaris te benoemen. Doel van de regeling was, 'het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers'.

In het openbaar verslag van stille bewindvoering van de periode van 16 tot en met 27 januari 2014 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

[concern 1] Historie

(…)

Een bankenconsortium bestaande uit Rabobank Stad- en Midden Groningen, Rabobank Nederland (inclusief voormalige Friesland Bank), de ABN AMRO bank en Landsbanki is sinds 2012 eigenaar van de [concern 1] Group. De banken hebben in totaal meer dan € 130 miljoen te vorderen van de [concern 1] Group.

De banken verwierven de aandelen van [naam private equity-investeerder] nadat [concern 1] - mede als gevolg van een rampzalig 2011 (…) waarin zij meer dan € 75 miljoen verlies leed bij de banken moest aankloppen voor herfinanciering. Bij deze herfinanciering werden de banken uiteindelijk eigenaar en zetten ze € 30 miljoen van de schuld om in aandelen [concern 1] . De bankschuld bleef op die manier gereduceerd tot € 130 miljoen.

Vervolgens werd over 2012 opnieuw verlies geleden en al bleef het verlies in dit geval beperkt tot ongeveer € 12,5 miljoen het gaf onmiddellijk weer druk op de liquiditeit.

In het lopende boekjaar werd duidelijk dat verdere saneringsmaatregelen noodzakelijk waren en dat voor doorvoering daarvan ook een verdere financiering noodzakelijk was. De banken waren niet bereid die te verstrekken. Ze hadden al om de ergste nood te lenigen een brugfaciliteit van € 5 miljoen verstrekt en deze faciliteit liep af op 15 januari jl.

Boete

[concern 1] werd vervolgens naar eigen zeggen verrast door (de hoogte van) een op 27 november 2013 door de Europese Unie aan een viertal tot de [concern 1] Group behorende vennootschappen opgelegde boete tot een bedrag van € 27.082.00,-- (…)

De boete diende in zijn geheel uiterlijk 28 januari 2014 te zijn voldaan dan wel in delen, maar dan tegen zekerheidsstelling voor een bedrag van € 27.082.00,-- uiterlijk op diezelfde datum. [concern 1] heeft de banken gevraagd betaling van de boete te financieren maar daartoe waren deze niet bereid. Tot het verstrekken van een garantie evenmin.

Doorstartplannen

Als gevolg van de opgelegde boete komen de reorganisatieplannen van de groep in een stroomversnelling. Bestuurders, commissarissen en banken komen tot de conclusie dat een toekomstige verantwoorde exploitatie alleen mogelijk is na sanering al dan niet met een nieuwe aandeelhouder. Een door hen daartoe opgemaakt businessplan is gevalideerd door een gerenommeerd accountantskantoor. De banken lieten eerder al alle activa taxeren. Door de onderneming werd een in de branche gespecialiseerd corporate-finance adviseur (…) ingeschakeld om op zoek te gaan naar een koper voor de [concern 1] onderdelen in Nederland. Na eerst een long list en vervolgens een short list te hebben gemaakt, zijn de verschillende partijen uitgenodigd een bieding te doen (…).

(…).

Bij vonnis van 28 januari 2014 zijn de faillissementen zoals genoemd in rechtsoverweging 2.2 uitgesproken en de curatoren benoemd.

In een brief van de curatoren aan [gedaagde] van 27 mei 2014 staat, voor zover hier van belang:

(…) Uit onderzoek is gebleken dat u gedurende uw (in)directe bestuursfunctie bij voornoemde vennootschappen een belangrijke rol heeft gespeeld in het kartel dat tot het besluit van de Europese Commissie van 27 november 2013 (…) heeft geleid, waarbij [B.V. 8] (…), [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] een boete van € 27.082.000,00 is opgelegd wegens overtreding van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het besluit). Deze overtreding duurde van 21 juni 2000 tot 13 januari 2009 en bestond uit prijsafspraken, marktverdeling en uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tussen leveranciers van Noordzeegarnalen, waardoor het handelsverkeer in de Europese Unie ongunstig werd beïnvloed. Zo heeft onder meer u in uw hoedanigheid van (indirect) bestuurder gedurende de periode 2000 - 2004 namens [B.V. 8] , [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] , doelbewust langlopende en frequente contacten gehad met branchegenoten (…) met wie u de handel besprak, inclusief de prijzen die aan leveranciers moesten worden betaald, de prijzen die aan de afnemers moesten worden berekend en de toewijzing van afnemers. U bent aldus nauw betrokken geweest bij het ontplooien van activiteiten die de wettelijke mededingingsregels schonden. Dat u op de hoogte was van het overtreden van deze regels, blijkt onder anderen uit de gevoerde telefoongesprekken en verklaringen behorend bij het Besluit.

Als gevolg van voornoemde handelwijze bent u jegens [B.V. 8] , [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] tekortgeschoten in de vervulling van uw bestuurstaak wegens onder meer het handelen in strijd met de wettelijke mededingingsregels die deze vennootschappen beogen te beschermen. Van deze onbehoorlijke taakvervulling treft u volgens ons dan ook een (persoonlijk) ernstig verwijt.

Uw handelen dient eveneens te worden gekwalificeerd als opzettelijk en ernstig onzorgvuldig bestuurlijk gedrag, dat niet kan worden gerekend tot het nemen van een normaal ondernemersrisico en is derhalve tevens onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [B.V. 8] , [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] . U wist, althans had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de bewerkstelligde en toegelaten activiteiten in strijd met de mededingingsregels tot gevolg zouden hebben dat uw handelwijze tot een omvangrijke boete van de Europese Commissie zou leiden met als gevolg het faillissement van (alle) vennootschappen en benadeling van hun gezamenlijke schuldeisers. Van dit gedrag kan u eveneens een (persoonlijk) ernstig verwijt worden gemaakt.

Op grond van het bovenstaande zijn wij vooralsnog van oordeel dat u uw bestuurstaak op grond van artikel 2:9 BW jegens [B.V. 8] , [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] onbehoorlijk heeft vervuld en dat u op grond van artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schuldeisers van (…) onrechtmatig heeft gehandeld. Als gevolg daarvan zijn wij voornemens om u hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die daaruit voortvloeit. Voordat wij dat definitief gaan doen, willen wij u in de gelegenheid stellen om op het bovenstaande te reageren. (…).

[gedaagde] heeft bij brief van 20 juni 2014 de gestelde aansprakelijkheid van de hand gewezen.

In een daarop volgende brief van de curatoren aan (de advocaat van) [gedaagde] van16 oktober 2015 staat, voor over hier van belang:

(…) Uit onze voorlopige bevindingen volgt reeds dat [gedaagde] tijdens zijn bestuursperiode bij [concern 1] actief en doelbewust heeft deelgenomen aan het kartel gedurende de periode 21 juni 2000 - 2 augustus 2004. Op basis daarvan kunnen wij dan ook reeds concluderen dat [gedaagde] achtereenvolgens zijn taak als bestuurder bij [concern 1] onbehoorlijk heeft vervuld (…). Deze conclusie hebben wij gebaseerd op het voorlopige bewijsmateriaal dat als bijlage 1 is bijgevoegd. (…) Het bewijsmateriaal steunt op diverse bronnen, transcripties van telefoongesprekken met [naam 17] van [naam 17] , digitale data van [concern 1] (apollo), verklaringen van andere garnalenhandelaren, en de cd-rom van de Europese Commissie (EC), welke inmiddels in uw bezit is.

Het voorlopige bewijsmateriaal laat zien dat [gedaagde] actief betrokken was bij de handelingen die [concern 1] welbewust deed in strijd met de mededingingsregels. Zo blijkt dat [gedaagde] onder meer actief betrokken was bij:

1. de contacten tussen de deelnemers aan het kartel, in het bijzonder de contacten tussen [concern 1] en [concern 2] en de contacten tussen [concern 1] en [naam 17] ;

2. het sluiten van de overeenkomst tussen [naam 17] en [concern 1] in 2000, de zogenaamde 'strategische alliantie', welke overeenkomst uitsluitend tot doel had om [naam 17] te beletten om een concurrent van [concern 1] te worden;

3. het afstemmen en coördineren van verkoopprijzen (met name prijsoffertes) aan supermarkten, groothandelaren en kleine afnemers, welke afstemming plaatsvond tussen [concern 1] en [concern 2] ;

4. het maken van afspraken tussen [concern 1] en [concern 2] over de verdeling van leveringen aan de supermarkten (…), groothandelaren en kleine afnemers;

5. het maken van afspraken en het wekelijks afstemmen van de inkooprijzen tussen [concern 1] en [concern 2] ;

6. het maken van afspraken tussen [concern 1] en [concern 2] over de verdeling van de inkoopmarkt, zoals onder meer het overeenkomen van een gentlemen's agreement en de marktverdelingsovereenkomst voor inkopen op de visafslagen.

Deze handelingen hadden maar één doel: de concurrentie beperken/voorkomen. [gedaagde] was daar, net als alle andere aspecten van het kartel, op de hoogte. Hij was juist de drijvende kracht. [gedaagde] was zich terdege bewust van de mededingingsrechtelijke overtredingen. Een redelijk denkend en ervaren bestuurder had onder dezelfde omstandigheden van deze overtredingen afgezien dan wel ingegrepen om dit te voorkomen. Een bestuurder die doelbewust de wet overtreedt en daarmee de vennootschap schade berokkent, handelt ernstig verwijtbaar en is verplicht om de schade van de vennootschap c.q. de gezamenlijke schuldeisers te vergoeden.

Als gevolg van deze handelingen van [gedaagde] heeft de EC aan [concern 1] een boete ten bedrage van € 27.082.000,00 opgelegd wegens schending van de Europese mededingingsregels. Deze boete heeft ertoe geleid dat [concern 1] failliet ging.

Op grond van het bovenstaande stellen wij [gedaagde] namens [concern 1] c.q. de gezamenlijke schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van [concern 1] . Op 6 oktober 2015 bedroeg dit tekort € 111.896.310,78. Wij laten daarbij direct weten dat wij bereid zijn om hieromtrent buiten rechte een schikking te treffen. In dit verband verzoeken c.q. sommeren wij [gedaagde] om binnen 8 weken na dagtekening van dit schrijven aansprakelijkheid te erkennen én te berichten dat hij buiten rechte een schikking wenst te treffen. Bij gebreke zijn wij genoodzaakt een procedure jegens [gedaagde] aanhangig te maken.

Deze brief dient uitdrukkelijk te worden beschouwd als een handeling om de (eventuele) verjaring van deze aansprakelijkheidsstelling te stuiten.

(…).

In de 52 pagina's tellende 'bijlage 1' zoals genoemd in de brief van de curatoren van 16 oktober 2015 staat, voor zover hier van belang:

Tussen 21 januari 2000 en 13 januari 2009 heeft [concern 1] actief en voortdurend deelgenomen aan het kartel. De volgende bestuurders waren voor [concern 1] actief betrokken bij dit kartel:

- [gedaagde] (hierna tevens: [gedaagde] of [gedaagde] )

- [naam 2] (hierna tevens: [naam 2] of [naam 2] )

- [naam 3] (hierna tevens: [naam 3] of [naam 3] )

- [naam 1] (hierna tevens: [naam 1] of [naam 1] )

De betrokkenheid van deze bestuurders blijkt uit het volgende bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de volgende (A) data en (B) gedragingen:

A DATA

24 MAART 2000

Garnalenhandelaar [naam 40] geeft in zijn verklaring van 24 maart 2000, in het kader van het eerdere NMa-onderzoek, onder meer het volgende aan over de afstemming tussen de garnalenhandelaren:

“Die afspraken zijn kennelijk ook in overleg met de garnalenhandel gemaakt. Wanneer je die daar niet bij zou betrekken hebben dergelijke afspraken natuurlijk geen enkele zin. Het is logisch dat de vissers, wanneer zij dergelijke afspraken met de handel zouden willen maken, daarvoor de grote handelaren aanspreken. Zij nemen immers de bulk van de aanvoer af. Ikzelf ben nooit aanwezig geweest op een bijeenkomstwaar afspraken met de vissers zijn gemaakt. Ik ben daartoe wel eens uitgenodigd, maar ik ben op die uitnodiging niet ingegaan. Ondanks het feit dat ik nooit bij een dergelijke bijeenkomst aanwezig ben geweest, worden wij in de praktijk wel met de gevolgen van die afspraken geconfronteerd. Ik ben ook niet gelukkig met de gemaakte afspraken, omdat als gevolg van de afspraken over de te vangen hoeveelheden de kwaliteit van de vangst veel minder belangrijk is geworden.

(...)

Ik denk dat namens de handel daar altijd de dominante leden bij zijn geweest; de anderen leggen immers geen gewicht in de schaal. Wij worden telefonisch in kennis gesteld van eventuele afspraken die door hen zijn gemaakt.”

21 JUNI 2000

In een hotel in Wieringerwerf vond op 21 juni 2000 een bijeenkomst plaats tussen het management van [concern 1] en het management [concern 2] (garnalenhandelaar uit Volendam). De deelnemers namens [concern 1] waren [gedaagde] (algemeen directeur), [naam 3] (inkoopdirecteur), [naam 11] (directeur algemene zaken) en [naam 12] (verkoopmedewerker). De deelnemers namens [concern 2] . waren [naam 29] (directeur), [naam 14] , [naam 18] (financieel directeur) en [naam 23] (hoofd verkoper België). Het doel van deze bijeenkomst was ‘de toekomst in en het verleden laten rusten”. (i) [concern 1] en [concern 2] . kwamen een prijsverhoging overeen voor referentieafnemer Aldi, die ook van toepassing was op andere verkopen van gepelde noordzeegarnalen: “Aldi - Een prijsverhoging van nlg 3,-- - Dit geldt overigens voor alle hollandse gepelde garnalen”. Daarnaast (ii) kwamen [concern 1] en [concern 2] een prijs overeen voor industrieel afnemer [naam 15] in Nederland, die door beide ondernemingen werd beleverd, (iii) bespraken zij contracten met vissers van noordzeegarnalen en (iv) bespraken zij de supermarkten Lidl, Colruyt en Cora. Een en ander volgt uit de vertrouwelijke versie van het openbare boetebesluit van de EC van 27 november 2013 (hierna: het Besluit) en een notitie van [naam 18] .

Na 21 JUNI 2000

Na 21 juni 2000 werden voornoemde onderwerpen nog veelvuldig besproken tussen [concern 1] en [concern 2] . Er hebben nadien nog circa 40 soortgelijke afspraken plaatsgevonden tussen

[concern 1] en [concern 2] . Daarbij waren namens [concern 1] regelmatig [gedaagde] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 12] en [naam 1] betrokken. Dit volgt uit het Besluit.

12 OKTOBER 2000

Op 12 oktober 2000 sloot [gedaagde] namens [concern 1] een eerste langetermijncontract (vijf

jaar) met [naam 17] van [naam 17] voor een “strategische alliantie”, welke is hernieuwd op 11 februari 2005 en 16 april 2009. De hernieuwde vaststellingsovereenkomst van 11 februari 2005 en 16 april 2009 is getekend door [naam 3] en [naam 2] . (…).

26 JANUARI 2001

Op 26 januari 2001 stuurde [gedaagde] een intern bericht aan [naam 1] , waaruit blijkt dat het management van [concern 1] , bestaande uit onder meer [gedaagde] en [naam 3] , de uitvoering van de op de bijeenkomsten tussen [concern 1] en [concern 2] overeengekomen prijzen volgde. In dit bericht wordt aangegeven dat het management van [concern 1] en [concern 2] eerder op een bijeenkomst in Harlingen een minimumprijs voor noordzeegarnalen waren overeengekomen: ‘Je neefje ( [naam 29] ] heeft ons weer eens een streek gelapt. [naam 12] heeft hierover al met [naam 14] ( [naam 14] ] gesproken en die denkt dat dit aan hun aandacht is ontsnapt. [naam 12] kwam nl. die prijzen ook tegen, terwijl wij duidelijk in Harlingen hebben afgesproken dat de minimumprijs hf1 17,50 zou zijn. (Jij was daar ook bij).’, aldus [gedaagde] tegen [naam 1] .

2001

Nadat [concern 2] in 2001 - in strijd met de tussen [concern 1] en [concern 2] geldende afspraak - aan Aldi België is gaan leveren, hadden [gedaagde] tot 2004 en [naam 2] en [naam 12] na het vertrek van [gedaagde] regelmatig contact met [naam 14] van [concern 2] om te bespreken welke prijzen zij aan Aldi België zouden gaan bieden. ‘In de periode rond 2001 was de situatie tussen [concern 1] en [concern 2] zeer gespannen. [concern 2] was actief geworden in Duitsland en had ook Aldi België als klant binnengehaald. Ongeveer drie maanden nadat Aldi België was binnengehaald was ik aan het winkelen met mijn vrouw in het noorden van Friesland. Ik werd gebeld door [gedaagde] dat de prijzen aan alle afnemers omhoog moesten. Wij ‘moesten verder’. Dit betekende een einde aan de “oorlogssituatie”. Vanaf dat moment gingen de prijzen weer omhoog.’, aldus [naam 29] van [concern 2] .

“Ik kan mij nog herinneren dat [naam 29] mij in 2001 in de auto belde. “Het is nu echt oorlog”, zei hij, “ze ( [concern 1] ) weten dat we nu gaan leveren” en “de prijzen zouden naar beneden geslagen worden”. Dit sloeg op het feit dat [concern 2] in 2001 aan drie van de zeven distributiecentrales van Aldi in België is gaan leveren. Voorheen bestond er de (stilzwijgende) afspraak dat [concern 2] niet aan Aldi België zou leveren. (...). Uit onvrede hiermee heeft [concern 1] in eerste instantie scherpe prijsdalingen ingezet (niet marktconform). “ [concern 1] heeft echter moeten accepteren dat we bij Aldi België binnen waren en sindsdien heb ik regelmatig met mensen van [concern 1] ( [gedaagde] tot 2004, [naam 2] en soms ook [naam 12] ) contact gehad over de prijzen die we aan Aldi België zouden bieden.”, aldus [naam 14] van [concern 2] .

Vanaf 2001

Vanaf 2001 werden er prijsafspraken gemaakt tussen [concern 2] en [concern 1] ten aanzien van de prijzen voor Aldi België, die maatgevend waren voor de prijzen op de Belgische afzetmarkt. Het contact vond plaats tussen [naam 14] ( [concern 2] ) en [gedaagde] in de periode 2001 -2003, tussen [naam 14] en [naam 2] in de periode vanaf 2003 en tussen [naam 14] en [naam 1] vanaf 2007. [naam 23] ( [concern 2] ) maakte ook wel prijsafspraken met [naam 2] .

11 MAART 2003

Uit een interne notitie van [naam 18] (de financiële directeur bij [concern 2] ) van 11 maart 2003 blijkt dat er sprake is van bijeenkomsten in Harlingen tussen [concern 1] en [concern 2] , waarbij onder meer het contract met [naam 17] en de inkoopprijzen van noordzeegarnalen is besproken. Bij deze bijeenkomst waren in ieder geval [gedaagde] en [naam 3] aanwezig.

14 MAART 2003

Op 14 maart 2003 informeerde [naam 2] van [concern 1] [naam 20] (een Duitse garnalenhandelaar) over prijzen die [concern 1] op 17 maart 2003 aan afnemer Aldi (Duitsland) zou afgeven. Dit blijkt uit een intern- [naam 20] -bericht: “ [concern 1] [naam 2] > Aanbod van één maand van max. 1,70 - 1,75 EUR/st. Op 17.3 doet hij een aanbod. Voor België heeft hij nog geen prijs meegedeeld... Vóór ons aanbod moeten wij nog concreet met HP spreken ...”, aldus [naam 2] aan [naam 20] .

26 MAART 2003

Op 26 maart 2003 heeft er een interne bijeenkomst tussen [B.V. 3] en [concern 1] plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren de heren [gedaagde] en [naam 2] namens [concern 1] en de

heren [naam 1] en [naam 21] namens [B.V. 3] . In een notitie van [B.V. 3] over deze bijeenkomst staat: “— [naam 41] : M.a.w. Geen positie kunnen/moeten innemen. Om vervolgens de klant bij [concern 2] [ [concern 2] ] te laten kopen.” Deze notitie geeft aan dat [concern 1] soms vrijwillig afzag van het leveren aan klanten van [concern 2] .

28 APRIL 2003

Op 28 april 2003 heeft [naam 20] , de verkoopdirecteur van [naam 20] , informatie van [naam 2] ontvangen over het prijspeil van de door [concern 1] geboden inkoopprijzen en over het prijspeil dat [concern 1] toepaste voor de ‘Vrije markt’ (voor de visafslagen). [naam 20] merkte in

dat verband op dat zij haar eigen inkoopprijzen zou moeten verlagen indien het voorgenomen gecoördineerde prijsaanbod voor Aldi (Duitsland) van 1,20 EUR, dat vanaf mei 2003 zou gaan gelden, zou worden gehandhaafd. Een interne e-mail van [naam 20] van 28 april 2003 omvat inkoopprijzen van concurrenten van [naam 20] , te weten [concern 1] , [naam 42] , [naam 43] en [naam 44] , die betrekking hebben op zowel de week daarvoor als deze week en waarbij eveneens wordt verwezen naar een fax van [concern 1] . Ook wordt verwezen naar een bezoek van [naam 3] aan [naam 43] .

30 JULI 2003

Op 30 juli 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 44] (een medewerker

van [concern 1] BFG) en de heer [naam 20] , waarin zij overlegden over

een verzoek tot prijsverlaging vanwege de klant [naam 45] in Duitsland. Beiden kwamen overeen

de door hen geboden prijs niet te verlagen. Zij beschouwden dit voorval ook als een ‘test’ voor vergelijkbare afstemming met betrekking tot Aldi. Een en ander volgt uit een interne email van [naam 20] van 31 juli 2003.

12 JANUARI 2004

Op 12 januari 2004 deed [naam 46] (inkoopmanager bij [naam 20] ) in een intern e-mailbericht

verslag van een recent telefoongesprek met [naam 3] van [concern 1] over de inkoopprijzen en offertes met betrekking tot een voorgenomen prijsaanbod van Aldi (Duitsland). Dit bericht noemt de prijzen voor noordzeegarnalen die zowel [concern 1] als [concern 2] afgaven en die in wezen binnen dezelfde bandbreedte lagen als de prijsvoornemens van [naam 20] :

“1) Producentenprijs

[…]

[naam 3] wilde terugbellen - heeft dit nog niet gedaan; is ons door hem echter als idee meegedeeld...

heeft inmiddels wel gebeld.

[…]

2) Prijsaanbod Aldi

Uitgaande van ons idee de prijs hoe dan ook aan te houden, moeten wij wat hoger

vertrekken.

Dat valt te verdedigen: EUR 2, 10

Rest gaat akkoord

KP>2,10

HP>2, 08

Sdi>2,07-2,08

Aanbod gaat vandaag of morgen uit.”

12 JANUARI 2004

Na contact en het uitwisselen van prijzen met [concern 1] deelde de heer [naam 23] van [concern 2] bij faxbericht van 12 januari 2004 de nieuwe prijzen voor haar klanten in Frankrijk vanaf 16 februari 2004 mee aan haar exclusieve tussenhandelaar in Frankrijk [naam 47] . Dit blijkt eveneens uit een interne notitie van [concern 2] . Soortgelijke notities zijn

eveneens aangetroffen voor de prijzen aan [naam 47] vanaf 12 juli 2004, 1 november 2004, 2 februari 2005, 6 juni 2005, 30 september 2005, 31 oktober 2005 en 9 november 2007. In deze notities staat naast de prijs die aan [naam 47] werd meegedeeld, uitdrukkelijk vermeld “HPL doorgegeven” en “opgegeven aan [concern 1] ”. Volgens deze zogenaamde ‘schaduw’-boekhouding van [concern 2] , gaf [concern 1] prijsinformatie door aan [concern 2] , die [concern 2] gebruikte om de prijzen te bepalen die werden afgegeven aan haar klanten, met name Carrefour. Deze uitwisseling van informatie volgt eveneens uit vergelijkende prijzentabellen met betrekking tot prijzen van [concern 2] en [concern 1] vanaf 10 februari 2004, 23 april 2004, 11 juni 2004, 1 november 2004, 13 juni 2005, 14 juni 2006, 2 oktober 2006, 9 juli 2007, 21 augustus 2007, 18 november 2007, 18 februari 2008, 10 maart 2008, 7 april 2008, 8 juli 2008 en 1 september 2008.

25 FEBRUARI 2004

Op 25 februari 2004 heeft er een vergadering in Harlingen plaatsgevonden tussen [concern 2] (heren [naam 29] , [naam 14] , [naam 22] , [naam 23] ) en [concern 1] ( [gedaagde] , [naam 3] , [naam 2] en [naam 1] ). In een naar aanleiding daarvan opgemaakte notitie door [concern 2] staat onder meer: “Er is gesproken over [naam 48] [ [naam 48] - [naam 49] ; een leverancier van salades en snacks (met garnalen) aan supermarkten zoals Aldi en Carrefour in België] [concern 2] moet zijn afspraken respecteren, wat overigens gebeurt” Uit deze notitie blijkt eveneens dat er een overeenkomst bestond over de verdeling van de productie van noordzeegarnalen afkomstig van visbedrijf [naam 50] en er overeenstemming bestond om dit later in maart verder te bespreken. Daarnaast laat de notitie zien dat [concern 2] en [concern 1] toen nog een prijsverhoging voor noordzeegarnalen overeenkwamen die vanaf 15 maart 2004 zou gaan gelden: “Afspraak gemaakt: - 15 maart prijsaanpassing gepelde garnalen met ongeveer € 2,-- (…)”.

(…)

18 APRIL 2005

Op 18 april 2005 maakte een vertegenwoordiger van [B.V. 10] (de belangrijkste investeerder achter [concern 1] in die tijd) zich zorgen en stelde in een intern bericht aan o.a. [naam 2] , [naam 4] , [naam 24] en [naam 1] , vragen over beweringen van de voormalige directeur van [concern 1] , [gedaagde] , met betrekking tot het bestaan van onrechtmatige prijsafspraken tussen [concern 1] en [concern 2] en deed hij de aanbeveling om alle kanalen van deze vroege directeur naar ‘inside’-informatie af te sluiten.

“(...) zorgen baart is de insinuatie van [gedaagde] ( [gedaagde] ] dat wij prijsafspraken (illegaal) hebben met [concern 2] [...] Ik weet dat ( [gedaagde] ] veel spreekt. Wij moeten dus al zijn kanalen met toegang tot ‘inside’-informatie stevig afsluiten.”

18 april 2005

Op 18 april 2005 schreef [gedaagde] aan [naam 51] een brief over de verkoop van [concern 1] aan [naam 52] . In de desbetreffende brief geeft hij aan dat hij eerlijk aan de koper heeft verteld dat er op dat moment problemen waren met hun grootste concurrent. Ook geeft hij aan dat de helft van de winst van [concern 1] is gebaseerd op prijsafspraken met [concern 2] .

“(...) For instance when I sold [concern 1] to [naam 52] I told him honestly that we were just in a fight with our biggest competitor, [concern 2] , (you and me know that half of our profit is based on the price agreements with that company) (...).”

(…)

10 SEPTEMBER 2005

Uit de e-mail van 10 september 2005 van [gedaagde] aan [naam 2] volgt dat zij op de hoogte waren van de mededingingsbeperkende strekking van het contract met [naam 17] en het feit dat het een verboden afspraak betrof, zijnde dat [naam 17] de markt niet zou betreden.

(…)

12 NOVEMBER 2006

Op 12 november 2006 had [naam 17] contact met [gedaagde] , waarin [naam 17] aangaf dat hij met [naam 3] had afgesproken niet meer dan € 2,80 - € 3,00 inkoopprijs te betalen voor de garnalen van [naam 57] . Daarop gaf [gedaagde] aan dat dit niet mag en in strijd was met de NMA.

(…)

21 & 23 NOVEMBER 2007

Op 21 en 23 november 2007 heeft [naam 3] met [gedaagde] overleg gehad over de

inkopen op de visafslag om er voor te zorgen dat [concern 1] voldoende volume zou krijgen en

dat de prijs geen druk zou zetten op de aan de contractvissers betaalde inkoopprijzen. Toen

de inkoper van de visafslag zich weinig discreet toonde ten aanzien van deze deal, beklaagde [naam 3] zich bij [naam 17] van [naam 17] , ervoor waarschuwend dat de mededingingsautoriteiten er lucht van konden krijgen, en vroeg [naam 3] aan [naam 17] om deze boodschap door te geven aan de inkopers op de visafslag. Dit wordt bevestigd door

de opnames van [naam 17] .

(…)

14 JANUARI 2008

Op 14 januari 2008 heeft [gedaagde] een email gestuurd aan de heren [naam 17] en [naam 25] , waaruit blijkt dat [gedaagde] in 2008 nog direct betrokken was bij het afstemmen van de prijsafspraken in de markt:

“(...) Wat staat hier tegenover van jullie kant? Tot nu toe niet al te veel, behalve dat we natuurlijk alle marktgegevens uitwisselen en dat jullie wat garnalen bij ons hebben laten pellen. Daarom het volgende voorstel: [naam 17] ] moet aan [concern 1] 10 ton pit per week leveren. [naam 25] gaat ook tussen de 4 a 5 ton verkopen (...).”

(…)

31 JANUARI 2008

Op 31 januari 2008 hebben [naam 54] en [gedaagde] van [B.V. 12] mailcontact over de rol van de Aldi-prijs die al jarenlang hoog wordt gehouden door [concern 1] en [concern 2] , die de garnalenmarkt domineren:

“(...) Het geval Aldi zit me hoog. We moeten inderdaad de anderen scherp aanbieden. Dat is het ene spoor, maar het andere spoor is dat we denk ik een advocaat in moeten schakelen die gespecialiseerd is in Kartel zaken. Zou je dit met [naam 55] willen overleggen? Die advocaat moet dan een brief opstellen waarin staat dat het algemeen bekend is dat de Grote Twee, die al jaren de garnalenmarkt domineren, een politiek hebben bij Aldi dat deze prijs hoog wordt gehouden, teneinde bij de andere warenhuizen een redelijke prijs te kunnen maken. Dat kunnen ze doen omdat ze de enige aanbieders zijn. ( [concern 2] rechtstreeks en [concern 1] via [B.V. 3] en [naam 56] ). Bij iedere ronde doen de genoemde firmas mee met minieme prijsverschillen. (…)”.

15 FEBRUARI 2008

Op 15 februari 2008 vond er een MSC-vergadering plaats in Zuidbroek tussen [concern 2] en [concern 1] , waarbij onder meer [naam 2] , [naam 3] en [gedaagde] aanwezig waren. Er werd onder meer over een verhoging van de visprijzen en de prijs van gepelde garnalen gesproken.

Telefoongesprek tussen [naam 17] en [naam 57] , een andere handelaar in garnalen:

“ze hebben vanmiddag besprekingen vandaag over de prijs van de contract vissers en over de prijs van de gepelde en dan ging hij mij terug opbellen hebben ze daar vanmiddag besprekingen over ja zegt [naam 57] ik zeg ja dat klopt want ze zijn daar vanmiddag met zijn allen in Zuidbroek.”

(…)

MEI 2008

In mei 2008 vond er een telefoongesprek plaats tussen [naam 27] van [naam 28] en [naam 17] :

[naam 17] : “Ik zeg maar [naam 3] is altijd uitvoerend orgaan geweest hoor!”

[naam 27] : “Ja dat klopt. Maar [gedaagde] is natuurlijk wel de man geweest van echt alles dwingen en jij mag niet dit en jij mag niet dat en je moet zus en zo.”

(…)

[naam 27] : “ [gedaagde] kennende dan denk ik dat het weer echt weer terror wordt en dat er gewoon weer gezegd wordt jij moet dit en jij moet dat en jij mag dat niet want anders doen we dit of dat.”

[naam 17] : “Weet je wat het is normaal gesproken maakt dat niet zo veel uit want wij hebben toch wel ook een paar jaar een leuk leven gehad met elkaar. (...) maar dan moet het geen een richting verkeer zijn.”

[naam 17] : “Ik heb overal bandjes van en [naam 3] heeft het toegegeven en [naam 2] heeft het toegegeven [gedaagde] heeft het toegegeven (...).”

(…)

16 JULI 2008

Op 16 juli 2008 vond er een telefoongesprek plaats tussen [gedaagde] en [naam 17] , waarbij zij onder meer (het doel van) de overeenkomst tussen [concern 1] en [naam 17] bespraken:

[gedaagde] : “Nou ja laten we even wel wezen (...) zo is het natuurlijk maar dat staat niet in het contract de bedoeling van [concern 1] is altijd geweest dat jij niet de vrije markt opging om je van de vrije markt te houden maar dat mocht niet in het contract staat vanwege de NMA”. (…)

JULI-AUGUSTUS 2008

In juli-augustus 2008 heeft een parallelle aanpassing van de afmetingen van de te gebruiken zeefmaat plaatsgevonden van 6,5 mm naar 6,8 mm om de aanvoer van contractvissers te sorteren naar productgrootte 157 Dit is door onder meer [naam 3] van [concern 1] en [gedaagde] , met andere handelaars en de branche-organisatie, in juli-augustus 2008 geregeld.

Op deze wijze oefenden zij indirect druk uit op de inkoopprijs. Door de zeefmaten te wijzigen konden de aangelande volumes en daarmee indirect de prijzen worden beïnvloed.

(…)

SEPTEMBER 2008

In september 2008 vond er een conversatie plaats tussen [gedaagde] en [naam 17] van [naam 17] , waaruit duidelijk blijkt dat het onderliggende doel van de samenwerkingsovereenkomst tussen [naam 17] en [concern 1] was dat [naam 17] van de markt zou

wegblijven als concurrent van [concern 1] :

[gedaagde] : “(...) de bedoeling van het eerste en het tweede contract was dat [naam 17] ] niet op de markt zou komen.”

[gedaagde] : “Ja, jij hebt er wel voor gekozen. Je hebt ervoor gekozen. Natuurlijk heb je ervoor gekozen. Ik zal maar zeggen je hebt toch voor deze gang van zaken gekozen. Hij [ [concern 1] ] heeft toch duidelijk gezegd dat ie het uit heeft gerekend, volgens de letter van het contract. Dan ben je, dan is het toch over? Ik bedoel dan kun jij wel zeggen ...., en die dingen die jij er allemaal bijhaalt, [naam 17] , die staan nergens in het contract over gewicht en toestanden. En dat eerste contract dat is zoals je steeds heb gezegd. Ik speelde daar een beetje mee. Jij had 6 [ton] pitten, en weken dus naar de Aldi prijs en we keken naar [naam 25] prijs. En als het teveel was, dan gaf ik je een beetje minder, als het niks was dan gaf ik je toch nog een beetje. Je kreeg tussen de 500.000 en de 1 miljoen in het jaar, en daar was je mee van de markt. Nou, punt uit! Nou, het tweede contract heb ik ten stelligste aan die mensen ontraden om die te tekenen, dat weet jij ook. Dat heb ik vaak verteld. Dat moet je niet doe, gezien de NMa, enzovoort, enzovoort. Nou goed daar zijn volgens mij geen wijzigingen in, dus hoe [naam 3] dat verder met jou heeft gedaan, dat weet ik natuurlijk ook niet. Toen was ik er niet meer, toen was ik er gewoon niet meer.”

(…)

23 SEPTEMBER 2008

Op 23 september 2008 vond er een bijeenkomst plaats tussen [naam 14] van [concern 2] en [gedaagde] om de markt voor noordzeegarnalen te bespreken. [gedaagde] vermeldde dat hij in de praktijk controle heeft over de nieuwkomers op de markt. De nieuwe handel pelt onder contract van [gedaagde] , ook [naam 26] (garnalenhandelaar uit Duitsland). Dit betekent bij zijn eventuele terugkeer bij [concern 1] , dat [concern 1] de handel weer onder controle heeft, aldus [gedaagde] . Hij gaf daarbij aan (hieromtrent) regelmatig contact te hebben met [naam 9] . Kort na deze bespreking heeft [gedaagde] telefonisch contact opgenomen met [naam 29] van [concern 2] , waarin [gedaagde] [naam 29] uitdrukkelijk verzoekt om [naam 27] van [naam 28] onder druk te zetten om de rechtszaak tegen [gedaagde] te stoppen.

(…)

9 FEBRUARI 2009

Op 9 februari 2009 heeft [concern 2] een verklaring afgelegd, waarin onder meer staat:

“Namens [concern 2] heeft [naam 29] gedurende een periode van circa 20 jaar (tot 2004) vrijwel iedere avond telefonisch contact gehad met [gedaagde] , destijds bestuurder van [concern 1] . Vrijwel altijd belde [gedaagde] . De gesprekken met [gedaagde] duurden regelmatig meer dan een uur. Iedere avond wisselden [naam 29] en [gedaagde] informatie uit. Deze informatie betrof aanvankelijk, tot ongeveer 1997, alleen de verkoopprijzen van noordzeegarnalen aan de groothandel en industriële afnemers, met name Nederland en België. Vanaf 1997 werden ook afspraken gemaakt over de inkoop van noordzeegarnalen via de visafslag.”

(…)

27 MAART 2009

Op 27 maart 2009 stuurde [gedaagde] een sms-bericht aan [naam 29] van [concern 2] : “Ik zou maar niet bezorgd zijn, ik heb ze bij me gehad, ze hebben volgens mij niets. Zou je toch nog graag eens spreken. Gr. [gedaagde] .

(…).

[gedaagde] heeft per brief van 21 december 2015 gereageerd op de brief van de curatoren van 16 oktober 2015 en, voor zover hier van belang, het volgende te kennen gegeven:

(…) Ik stel ten eerste vast dat u in uw brief van 16 oktober 2015 niet inhoudelijk heeft gereageerd op mijn brief d.d. 20 juni 2014, noch de informatie heeft verstrekt die ik daarin heb verzocht.

Ten tweede kan ik u mededelen dat naar aanleiding van uw (impliciete) stellingen, aan onze zijde thans enig eigen onderzoek wordt uitgevoerd. Mede in verband daarmee laat mijn inhoudelijke reactie op uw laatste brief nog even op zich wachten. Ik hoop in januari 2016 met mijn eerste nadere reactie te komen. (…).

[gedaagde] heeft in verband met zijn eigen onderzoek per brief van 2 mei 2016 de curatoren verzocht het 'karteldossier' aan hem te verstrekken. Aan dat verzoek is door de curatoren gehoor gegeven.

Op 9 mei 2016 is er telefonisch contact geweest tussen de curatoren en (de advocaat van) [gedaagde] om onder andere de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Er is geen schikking tussen partijen tot stand gekomen.

Op 7 februari 2019 hebben de curatoren met de heren [naam 9] (hierna: [naam 9] ), [naam 2] (hierna: [naam 2] ), [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) als (voormalig) bestuurders van [concern 1] en de heren [naam 30] (hierna: [naam 30] ),[naam 31] (hierna: [naam 31] ), [naam 32] (hierna: [naam 32] ) en [naam 33] (hierna: [naam 33] ) als (voormalig) commissarissen van [B.V. 8] , een vaststellingsovereenkomst (hierna: vaststellingsovereenkomst 1) gesloten. In die vaststellingsovereenkomst 1 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

OVERWEGENDE:

(…)

(B) Tussen 24 en 26 maart 2009 heeft de Europese Commissie een inval uitgevoerd bij [concern 1] vanwege het vermoeden dat er sprake was van schendingen van art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Uiteindelijk is op 27 november 2013 een boete ad EUR 27.082.000,00 opgelegd aan [concern 1] wegens mededingingsbeperkende activiteiten in de periode van 2000 tot 2009 (de "Boete"). (…)

(…)

(E) De Curatoren hebben naar aanleiding van de Boete diverse oud-bestuurders aansprakelijk gesteld vanwege hun vermeende betrokkenheid bij het aangaan van mededingingsbeperkende afspraken die door de Europese Commissie zijn beboet. Daarnaast hebben de Curatoren een voornemen geuit tot het aansprakelijk stellen van de RvC-leden. Curatoren hebben daartoe gesteld dat de RvC-leden op de hoogte waren, of hadden behoren te zijn, van de mededingingsbeperkende afspraken en onvoldoende hebben gedaan om de schadelijke gevolgen daarvan te mitigeren. Dit wordt met klem ontkend door RvC-leden, die stellen dat zij onjuist en onvolledig zijn voorgelicht door de RvB-leden. Dit wordt ten stelligste betwist door de RvB-leden. Zowel de beweerdelijke vordering op de RvB-leden als op de RvC-leden wordt thans gestold op een onbehoorlijke taakvervulling door de RvB-leden en de RvC-leden (de "Onbehoorlijke Taakvervulling").

(F) Zowel tussen de RvB-leden enerzijds als de RvC-leden anderzijds, als tussen de RvB-leden en de RvC-leden enerzijds en de Curatoren anderzijds bestaat een geschil over (onder meer) hun beweerdelijke betrokkenheid bij het aangaan en/of kennis van de mededingingsbeperkende afspraken, of de Boete een belangrijke oorzaak van het faillissement van [concern 1] is geweest en hun mogelijke aansprakelijkheid uit welke hoofde dan ook jegens de boedel en/of de gezamenlijke crediteuren (het "Geschil").

(G) Partijen wensen het Geschil te beëindigen en middels onderhavige overeenkomst hun rechtsverhouding ter zake vast te stellen. Partijen zijn daartoe een schikking overeengekomen, in samenspraak met de D&O verzekeraars. Ter uitvoering van die schikking zal een bedrag van EUR 3.000.000,00 (…) aan de boedel van [B.V. 8] worden betaald, welk bedrag naar het oordeel van de Curatoren voldoende recht doet aan het aandeel van de RvB-leden en RvC-leden in de vermeende Onbehoorlijke Taakvervulling en de als gevolg daarvan ontstane schade voor de gezamenlijke crediteuren van [concern 1] .

(…)

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

(…)

Voor zover op enig RvB-lid en/of RvC-lid hoofdelijke aansprakelijkheid zou rusten. verbinden de Curatoren zich hierbij om dit RvB-lid of RvC-lid te ontslaan van zijn verplichting tot bijdragen uit hoofde van de interne draagplicht. Tevens verminderen de Curatoren enige mogelijke vordering ten opzichte van alle andere mogelijke hoofdelijke aansprakelijken met het bedrag dat die andere mogelijke hoofdelijke aansprakelijke(n) van de RvB-leden en de RvC-leden zouden hebben kunnen vorderen, als bedoeld in art. 6: 14 BW.

(…)

3. GEHEIMHOUDING

Partijen verbinden zich ertoe over en weer geen mededelingen aan of tegenover derden te doen omtrent het bestaan of de inhoud van deze Vaststellingsovereenkomst, zulks met uitzondering van de in de onderling overleg vastgelegde verslaglegging als bedoeld in artikel 1.5 van de Vaststellingsovereenkomst, de verantwoording aan de rechter-commissaris, (…).

(…)

Naast voornoemde vaststellingsovereenkomst 1 is er ook een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de verzekeraars van [naam 9] , [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] en henzelf, waarin is vastgelegd wie wat bijdraagt aan het schikkingsbedrag van € 3 miljoen (hierna: vaststellingsovereenkomst 2).

Op 28 mei 2019 hebben de curatoren voor (afgerond) € 107,5 miljoen conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde] . Op 7 juni 2019 is vervolgens de dagvaarding betekend waarmee de onderhavige procedure is gestart.

[gedaagde] heeft op 17 juli 2019 een brief aan de rechter-commissaris in het faillissement van [concern 1] gestuurd, waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

(…) Cliënt is door de curatoren met een dagvaarding van 7 juni 2019 in rechte betrokken. De curatoren maken cliënt een flink aantal verwijten. Jaren geleden is er kortstondig met de curatoren over een aantal van hun verwijten gecorrespondeerd. De curatoren hebben die correspondentie beëindigd op het moment dat cliënt een aantal concrete vragen stelde. Die vragen zijn onbeantwoord gebleven.

Uit de dagvaarding blijkt dat curatoren ook recentere bestuurders (en commissarissen) de nodige verwijten hebben gemaakt, maar dat met hen (wel) minnelijke regelingen zijn bereikt. Cliënt is in die minnelijke regeling niet betrokken. Curatoren hebben jegens cliënt enkel 'radiostilte' betracht. In de dagvaarding suggereren de curatoren dat de recentere bestuurders wel open zouden hebben gestaan voor een minnelijke regeling en cliënt niet, maar zelfs toen de curatoren met de recentere bestuurders en commissarissen geen overeenstemming konden bereiken en zij een verzoekschriftprocedure (…) entameerden, werd cliënt niet mede als gerekwestreerde aangemerkt.

Overigens is de stelling van de curatoren in de dagvaarding, dat cliënt niet open zou hebben gestaan voor een minnelijke regeling, onjuist. Cliënt was echter al sinds 2004 - tien jaar voor de faillissementen - geen bestuurder meer en heeft onder meer in dat kader een aantal zaken opgeworpen ten aanzien waarvan hij eerst een (nadere) onderbouwing van de curatoren wenste. De curatoren hebben daar nimmer inhoudelijk op gereageerd (althans zij doen dat pas in de dagvaarding zelf, vijf jaren later).

Uit de dagvaarding volgt voorts dat de minnelijke regeling met de recentere bestuurders (mede) is bekostigd uit een verzekeringspolis tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Ook cliënt is nog immer verzekerde onder deze polis. Cliënt vermoedt dat de minnelijke regeling een bepaling kent over de (door)werking van die polis. Dat raakt cliënt vanzelfsprekend. Cliënt verbaast zich er over dat hij niet betrokken is bij het treffen van een minnelijke regeling. Desgevraagd hebben de verzekeraars aangegeven dat zij welk geprobeerd hebben een minnelijke regeling te treffen die ook betrekking had op cliënt, maar dat de curatoren daartoe niet bereid waren. (…).

De curatoren hebben per brief van 19 juli 2019 daarop in de richting van [gedaagde] gereageerd en kort gezegd te kennen gegeven dat geen informatie over de minnelijke regeling verstrekt zou mogen worden in verband met een overeengekomen geheimhouding. Daarnaast hebben de curatoren in voornoemde brief kort gezegd betwist dat zij niet bereid zouden zijn geweest om [gedaagde] in een minnelijke regeling te betrekken. Zij stellen dat de houding van [gedaagde] steeds afhoudend en afwachtend is geweest. Tot slot hebben de curatoren in voornoemde brief te kennen gegeven dat zij (nog altijd) bereid zijn om met [gedaagde] in onderhandeling te treden over een minnelijke regeling.

Op verzoek van [gedaagde] hebben de verzekeraars van [naam 9] , [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] de vaststellingsovereenkomst 1 op 24 juli 2019 aan [gedaagde] verstrekt. Bij vonnis van 22 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam voornoemde verzekeraars veroordeeld ook de vaststellingsovereenkomst 2 aan [gedaagde] te verstrekken, met dien verstande dat de daarin genoemde namen van de bestuurders en commissarissen en de door hen betaalde bedragen zijn weggelakt.

Bij akte van 4 september 2019 hebben de curatoren hun bij dagvaarding in het petitum onder b en e ingestelde vordering op [gedaagde] verminderd met (afgerond)€ 25 miljoen.

Bij brief van 5 september 2019 heeft [gedaagde] de curatoren aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, (i) het uitsluiten van [gedaagde] van de minnelijke regeling die de curatoren met de andere (voormalig) bestuurders en (voormalig) commissarissen hebben gesloten en (ii) het voor € 107,5 miljoen euro beslag leggen ten laste van [gedaagde] , terwijl vordering veel lager was.

in conventie

De curatoren vorderen in conventie, na akte vermindering en wijziging van eis, het volgende:

a) dat de rechtbank verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] en gehouden is tot vergoeding van de daardoor ontstane schade;

b) dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt om aan de curatoren te betalen een bedrag dat gelijk is aan het totale faillissementstekort in de faillissementen van [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] , zoals dat totale tekort na verificatie in het faillissement zal blijken te zijn, één en ander verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde] op basis van een bijdrageplicht op grond van artikel 6:10 BW, 6:13 BW of op welke grond dan ook, ter zake de vordering van de curatoren in deze procedure, had kunnen vorderen van de voormalig bestuurders en commissarissen die partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst met de curatorend.d. 7 februari 2019;

c) dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een voorschot vanEUR 70.000.000,= zijnde een gedeelte van het totale faillissementstekort, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2013, althans zodanig anders als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

d) dat de rechtbank verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] onbehoorlijk heeft vervuld ex artikel 2:9 BW en gehouden is tot vergoeding van de daardoor ontstane schade;

e) dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt om aan de curatoren een bedrag van EUR 27.082.000,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2013, tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde] op basis van een bijdrageplicht op grond van artikel 6:10 BW, 6:13 BW of op welke grond dan ook, ter zake de vordering van de curatoren in deze procedure, had kunnen vorderen van de voormalig bestuurders en commissarissen die partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst met de curatorend.d. 7 februari 2019;

f) dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

De curatoren stellen daartoe, samengevat weergegeven, dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [concern 1] onbehoorlijk heeft vervuld door met [concern 1] actief deel te nemen aan een kartel en welbewust in strijd te handelen met de wet- en regelgeving. De curatoren vorderen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers vergoeding van de daardoor geleden schade op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en (cumulatief) ten behoeve van de benadeelde vennootschappen vergoeding van de daardoor geleden schade op grond van artikel 2:9 BW. De curatoren stellen dat de grondslagen van de vorderingen verschillend van aard zijn. De vordering op grond van artikel 6:162 BW betreft een zogenoemde [naam 34] -vordering waarbij [gedaagde] wordt verweten onrechtmatig te hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] De vordering op grond van artikel 2:9 BW betreft een interne aansprakelijkheid, waarbij [gedaagde] wordt verweten zijn taak als bestuurder onbehoorlijk te hebben vervuld. Deze vordering wordt volgens de curatoren (enkel) ingesteld ten behoeve van (de boedels van) [B.V. 2] en [B.V. 4]

Met betrekking tot de vordering op grond van artikel 6:162 BW stellen de curatoren dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [concern 1] jarenlang mededingingsbeperkende (prijs)afspraken heeft gemaakt. Die (prijs)afspraken hebben volgens de curatoren geleid tot het besluit van de Europese Commissie van 27 november 2013 waarbij onder andere een boete ten bedrage van respectievelijk € 14 .262.000,00 en€ 12.820.000,00 (tezamen € 27.082.00,00) is hoofdelijk opgelegd aan [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] in verband met het overtreden van artikel 101 VWEU en daarnaast een boete ten bedrage van € 12.820.000,00 is opgelegd aan [B.V. 8] B.V (hierna gezamenlijk: de kartelboete). De kartelboete is volgens de curatoren een belangrijke oorzaak van het faillissement van [concern 1] . Door het faillissement van [concern 1] zijn de gezamenlijke schuldeisers in een positie komen te verkeren waarbij hun vordering niet zal worden voldaan, terwijl zij zonder dit onrechtmatige handelen van [gedaagde] een verhaalbare vordering zouden hebben gehad. Er is dus sprake van een generieke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, aldus de curatoren. Subsidiair stellen de curatoren dat de (concurrente) schuldeisers door het handelen van [gedaagde] in ieder geval geconfronteerd worden met een forse vordering van de Europese Commissie, waardoor het uitkeringspercentage in de desbetreffende faillissementen lager is. Volgens de curatoren blijkt uit de door hen beschreven feiten dat [gedaagde] tijdens zijn bestuursperiode nauw betrokken was bij hardcore schendingen van het op grond van het VWEU geldende kartelverbod. [gedaagde] was volgens de curatoren degene die persoonlijk het initiatief nam voor de overtredingen van het kartelverbod door [concern 1] . Volgens de curatoren dient [gedaagde] in relatie tot de overtredingen van het kartelverbod door [concern 1] als de 'kwade genius' en 'drijvende kracht' te worden aangemerkt. [gedaagde] heeft daarmee volgens de curatoren in strijd gehandeld met de op hem rustende betamelijkheidsnorm jegens de gezamenlijke schuldeisers van [concern 1] . Volgens de curatoren treft [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt. [gedaagde] was zich er volgens de curatoren van bewust, althans had zich moeten realiseren, dat zijn handelen in strijd was met de mededingingsregels en heeft onverantwoorde risico's genomen. In dit verband verwijzen de curatoren naar het onderzoek van de NMa in 2000 en de beschikking van de NMa van14 januari 2003. [gedaagde] wist of behoorde te weten dat het mogelijk was dat aan [concern 1] een enorme boete opgelegd kon worden, met ernstige liquiditeits- en continuïteitsrisico's als voorzienbaar gevolg, aldus de curatoren. Dit geldt naar de mening van de curatoren voor het handelen van [gedaagde] als (indirect) bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] , maar ook voor het handelen van [gedaagde] als algemeen directeur van [B.V. 3] De door [B.V. 3] gemaakte kartelafspraken kunnen volgens de curatoren niet los worden gezien van de kartelafspraken die door de rest van het concern zijn gemaakt. De voorzienbare onverantwoorde risico's hebben zich volgens de curatoren ook verwezenlijkt door oplegging van de kartelboete en het faillissement van [concern 1] . De curatoren stellen dat de kartelafspraken door [concern 1] niet zouden zijn gemaakt als [gedaagde] daartoe niet het initiatief zou hebben genomen. De curatoren stellen voorts dat de kartelafspraken na het vertrek van [gedaagde] als bestuurder zijn voortgezet en dat deze voortzetting aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Hij heeft deze cultuur in gang gezet, aldus de curatoren. Al met al is het opleggen van de kartelboete volgens de curatoren en het faillissement het rechtstreekse gevolg geweest van het handelen van [gedaagde] en kan dit redelijkerwijs aan hem worden toegerekend. De gezamenlijke schuldeisers lijden als gevolg van het faillissement schade, namelijk het faillissementstekort, aldus de curatoren.

Met betrekking tot de vordering op grond van artikel 2:9 BW stellen de curatoren eveneens dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [B.V. 2] BV en [B.V. 4] jarenlang mededingingsbeperkende (prijs)afspraken heeft gemaakt. Die (prijs)afspraken hebben volgens de curatoren geleid tot de oplegging van de kartelboete door de Europese Commissie aan [B.V. 2] en [B.V. 4] Die kartelboete is volgens de curatoren de schade die de betreffende vennootschappen door het handelen van [gedaagde] hebben geleden en vergoed dient te worden. De curatoren stellen dat op het bestuur van een rechtspersoon de verplichting rust om de voor de rechtspersoon geldende wet- en regelgeving na te leven en dat een bestuurder zich dient te onthouden van het overtreden van de wet. [gedaagde] heeft volgens de curatoren niet aan die verplichting voldaan omdat hij wist of behoorde te weten dat hij/ [concern 1] door zijn handelen de wet overtrad. Daarmee heeft [gedaagde] volgens de curatoren ernstig verwijtbaar jegens de vennootschap gehandeld en is hij verplicht om de schade die de vennootschap lijdt te vergoeden. De curatoren vorderen primair de gehele kartelboete van € 27.082.000,00 als schadevergoeding. De kartelboete is opgelegd over de periode 21 juni 2000 tot 13 januari 2009 (hierna: de kartelperiode). Volgens de curatoren kan, ondanks dat [gedaagde] niet die gehele kartelperiode bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] is geweest, de gehele kartelboete toch aan [gedaagde] worden toegerekend. Dit omdat [gedaagde] volgens de curatoren aan de wieg heeft gestaan van de gemaakte kartelafspraken en deze kartelafspraken na het vertrek van [gedaagde] binnen [concern 1] zijn voortgezet. Subsidiair vorderen de curatoren het deel van de kartelboete dat is opgelegd over de periode dat [gedaagde] statutair bestuurder is geweest, hetgeen volgens de curatoren neerkomt op 48,05% van de periode waarover de kartelboete is opgelegd. Volgens de curatoren moet de subsidiaire vordering worden berekend over het eigenlijke bedrag van de kartelboete en dient geen rekening te worden gehouden met de maximering van 10% van de omzet. Meer subsidiair vorderen de curatoren dat de 48,05% wordt berekend over de uiteindelijk opgelegde kartelboete van € 27.082.000,00.

Met betrekking tot de eisvermindering stellen de curatoren dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is en, ook indien er meerdere personen aansprakelijk zouden zijn, voor het geheel kan worden aangesproken. De curatoren stellen echter dat zij zich hebben verplicht de vordering jegens [gedaagde] te beperken ten behoeve van [naam 9] , [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] als onderdeel van een schikking met hen. De curatoren betwisten echter - voor zover vereist - dat voornoemde personen aansprakelijk zijn en dat [gedaagde] van hen een bijdrage had kunnen vorderen zoals bedoeld in artikel 6: 14 BW. De curatoren wijzen er daarbij op dat de stelplicht (en bewijslast) daarvan bij [gedaagde] ligt. De curatoren wijzen er in dit verband voorts nog op dat de vermindering van de vordering geen recht van [gedaagde] is en dat [gedaagde] uit hoofde van de interne bijdrageplicht pas een vordering op de andere functionarissen zou kunnen verkrijgen voor zover [gedaagde] meer heeft bijgedragen aan de betaling van de schade dan [naam 9] , [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] .

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot integrale afwijzing van alle vorderingen van de curatoren. [gedaagde] stelt voorop dat de curatoren in het geheel geen vorderingen tegen hem meer toekomen, omdat het recht hierop is verwerkt en daarmee is vervallen. [gedaagde] voert in dat verband aan dat de curatoren zich steeds onvoldoende actief tegen [gedaagde] hebben opgesteld en tussen de eerste brief van de curatoren van 27 mei 2014 en het moment waarop beslag ten laste van [gedaagde] werd gelegd in mei 2019 nagenoeg niets van zich hebben laten horen. De curatoren hebben zich volgens [gedaagde] gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend proberen te maken van het vermeende recht op schadevergoeding. [gedaagde] voert aan door deze handelwijze van de curatoren te zijn benadeeld. Dit nadeel bestaat volgens [gedaagde] uit de discussie die is ontstaan met zijn bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar over het al dan niet verlenen van dekking. Daarnaast bestaat dit nadeel volgens [gedaagde] uit informatieverlies omdat hij niet meer gezamenlijk kan optrekken met een aantal andere voormalig bestuurders van [concern 1] (die al een eigen schikking met de curatoren hebben getroffen). Het handelen van de curatoren leidt volgens [gedaagde] ook tot een nadeligere bewijspositie en de onmogelijkheid van het instellen van (vrijwarings)vorderingen jegens andere bestuurders omdat deze vorderingen door het lange tijdsverloop reeds zijn verjaard.

[gedaagde] stelt verder voorop dat het kartel en de kartelboete niet de oorzaak van het faillissement van [concern 1] zijn geweest. Volgens [gedaagde] stond [concern 1] er los van de kartelboete al slecht voor en moest zonder de kartelboete ook al over worden gegaan tot (gedwongen) sanering. [gedaagde] voert aan dat de schade van de vennootschappen c.q. gezamenlijke schuldeisers geheel los staat van het kartel en de kartelboete. [gedaagde] voert verder aan dat de vraag moet worden beantwoord in welke mate de andere functionarissen van [concern 1] hebben bijgedragen aan de schade ten gevolge van het kartel. Volgens [gedaagde] is een groot aantal andere bestuurders veel langer dan [gedaagde] tijdens het kartel actief geweest en (veel) korter voorafgaand aan het faillissement.

Meer specifiek, met betrekking tot de vordering op grond van artikel 6:162 BW voert [gedaagde] aan, samengevat weergegeven, dat de curatoren niet-ontvankelijk zijn omdat zij (feitelijk) slechts de belangen van enkele schuldeisers behartigen en niet de belangen van alle gezamenlijke schuldeisers. [gedaagde] voert in dit verband aan dat het faillissementstekort dat de curatoren vergoed wensen te zien vrijwel geheel bestaat uit de vordering van het bankensyndicaat en de kartelboete van de Europese Commissie. Artikel 68 Faillissementswet (hierna: Fw) verleent de curatoren onder dergelijke omstandigheden geen vorderingsrecht, aldus [gedaagde] . [gedaagde] voert verder aan, dat hem geen onrechtmatig handelen (jegens de gezamenlijke schuldeisers) kan worden verweten en dat hem van een eventuele onrechtmatige handeling geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens [gedaagde] is de stelling van de curatoren dat een wetsovertreding door [concern 1] (een-op-een) leidt tot (persoonlijke) aansprakelijkheid van de bestuurder onjuist. Volgens [gedaagde] blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad nu juist dat aan de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt van de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap en daarvan is volgens [gedaagde] geen sprake. [gedaagde] voert verder aan dat voor een veroordeling op grond van artikel 6:162 BW vereist is dat aan alle overige voorwaarden van dat artikel is voldaan, maar dat daarvan (ook) geen sprake is. Zo is volgens [gedaagde] niet voldaan aan het vereiste van relativiteit. Volgens [gedaagde] richt het mededingingsrechtelijke verbod van artikel 101 VWEU zich uitsluitend tot vennootschappen en strekt het ter bescherming van de belangen van afnemers van die vennootschappen. Het verbod strekt niet ter bescherming van de vennootschappen zelf of schuldeisers van die vennootschappen, aldus [gedaagde] . [gedaagde] voert in dat verband aan dat een eventueel daarvan afgeleide aansprakelijkheid van [gedaagde] dus eveneens niet tot de bescherming van de schuldeisers van de vennootschappen strekt. [gedaagde] is van oordeel dat de vordering(en) van de curatoren op grond van artikel 6:162 BW wegens het ontbreken van relativiteit met de gestelde schade behoort te worden afgewezen. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen de verweten handelingen en de gestelde schade(posten). Tot slot voert [gedaagde] aan dat de (omvang van de) schade niet aan hem kan worden toegerekend en rekening moet worden gehouden met de voordelen die de normschending voor de schuldeisers heeft opgeleverd.

Meer specifiek, met betrekking tot de vordering op grond van artikel 2:9 BW voert [gedaagde] aan, samengevat weergegeven, dat de vorderingen van de vennootschappen, namens wie de curatoren thans optreden, zijn verjaard. [gedaagde] voert in dit verband aan dat de verjaringstermijn van de betreffende vordering aanvangt op het moment van het (ernstig) verwijtbare handelen van de bestuurder. Volgens [gedaagde] is de verjaringstermijn op zijn laatst gaan lopen op 3 augustus 2004 en uiterlijk op 3 augustus 2009 verstreken. [gedaagde] voert aan dat zijn mede- c.q. opvolgende bestuurders hebben nagelaten om namens de vennootschappen een vordering tegen hem in te stellen en eveneens hebben nagelaten de lopende verjaringstermijn te stuiten. De vordering is om die reden reeds al verjaard, aldus [gedaagde] . Voor zover de rechtbank [gedaagde] niet volgt in zijn stelling dat de verjaringstermijn uiterlijk op 3 augustus 2009 is verstreken, voert [gedaagde] aan dat er tal van (andere) momenten aan te wijzen zijn waarop de (opvolgend) (mede)bestuurders - en daarmee de vennootschappen - bekend waren of zijn geworden met het gestelde schadetoebrengende handelen van [gedaagde] en de verjaringstermijn dus is gaan lopen. Voor zover noodzakelijk voert [gedaagde] aan dat als uiterst aanvangsmoment van de verjaringstermijn (de dag na) het einde van de kartelperiode ( 14 januari 2009) geldt. Wanneer van dat aanvangsmoment wordt uitgegaan is de verjaringstermijn uiterlijk verstreken op 14 januari 2014 en ook dan is de vordering van de curatoren verjaard, aldus [gedaagde] .

Naast het verweer van verjaring voert [gedaagde] aan dat hem decharge is verleend voor de handelingen die hem verweten worden. Uit die decharge vloeit ontslag van (eventuele) aansprakelijkheid voort, aldus [gedaagde] . [gedaagde] betwist verder dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] en hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. [gedaagde] voert aan dat hij altijd dacht dat de handel binnen de grenzen van het toelaatbare plaatsvond. [gedaagde] heeft naar eigen zeggen altijd het beste met [concern 1] voor gehad. Dat [gedaagde] onbehoorlijk heeft bestuurd volgt volgens hem niet uit een vaststelling (achteraf) door een mededingingsautoriteit dat [concern 1] de mededingingsregelgeving heeft overtreden. Volgens [gedaagde] is ten aanzien van deze vordering ook niet voldaan aan het vereiste van relativiteit, omdat de beweerdelijk geschonden norm niet strekt ter bescherming tegen de schade zoals de vennootschappen volgens de curatoren zouden hebben geleden. Hetzelfde geldt voor het condicio sine qua non-verband, dat volgens [gedaagde] (ook) ten aanzien van deze vordering ontbreekt. [gedaagde] voert in dat verband aan dat voor een toewijzing van deze vordering moet worden vastgesteld dat de kartelboete niet zou zijn opgelegd zonder het gestelde onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] , en dat een dergelijk verband nu juist ontbreekt. [gedaagde] wijst erop dat de boete ook zonder zijn handelen zou zijn opgelegd. Dit omdat de medebestuurders, opvolgend bestuurders en alle commissarissen van [concern 1] weet hadden van het kartel c.q. daar een bijdrage aan hebben geleverd. Als het handelen van [gedaagde] zou worden weggedacht, geldt dat de kartelboete nog steeds als schade zou zijn ontstaan, aldus [gedaagde] . Tot slot betwist [gedaagde] de omvang van de schade en voert [gedaagde] aan dat de (omvang van de) schade niet aan hem kan worden toegerekend.

Met betrekking tot de eisvermindering voert [gedaagde] aan dat er voor de curatoren met het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst 1 van rechtswege een verplichting jegens [gedaagde] is ontstaan tot eisvermindering. De omvang van die vermindering moet volgens [gedaagde] worden vastgesteld aan de hand van een causaliteitscriterium, waarbij de mate waarin de functionarissen hebben bijgedragen aan de (aan hen toe te rekenen omstandigheden die geleid hebben tot de) schade moet worden vastgesteld. De stelplicht en bewijslast hiervan ligt volgens [gedaagde] bij de curatoren. Desondanks voert [gedaagde] aan dat de genoemde toerekening ertoe leidt dat de schade volledig aan de andere functionarissen moet worden toegerekend en hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor (een deel van) de schade. [gedaagde] was al bijna tien jaren voor het faillissement geen bestuurder meer van [concern 1] en zijn handelen is in mindere mate verwijtbaar dan dat bij de andere functionarissen geldt, aldus [gedaagde] .

[gedaagde] heeft verder nog naar voren gebracht dat de curatoren niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht en bewijslast. Voor zover de rechtbank komt tot vaststelling van een plicht tot schadevergoeding, verzoekt [gedaagde] de rechtbank de schadevergoedingsplicht te matigen en het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

in reconventie

[gedaagde] vordert in reconventie, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat de curatoren onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. Daarnaast vordert [gedaagde] in reconventie de curatoren te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, één en ander met veroordeling van de curatoren in de (na)kosten van de procedure.

Daartoe stelt [gedaagde] , samengevat weergegeven, dat de curatoren op drie manieren onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. In de eerste plaats is het beslag dat de curatoren jegens [gedaagde] hebben gelegd volgens hem onrechtmatig vanwege de ongegrondheid van de vorderingen van de curatoren. In de tweede plaats is er volgens [gedaagde] sprake van onrechtmatigheid doordat de curatoren hun vorderingen rechtmatiger en omvangrijker hebben doen voorkomen dan rechtens is. [gedaagde] stelt in dat verband dat de curatoren in hun beslagrekest stellen dat zij recht hebben op een voorschot aan schadevergoeding van€ 95 miljoen op [gedaagde] , terwijl het gevorderde voorschot in de procedure met€ 25 miljoen is verminderd. Hieruit blijkt volgens [gedaagde] dat de curatoren in elk geval voor € 25 miljoen teveel beslag hebben gelegd. Door hun vordering aldus te presenteren hebben de curatoren onzorgvuldig jegens [gedaagde] gehandeld dan wel misbruik van recht gemaakt, aldus [gedaagde] . [gedaagde] stelt door de beslaglegging schade te hebben geleden. Die schade bestaat volgens [gedaagde] onder meer uit gederfde inkomsten en de verplichting belastingen te betalen die hij zonder de beslagleggingen niet (meer) had hoeven betalen omdat hij bezig was met estate planning. De herschikking van zijn vermogen heeft hij door de beslaglegging niet uit kunnen voeren waardoor hij nog altijd belasting verschuldigd is. Verder stelt [gedaagde] dat hij kosten heeft moeten maken voor het voeren van een kort geding tegen de verzekeraars en het maken van het verweer in de onderhavige procedure, in het bijzonder tegen de omvang van de vordering en de uitwerking van artikel 6: 14 BW. In de derde plaats stelt [gedaagde] dat de curatoren zich ook anderszins onzorgvuldig hebben gedragen. [gedaagde] stelt in dit verband dat de curatoren met andere functionarissen van [concern 1] een minnelijke regeling hebben getroffen en [gedaagde] daar bewust buiten hebben gehouden.

De curatoren voeren een verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] , met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Daartoe voeren de curatoren aan, samengevat weergegeven, dat zij niet onrechtmatig jegens [gedaagde] hebben gehandeld. De curatoren voeren in dat verband aan dat de in de dagvaarding en het beslagrekest gestelde vordering niet lager was dan daarin is aangegeven en zij jegens [gedaagde] niet verplicht waren om de vordering te verminderen. Daarnaast betwisten de curatoren dat [gedaagde] schade zou hebben geleden. De curatoren betwisten voorts dat zij [gedaagde] buiten de schikking met andere functionarissen van [concern 1] hebben gehouden. De curatoren wijzen er in dat verband op dat [gedaagde] steeds iedere aansprakelijkheid van de hand wees en zelf geen enkel initiatief heeft genomen voor het treffen van een schikking.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

Het gaat in deze zaak in conventie, samengevat weergegeven, om de vraag of [gedaagde] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld c.q. een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt op grond waarvan hij aansprakelijk is ex artikel 6:162 BW voor het faillissementstekort in de faillissementen van [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] en/of hem onbehoorlijk bestuur kan worden verweten op grond waarvan hij aansprakelijk is ex artikel 2:9 BW voor de door Europese Commissie op 27 november 2013 aan [B.V. 2] en [B.V. 4] opgelegde geldboete. De rechtbank overweegt als volgt.

Rechtsverwerking

[gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer ten aanzien van alle vorderingen aangevoerd dat er sprake is van rechtsverwerking. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan echter geen sprake. Enkel tijdsverloop is daartoe zoals [gedaagde] zelf ook aangeeft onvoldoende, terwijl [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de curatoren hun aanspraak op schadevergoeding niet meer geldend zouden maken. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat de curatoren [gedaagde] bij brief van27 mei 2014 en 16 oktober 2015 duidelijk aansprakelijk hebben gesteld en er tussen partijen op 9 mei 2016 telefonisch contact is geweest waarin (onder andere) de mogelijkheid van een regeling in der minne is onderzocht. Daarnaast hebben de curatoren in hun brief van 19 juli 2019 [gedaagde] te kennen gegeven dat zij (nog altijd) bereid waren om met [gedaagde] in onderhandeling te treden over een minnelijke regeling. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende onderbouwd dat zijn positie als schuldenaar onredelijk is benadeeld of verzwaard doordat de curatoren alsnog hun vorderingen geldend (proberen te) maken. Aan de stelling van [gedaagde] dat hij door de handelwijze van de curatoren is benadeeld omdat zijn bestuursaansprakelijkheidsverzekeraar mogelijk geen dekking meer verleent en een eventuele regresvordering op de overige functionarissen van [concern 1] inmiddels is verjaard, gaat de rechtbank voorbij. Indien [gedaagde] naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van de curatoren geen actie in de richting van zijn verzekeraar of de overige functionarissen van [concern 1] heeft genomen om eventuele dekking zeker te stellen en/of een verjaringstermijn te stuiten, komt dit naar het oordeel van de rechtbank voor zijn eigen rekening en risico. Dat geldt ook voor een eventuele informatieachterstand of (on)mogelijkheid om bij een schikking te worden betrokken.

Nu van rechtsverwerking naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de door de curatoren ingestelde vorderingen en daartegen gevoerde verweren van [gedaagde] .

De vorderingen op grond van artikel 6:162 BW

Ontvankelijkheid curatoren

[gedaagde] heeft ten aanzien van deze vorderingen als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de curatoren, gelet op hun door de in artikel 68 Fw afgebakende taak,niet-ontvankelijk zijn omdat zij in casu niet optreden ter behartiging van de belangen van de ‘gezamenlijke schuldeisers’, maar louter in het belang van een specifiek deel van de schuldeisers in het faillissement van [concern 1] , namelijk het bankensyndicaat en deEuropese Commissie.

Uit artikel 68 Fw vloeit voort dat de curatoren bevoegd zijn voor de belangen van de schuldeisers op te komen in geval van benadeling van die schuldeisers door de gefailleerde en/of derden. De curatoren kunnen een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad instellen tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers is betrokken, ook al komt een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe(HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521 ( [naam 34] ). Die bevoegdheid hebben de curatoren alleen indien zij opkomen voor de belangen van de 'gezamenlijke schuldeisers'. Een behartiging van de belangen van individuele schuldeisers die zijn benadeeld, zoals een nauw omlijnde groep 'nieuwe' schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na een bepaalde datum, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2015[naam 58] (ECLI:NL:HR:2005:AT7797) en het arrest van de Hoge Raad van14 januari 2011 Butterman q.q./Rabobank (ECLI:NL:HR:2011:BN7887) valt buiten de grenzen van de uit artikel 68 Fw voortvloeiende bevoegdheid van de curatoren.

De door de curatoren ingestelde vordering valt naar het oordeel van de rechtbank binnen de grenzen van de uit artikel 68 Fw voortvloeiende bevoegdheid van de curatoren. Daarvoor is redengevend dat de curatoren in productie 25 bij dagvaarding hebben toegelicht waaruit het gevorderde bestaat. Uit de als bijlage 2 bij voornoemde productie in het geding gebrachte lijst blijkt de rechtbank dat de curatoren opkomen voor de belangen van alle gezamenlijke schuldeisers. Dat het bankensyndicaat en de Europese Commissie met hun in de faillissementen ingediende vorderingen een groot gedeelte van het (door de curatoren) gevorderde beslaan, doet aan voorgaand oordeel niets af. Het door de curatoren gevorderde komt ten behoeve van de failliete boedels van de gezamenlijke crediteuren. De curatoren kunnen dan ook in hun vordering worden ontvangen.

Onrechtmatigheid en persoonlijk ernstig verwijt

De rechtbank dient in deze zaak vervolgens te oordelen over de verwijten die de curatoren jegens [gedaagde] maken, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 3.2 en 3.3. (op grond van 6:162 BW) en rechtsoverweging 3.4 (op grond van artikel 2:9 BW).

De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. De failliete vennootschappen zijn de primaire schuldenaren van gezamenlijke schuldeisers. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is het uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er sprake zijn van aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van [concern 1] wegens onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers op grond van artikel 6:162 BW. Het betreft hier een vorm van zogenoemde secundaire aansprakelijkheid. Het doen of nalaten van [gedaagde] geldt immers primair als doen of nalaten van een ander, de vennootschap (vlg. HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2936). De vennootschap kan inbreuk maken op een recht of in strijd handelen met een wettelijke plicht. Het voorgaande brengt met zich dat alleen dan aan aansprakelijkheid van [gedaagde] wordt toegekomen indien de vordering op de failliete vennootschappen zelf vaststaat. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van partijen over en weer dat die vordering als zodanig niet ter discussie staat. De rechtbank zal daar dan ook van uitgaan.

[gedaagde] kan als betrokken bestuurder volgens de Hoge Raad slechts voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, [naam 35] ). De Hoge Raad noemt in voornoemd arrest de volgende omstandigheden:

“Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”

De Hoge Raad heeft de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 6:162 BW (nader) gespecificeerd in het arrest van8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 ( [naam 36] ). Zo heeft deHoge Raad in voornoemd arrest meer inzicht gegeven in de toe te passen maatstaf en geoordeeld dat deze vorm van aansprakelijkheid niet alleen kan spelen bij verzaking van contractuele verplichtingen, maar ook bij schending van wettelijke verplichtingen. In dat verband oordeelde de Hoge Raad:

“Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (…).”

Uit het [naam 36] -arrest blijkt dus dat de maatstaf van artikel 6:162 BW wordt ‘ingekleurd’ door het ernstig verwijtvereiste van artikel 2:9 BW. Uit voorgaand citaat blijkt daarnaast dat twee categorieën gevallen kunnen worden onderscheiden waarin een bestuurder op grond van 6:162 BW aansprakelijk kan worden gesteld: gevallen waarin hij namens de vennootschap heeft gehandeld en gevallen waarin hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

Voor gevallen waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen, geldt volgens het [naam 36] -arrest zoals voornoemd, de volgende maatstaf:

“In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”

De Hoge Raad heeft in het arrest van 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 ( [naam 37] ) tot slot bepaald dat het antwoord op de vraag of een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt afhankelijk is van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Op grond van voornoemd arrest kan persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder volgens deHoge Raad aanwezig zijn indien de bestuurder bewerkstelligde of toeliet dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakwam, waardoor aan een wederpartij van de vennootschap schade wordt berokkend. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest daarbij verwezen naar zijn eerdere jurisprudentie, waaronder [naam 36] .

Voor wat betreft de inkleuring van de maatstaf van artikel 6:162 BW aan de hand van het ernstig verwijtvereiste van artikel 2:9 BW, stelt de rechtbank nog het volgende voorop. Elke bestuurder is op grond van artikel 2:9 BW tegenover de rechtspersoon gehouden tot behoorlijke vervulling van zijn taak. Blijkens de tweede zin van artikel 2:9 lid 1 BW behoren tot de taak van de bestuurder alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Op grond van het tweede lid van artikel 2:9 BW draagt elke bestuurder bovendien verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Iedere bestuurder is op grond van artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk voor schade voortkomend uit onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden (zie HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, [naam 59] ).

De rechtbank zal de vorderingen van de curatoren dan ook beoordelen met inachtneming van voorgaand toetsingskader.

Stelplicht en bewijslast

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorts het volgende voorop. [gedaagde] heeft in het kader van de stelplicht en bewijslast naar voren gebracht dat de curatoren niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht en bewijslast. Volgens [gedaagde] mogen de curatoren zich met betrekking tot hun vorderingen niet baseren op de vaststellingen van de Europese Commissie. [gedaagde] verwijst in dit verband naar een artikel van [naam 38] . Als de vaststellingen van de Europese Commissie buiten beschouwing worden gelaten, blijft er volgens [gedaagde] te weinig over om tot het vaststellen van onbehoorlijk bestuur en een persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van [gedaagde] te komen.

De rechtbank begrijpt de bijdrage van [naam 38] aldus dat voor de bestuurder van de rechtspersoon die de onrechtmatige kartelgedragingen heeft verricht, de aansprakelijkheid voor schade niet automatisch voortvloeit uit de vaststelling van de (in dit geval) Europese Commissie van de mededingingsinbreuk door de rechtspersoon. Dat is naar het oordeel van de rechtbank juist. Er zal ten aanzien van de bestuurder (in dit geval [gedaagde] ) immers zelfstandig moeten worden bepaald of voldaan is aan de vereisten van schade en causaal verband. Dat neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat voor die beoordeling wel af mag worden gegaan op de vaststellingen van de Europese Commissie. Overigens hebben de curatoren zich niet alleen beroepen op het besluit van de Europese Commissie, maar tevens op de in het geding gebrachte bewijsnotitie. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verweer van [gedaagde] .

Met inachtneming van voorgaand toetsingskader en het oordeel over de stelplicht en de bewijslast, overweegt de rechtbank als volgt.

[gedaagde] heeft in zijn verweer uiteengezet dat een wetsovertreding van (de vennootschappen van) [concern 1] niet een op een leiden tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid als voormalig bestuurder. Dat is juist. De rechtbank is echter van oordeel dat [gedaagde] naast de betrokken vennootschappen van [concern 1] onrechtmatig heeft gehandeld en hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor is het volgende redengevend.

Uit het besluit van de Europese Commissie van 27 november 2013 blijkt dat [gedaagde] in persoon aanwezig is geweest bij de bijeenkomst met (het management van)[concern 2] op 21 juni 2000 in Wieringerwerf waarbij tussen [concern 1] en [concern 2] een prijsverhoging werd overeengekomen voor referentieafnemer Aldi, die ook van toepassing was op andere verkopen van gepelde noordzeegarnalen. Daarnaast werd tijdens die bijeenkomst tussen [concern 1] en [concern 2] een prijs overeengekomen voor gepelde noordzeegarnalen voor afnemer [naam 15] , bespraken zij contracten met vissers van noordzeegarnalen en bespraken zij de supermarkten Lidl, Colruyt en Cora.

Uit voornoemd besluit blijkt verder dat [concern 1] en [concern 2] de prijzen van verkochte noordzeegarnalen na 21 juni 2000 zijn blijven coördineren en dat in dat verband een geschat aantal van 40 afspraken hebben plaatsgevonden, waarbij [concern 1] regelmatig vertegenwoordigd werd door (onder andere) [gedaagde] . Daarnaast blijkt uit voornoemd besluit dat [gedaagde] op 26 januari 2001 een intern bericht aan [naam 1] van [B.V. 3] heeft gestuurd waarin wordt aangegeven dat [concern 1] en [concern 2] eerder op een bijeenkomst in Harlingen een minimumprijs voor noordzeegarnalen waren overeengekomen.

Uit voornoemd besluit blijkt verder dat zowel [naam 29] als [naam 14] (beiden van [concern 2] ) hebben bevestigd dat zij regelmatig contact met [gedaagde] hebben gehad over de aan afnemers aan te bieden prijzen. Meer specifiek blijkt uit voornoemd besluit ook nog dat [gedaagde] contact met [naam 14] heeft opgenomen om voor het uitbrengen van een offerte aan Aldi België de aan te bieden prijs te bespreken. Verder blijkt uit voornoemd besluit dat in een intern bericht van 18 april 2005 van [B.V. 10] wordt gesproken over de beweringen van [gedaagde] over het bestaan van onrechtmatige prijsafspraken met [concern 2] . Tot slot blijkt uit voornoemd besluit dat de inbreuk op het kartelverbod door (onder andere) [B.V. 4] in het bijzonder door de betrokkenheid van (onder andere) [gedaagde] heeft plaatsgevonden.

Uit 'bijlage 1' zoals genoemd in de brief van de curatoren van16 oktober 2015 (hierna: de bewijsnotitie) blijkt eveneens hetgeen in het voorgaande is overwogen. In aanvulling daarop blijkt uit de bewijsnotitie dat [gedaagde] op 12 oktober 2000 namens [concern 1] een "strategische alliantie" heeft gesloten met [naam 17] die tot doel had om te voorkomen dat [naam 17] 'de vrije markt opging'. Verder blijkt uit de bewijsnotitie dat [gedaagde] in de periode van 2001 tot 2003 contact had met[naam 14] over prijsafspraken die maatgevend waren voor de prijzen op de Belgische afzetmarkt. Ook blijkt uit de bewijsnotitie aan de hand van een interne notitie van[naam 18] (van [concern 2] ) dat [gedaagde] in persoon aanwezig is geweest bij een bijeenkomst in Harlingen op 11 maart 2003 waarbij onder andere de inkoopprijzen van noordzeegarnalen zijn afgesproken. Ook blijkt uit de bewijsnotitie dat [gedaagde] op26 maart 2003 in persoon aanwezig is geweest bij een interne bijeenkomst tussen [B.V. 3] en [concern 1] waarbij volgens een interne notitie is gesproken over het vrijwillig afzien van het leveren aan klanten van [concern 2] .

Uit de bewijsnotitie blijkt voorts dat [gedaagde] op 25 februari 2004 in persoon aanwezig is geweest op een vergadering in Harlingen tussen [concern 1] en [concern 2] , waarbij [concern 1] en [concern 2] een prijsverhoging voor noordzeegarnalen zijn overeengekomen en de verdeling van productie van noordzeegarnalen afkomstig van een bepaald visbedrijf.

Uit de bewijsnotitie blijkt verder dat [gedaagde] op 18 april 2005 aan een derde een brief heeft geschreven waarin hij aangeeft dat de helft van de winst van [concern 1] is gebaseerd op prijsafspraken met [concern 2] . Daarnaast blijkt uit de bewijsnotitie dat [gedaagde] op10 september 2005 een e-mail aan [naam 2] (van [concern 1] ) heeft geschreven waaruit volgt dat zij op de hoogte waren van de mededingingsbeperkende strekking van het contract met [naam 17] en het feit dat het een verboden afspraak betrof, zijnde dat [naam 17] de markt niet zou betreden.

Op 15 februari 2008 is [gedaagde] in persoon aanwezig geweest bij een vergadering tussen [concern 1] en [concern 2] waarbij onder meer over een verhoging van de prijs van gepelde garnalen werd gesproken, zo blijkt uit de bewijsnotitie. Uit de bewijsnotitie blijkt verder dat op 16 juli 2008 een telefoongesprek tussen [gedaagde] en [naam 17] (van [naam 17] ) heeft plaatsgevonden, waarin [gedaagde] heeft gezegd dat het altijd de bedoeling van [concern 1] is geweest dat [naam 17] niet de vrije markt opging, maar dit niet in het contract tussen [concern 1] en [naam 17] kon worden vastgelegd vanwege de NMa. Ook blijkt uit de bewijsnotitie dat er in september 2008 een gesprek tussen [gedaagde] en [naam 17] heeft plaatsgevonden waaruit blijkt dat het onderliggende doel van de samenwerkingsovereenkomst tussen [concern 1] en [naam 17] was dat [naam 17] van de markt zou wegblijven als concurrent van [concern 1] . Verder blijkt uit de bewijsnotitie dat op 23 september 2008 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden tussen [concern 1] en [concern 2] waarbij [gedaagde] in persoon aanwezig is geweest en te kennen heeft gegeven dat hij in de praktijk controle heeft over de nieuwkomers op de markt en dat dat betekent dat bij zijn eventuele terugkeer bij [concern 1] , [concern 1] de handel weer onder controle heeft.

Uit de bewijsnotitie blijkt dat [concern 2] op 9 februari 2009 een verklaring heeft afgelegd waarin (onder meer) staat dat [naam 29] gedurende een periode van circa 20 jaar (tot 2004) vrijwel iedere avond telefonisch contact heeft gehad met [gedaagde] waarbij informatie werd uitgewisseld. Die informatie betrof volgens de verklaring van [concern 2] de verkoopprijzen van noordzeegarnalen en het maken van afspraken over de inkoop van noordzeegarnalen via de visafslag. Tot slot blijkt uit de bewijsnotitie dat [gedaagde] op 27 maart 2009 een sms-bericht aan [naam 29] heeft gestuurd waarin het aangeeft: Ik zou maar niet bezorgd zijn, ik heb ze bij me gehad, ze hebben volgens mij niets. Zou je toch nog graag eens spreken. Gr. [gedaagde] .

[gedaagde] heeft de inhoud van de bewijsnotitie niet, althans niet gemotiveerd betwist. Het voorgaande wijst naar het oordeel van de rechtbank op een langdurige, direct en persoonlijk betrokken rol van [gedaagde] bij de gedragingen van [concern 1] om de in- en verkoopprijs van noordzeegarnalen te beïnvloeden, waar nodig met behulp van andere handelaars en/of met ondersteuning van het beperken van mededinging op de visafslag, althans dat hij van die gedragingen op de hoogte is (of moet zijn) geweest en daartegen niet heeft opgetreden. Gedragingen die in strijd zijn met de wettelijke mededingingsregels waarvan [gedaagde] als (voormalig) bestuurder van [concern 1] geacht wordt van op de hoogte te zijn. Van een redelijk handelend bestuurder mag immers worden verwacht dat hij zich vooraf op de hoogte heeft gesteld van de aard en omvang van de activiteiten van de te besturen vennootschap(pen). Van een redelijk handelend bestuurder mag daarnaast worden verwacht dat hij bijzondere aandacht besteedt aan de naleving van de in dat verband geldende regels, dan wel mag verwacht worden dat hij zich daaromtrent tenminste door deskundigen laat informeren. [gedaagde] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat hij zich er in 2001 al van bewust was dat 'er uitgekeken moest worden met prijsafspraken'. Niettemin heeft [gedaagde] bewerkstelligd c.q. toegelaten dat [concern 1] activiteiten ontplooide die in strijd waren met de wettelijke mededingingsregels. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank niet alleen bewerkstelligd c.q. toegelaten dat [concern 1] haar wettelijke verplichtingen niet nakwam, maar wist tevens, of had in ieder geval moeten begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [concern 1] als gevolg zou hebben dat [concern 1] in strijd handelde met haar wettelijke verplichtingen. Daarnaast wist [gedaagde] althans behoorde hij te begrijpen dat deze handelwijze, het overtreden van de mededingingsrechtelijke regels, tot benadeling van (de schuldeisers van) [concern 1] zou kunnen leiden, bijvoorbeeld door (zeer hoge) publiekrechtelijke boetes en (zeer grote) financiële en reputatieschade.

Het voorgaande brengt met zich dat is voldaan aan de eerste door de Hoge Raad in het [naam 36] -arrest geformuleerde voorwaarde voor het criterium met betrekking tot het niet-nakomen van (in dit geval wettelijke) verplichtingen: i) geobjectiveerde wetenschap van de functionaris dat zijn daad leidt tot het verzaken van verplichtingen door de rechtspersoon. De tweede door de Hoge Raad geformuleerde voorwaarde: ii) geobjectiveerde wetenschap van de functionaris dat de rechtspersoon geen verhaal zou bieden voor de schade die het gevolg is van het verzaken door de rechtspersoon, speelt naar het oordeel van de rechtbank geen rol bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een functionaris als gevolg van de betrokkenheid bij het schenden van een wettelijk (mededingingsrechtelijk) verbod door de rechtspersoon. Daarvoor is redengevend dat het naar het oordeel van de rechtbank lijkt te gaan om een additionele voorwaarde die alleen geldt voor de subcategorie van situaties betreffende het onbetaald en onverhaalbaar laten van vorderingen door een rechtspersoon. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat deHoge Raad in het [naam 36] -arrest expliciet heeft overwogen dat de geciteerde omstandigheden één van de situaties opleveren waarin sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt. Dit laat naar het oordeel van de rechtbank de mogelijkheid open dat van een voldoende ernstig verwijt sprake kan zijn zonder dat de functionaris wist of moest weten dat de rechtspersoon geen verhaal zou bieden. De rechtbank is gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen van oordeel dat het bewerkstelligen c.q. toelaten door [gedaagde] dat [concern 1] jarenlang activiteiten ontplooide die in strijd waren met de wettelijke mededingingsregels waardoor [concern 1] het risico liep op draconische op te leggen boetes en ernstige financiële- en reputatieschade, in dit geval als een zeer ernstige normschending moet worden gezien op grond waarvan [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank betrekt in haar oordeel het feit dat [concern 1] via het onderzoek en het besluit van de NMa (rechtsoverweging 2.12) reeds een waarschuwing heeft gekregen over (de ontoelaatbaarheid van) minimumprijzen en vangstbeperkingen in de periode tussen 1 januari 1998 en 30 januari 2000 en daarvoor ook is beboet. Het voorgaande brengt met zich dat de vraag of de tweede voorwaarde van het [naam 36] -arrest al dan niet is vervuld onbesproken kan blijven.

Het voorgaande leidt vervolgens tot de conclusie dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden als (voormalig) (indirect) bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] , onrechtmatig heeft gehandeld en hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden (naar de rechtbank begrijpt in hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler) eveneens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [B.V. 3] is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende met feiten en omstandigheden gestaafd. Daaraan wordt dan ook voorbij gegaan.

[gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hem ter zake hiervan geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt of een billijkheidscorrectie moet worden toegepast. Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat andere functionarissen (eveneens) betrokken zijn geweest bij het bewerkstelligen c.q. toelaten van de in strijd met de wettelijke mededingingsregels zijnde gedragingen van [concern 1] , kan dat [gedaagde] niet baten. Immers voor zover daar al sprake van zou zijn, kan één en ander [gedaagde] niet vrijstellen van zijn eigen aansprakelijkheid voor zijn betrokkenheid bij c.q. kennis van die gedragingen en het aan hem te maken persoonlijk ernstig verwijt.

Causaal verband (condicio sine qua non)

Nu de rechtbank onrechtmatig handelen en een persoonlijk ernstig verwijt daarvan aan de zijde van [gedaagde] aanwezig acht, komt zij toe aan de beoordeling van de verdere verweren van [gedaagde] . De rechtbank zal eerst ingaan op het causaal verband.

Voor toewijzing van de onderhavige vorderingen van de curatoren is vereist dat sprake is van een causaal verband (condicio sine qua non-verband) tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en de door de curatoren gestelde schade. [gedaagde] betwist, samengevat weergegeven, dat er sprake is van een condicio sine qua non-verband tussen de door de curatoren gestelde schade(posten) en het onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Volgens [gedaagde] stond [concern 1] er nog voordat de kartelboete in zicht was, al zo slecht voor dat zij zonder herfinanciering failliet zou zijn gegaan. De curatoren bestrijden deze stelling. Volgens de curatoren hadden de banken alle vertrouwen in de reorganisatieplannen. De curatoren wijzen er in dat verband op dat de banken op ieder moment hadden kunnen ingrijpen door de financiering op te zeggen, maar dat - tot aan de kartelboete - juist niet hebben gedaan.

De rechtbank is het met [gedaagde] eens dat het niet aannemelijk is geworden dat de door de curatoren gestelde schade (het gehele faillissementstekort) door het onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagde] is veroorzaakt. Daarvoor is het volgende redengevend.

Vaststaat dat de aandelen van [B.V. 2] in 2006 (derhalve twee jaar na het vertrek van [gedaagde] als bestuurder) zijn overgedragen aan [B.V. 8] , waarvan de meerderheid van aandelen in eigendom was van [naam private equity-investeerder] . [gedaagde] heeft onweersproken aangevoerd dat deze aankoop van aandelen is gefinancierd met (geleend) geld van [concern 1] zelf. Uit het besluit van de Europese Commissie blijkt dat door voornoemde transactie de op dat moment bestaande schuld van [concern 1] werd verdrievoudigd, naar € 200 miljoen en dat schuldenlast daarmee zo hoog was geworden dat deze niet meer uit het resultaat kon worden voldaan. Verder staat vast dat de liquiditeit van [concern 1] vanaf 2010 ernstig onder druk is komen te staan, onder andere doordat [concern 1] in 2011 een verlies van meer dan € 75 miljoen leed en bij de banken aan moest kloppen voor herfinanciering. Voorts staat vast dat bij die noodzakelijke herfinanciering de banken aandeelhouders van [concern 1] zijn geworden (door € 30 miljoen schuld om te zetten in aandelen) en de bankfinanciering opliep naar € 130 miljoen. Ook staat vast dat [concern 1] in 2012 opnieuw een verlies leed van € 12,5 miljoen en lopende dat boekjaar duidelijk werd dat (verdere) saneringsmaatregelen noodzakelijk waren, maar de banken niet bereid waren daar de noodzakelijke financiering voor te verstrekken waardoor de situatie verslechterde. Uit het reorganisatievoorstel van31 maart 2013 blijkt daarnaast dat [concern 1] op dat moment een onvoldoende renderende en overgefinancierde organisatie was, terwijl de gehele markt onder druk stond. Uit voornoemd reorganisatievoorstel blijkt voorts dat [concern 1] de resultaten ondanks in voorgaande jaren gedane ingrepen onvoldoende op niveau heeft weten te krijgen en de nettowinst niet positief heeft weten om te buigen. Ook blijkt uit voornoemd reorganisatievoorstel dat wanneer [concern 1] haar prijstechnische concurrentiepositie niet zou verbeteren, het verkoopvolume net als het rendement daarop verder zou dalen. Tot slot blijkt uit voornoemd reorganisatievoorstel dat interestlast van de banken een grote kostenpost was die op de exploitatie van de onderneming drukte en dat de financieringsstructuur van [concern 1] op dat moment uit verhouding was. Uit het besluit van de Europese Commissie blijkt daarnaast dat de financiële gegevens van [concern 1] aantoonden dat de onderneming zich in financiële moeilijkheden bevond, onder andere door structurele problemen in de externe financiering en de cash flowsituatie en een schuld die meer financiële middelen nodig had dan de operationele activiteiten toestonden. In het besluit van de Europese Commissie valt voorts te lezen dat [concern 1] geen goede vooruitzichten had om in de nabije toekomst haar solvabiliteit en liquiditeit te herstellen, volledig afhankelijk was van haar externe financiering en er voortdurend moeite mee had om haar betalingsverplichtingen na te komen. Ook blijkt uit het besluit van de Europese Commissie dat de kartelboete geen belangrijke invloed lijkt te hebben gehad op de keuze van de banken de steun aan [concern 1] te (vooreerst) continueren, gelet op de op dat moment reeds problematische winstgevendheid, solvabiliteit en liquiditeit van [concern 1] . Tot slot blijkt uit het besluit van de Europese Commissie dat het opleggen van de kartelboete de aanleiding voor het faillissement van [concern 1] zou kunnen versnellen, maar het aannemelijk is dat een verlaging van de kartelboete, zelfs in zijn totaliteit, het risico op een faillissement niet zou verminderen.

Uit het voorgaande komt naar het oordeel van de rechtbank naar voren dat er bij [concern 1] op het moment dat de kartelboete werd opgelegd sprake was van een zeer penibele financiële situatie die voornamelijk voortkwam uit de vanaf 2006 uitstaande schuld wegens de aankoop door [naam private equity-investeerder] , de op de exploitatie drukkende kosten van de oplopende bankfinanciering, de van 2010 tot 2013 verliesgevend resultaten en de zwakke ontwikkeling van de winstgevendheid en de zwakke vooruitzichten om de solvabiliteit en de liquiditeitspositie op korte termijn te kunnen herstellen. Met betrekking tot dit laatste punt neemt de rechtbank in overweging dat uit het verslag van stille bewindvoering blijkt dat de banken - na het verschaffen van een overbruggingskrediet van € 5 miljoen - geen financiering meer wensten te verstrekken voor het treffen van (verdere) saneringsmaatregelen. Anders dan de curatoren suggereren duidt dat naar het oordeel van de rechtbank niet op het volste vertrouwen van de banken in de reorganisatieplannen.

De door de curatoren gevorderde schade lijkt te zijn gebaseerd op de (veronder)stelling dat indien de kartelboete niet zou zijn opgelegd, [concern 1] niet zou zijn gefailleerd. Dat deze (veronder)stelling juist is, blijkt, in het licht van de gegeven omstandigheden, naar het oordeel van de rechtbank niet. De door de curatoren aan [gedaagde] verweten onrechtmatige gedraging staat naar het oordeel van de rechtbank, in het licht van de gegeven omstandigheden, in een te ver verwijderd verband van de gestelde schade. Het voorgaande brengt met zich dat [gedaagde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door de curatoren gestelde schade uit hoofde van onrechtmatige daad. De rechtbank zal de vorderingen van de curatoren op grond van artikel 6:162 BW (onder a tot en met c) dan ook afwijzen.

Subsidiair stellen de curatoren met betrekking tot de onderhavige vorderingen dat de (concurrente) schuldeisers door het handelen van [gedaagde] in ieder geval geconfronteerd worden met een forse vordering van de Europese Commissie, waardoor het uitkeringspercentage in de desbetreffende faillissementen lager is. Aan die stelling is door de curatoren in het petitum van hun eis echter geen gevolg gegeven, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

Gelet op het voorgaande kunnen de overige over en weer opgevoerde stellingen van partijen met betrekking tot de vorderingen op grond van artikel 6:162 BW onbesproken blijven. Dat brengt de rechtbank bij de beoordeling van de vorderingen van de curatoren op grond van artikel 2:9 BW.

De vorderingen op grond van artikel 2:9 BW

Curatoren ontvankelijk

[gedaagde] heeft ten aanzien van deze vorderingen als één van de meest verstrekkende verweren aangevoerd dat de curatoren niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen. Volgens [gedaagde] kan door de handelende vennootschappen geen vergoeding van de vermeende schade worden gevorderd. [gedaagde] verwijst in dit verband op een artikel van [naam 60] . Het verweer faalt naar het oordeel van de rechtbank. [naam 60] bepleit in het artikel waar [gedaagde] naar verwijst immers slechts dat bestuurders niet per definitie jegens de vennootschap aansprakelijk moeten zijn voor de schade die uit bewuste wetsovertredingen voortvloeit. Dat sluit niet uit dat bestuurders dat zeker wel kunnen zijn. De curatoren kunnen daarom ook in dit verband in hun vorderingen worden ontvangen.

Verjaring

[gedaagde] heeft ten aanzien van de onderhavige vorderingen verder als één van de meest verstrekkende verweren aangevoerd dat de vorderingen van de curatoren zijn verjaard. Dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Daarvoor is het volgende redengevend.

Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. De Hoge Raad heeft in het [naam 39] -arrest van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU3784) ten aanzien van de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW verduidelijkt dat die termijn niet eerder aanvangt dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is. Zo overwoog de Hoge Raad in voornoemd arrest:

Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW. Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9416, NJ 2003/680).

Bij de beoordeling of de vordering is verjaard dient in de eerste plaats de vraag te worden beantwoord wanneer de verjaringstermijn is aangevangen. De vordering verjaart gelet op voornoemd arrest van de Hoge Raad na vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Nu de curatoren de schade uit hoofde van de onderhavige vorderingen expliciet koppelen aan de (hoogte van de) opgelegde kartelboete is de rechtbank van oordeel dat voor de aanvangstermijn van de verjaring aansluiting moet worden gezocht bij het moment waarop de kartelboete opeisbaar is geworden. Uit het besluit van de Europese Commissie blijkt dat de opgelegde kartelboete binnen drie maanden vanaf de datum van kennisgeving van het besluit diende te worden betaald. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de kartelboete (en daarmee ook de daaruit voortvloeiende schade) 27 februari 2014 opeisbaar is geworden. Naar het oordeel van de rechtbank is de verjaringstermijn daarom aangevangen op 28 februari 2014. De rechtbank gaat daarmee voorbij aan door de curatoren aangehaalde stelling dat, zo begrijpt de rechtbank, de verjaringstermijn niet eerder is aangevangen dan 8 september 2016, zijnde de datum waarop het besluit van de Europese Commissie is bekrachtigd door het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, volgt uit de stelling van de curatoren niet waarom van deze andere aanvangsdatum van de verjaring zou moeten worden uitgegaan. Dat door het betreffende arrest de verschuldigdheid van de opgelegde kartelboete met zekerheid vast is komen te staan, zoals de curatoren stellen, verandert immers niets aan de opeisbaarheid van die kartelboete c.q. schade.

Gelet op voornoemd [naam 39] -arrest gaat de rechtbank ook voorbij aan de stelling van [gedaagde] dat, zo begrijpt de rechtbank, de verjaringstermijn al is gaan lopen vóórdat de schadevordering is ontstaan omdat de [concern 1] (c.q. haar functionarissen) bekend was of zou moeten zijn met het (ernstig) verwijtbare handelen van [gedaagde] en het vermoeden dat daardoor een kans op schade bestond.

Bij de beoordeling of de vorderingen zijn verjaard dient in de tweede plaats de vraag te worden beantwoord of de verjaring is gestuit. De rechtbank constateert dat, uitgaande van de aanvangsdatum van de verjaringstermijn, de onderhavige vordering niet is verjaard. Artikel 3:316 BW bepaalt immers dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt. Invulling van dit laatste wordt gegeven in artikel 3:317 BW, waarin staat dat verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de curatoren middels hun brief van16 oktober 2015 daaraan voldaan. Nadien is de verjaring naar het oordeel van de rechtbank gestuit door middel van het instellen van de dagvaarding van 7 juni 2019. Nu de curatoren de vorderingen op 16 oktober 2015 - binnen 5 jaar na 28 februari 2014 - en 7 juni 2019 - binnen5 jaar na 16 oktober 2015 - hebben gestuit, is van verjaring geen sprake.

Nu naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van verjaring van de vorderingen, kan de stelling van [gedaagde] dat de ingeroepen verjaring ook de vorderingen van de curatoren op grond van 6:162 BW treft, onbesproken blijven.

Onbehoorlijk bestuur

De rechtbank heeft in het voorgaande al geoordeeld dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en hem daar een persoonlijk ernstig verwijt van kan worden gemaakt. Op grond van hetgeen in het voorgaande in rechtsoverweging 4.19 tot en met 4.30 uiteen is gezet, kan het onbehoorlijk bestuur (onbehoorlijke taakvervulling) aan de zijde van [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank eveneens worden aangenomen.

Decharge/finale kwijting

[gedaagde] heeft ten aanzien van de vorderingen op grond van artikel 2:9 BW verder als verweer aangevoerd dat aan hem i) decharge en ii) finale kwijting is verleend, op grond waarvan ontslag van (eventuele) aansprakelijkheid voortvloeit. Dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Daarvoor is het volgende redengevend.

Ad i)

Met betrekking tot de (verleende) decharge beroept [gedaagde] zich op de als productie 9 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte jaarrekening van[N.V. 1] van het boekjaar van maart 2002 tot maart 2003 en de als productie 10 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte jaarrekening van [N.V. 1] van het boekjaar van maart 2004 tot maart 2005. Met betrekking tot de in het geding gebrachte jaarrekeningen, voor zover deze al beide door de aandeelhoudersvergaderingen zijn vastgesteld, hebben de curatoren naar het oordeel van de rechtbank terecht gesteld dat de daarin verwoorde decharge alleen betrekking heeft op [N.V. 1] Zonder nadere toelichting, welke niet is gegeven, valt niet in te zien dat de daarin opgenomen decharge, wat daar inhoudelijk verder ook van zij, ook geacht moet worden te zijn verleend aan de dochtervennootschappen van [N.V. 1] Nu het onbehoorlijke bestuur dat [gedaagde] wordt verweten ziet op [B.V. 2] en [B.V. 4] , kan de decharge waar [gedaagde] zich op beroept hem dan ook niet baten.

Met betrekking tot de (verleende) decharge beroept [gedaagde] zich voorts opartikel 32 van de statuten van [N.V. 1] Ook dit verweer faalt naar het oordeel van de rechtbank. Niet valt in te zien waarom artikel 32 van de statuten van [N.V. 1] , wat daar inhoudelijk verder ook van zij, ook geacht moet worden van toepassing te zijn op de dochtervennootschappen van [N.V. 1] waar het onbehoorlijk bestuur op ziet.

Ad ii)

Met betrekking tot de (verleende) finale kwijting beroept [gedaagde] zich op een vaststellingsovereenkomst die zou zijn gesloten met daarin opgenomen een finale kwijting. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van dit verweer echter niets in het geding gebracht. De curatoren hebben in dit verband gesteld dat zij een dergelijke vaststellingsovereenkomst niet in de faillissementsadministratie hebben aangetroffen en betwisten dat een dergelijke finale kwijting door de failliete vennootschappen is verleend. Daarnaast hebben de curatoren er in dit verband op gewezen dat het vermoedelijk gaat om een "Retirement Agreement" tussen [N.V. 1] en [gedaagde] en dat [gedaagde] in staat moet worden geacht die overeenkomst in het geding te brengen. Het lag, naar het oordeel van de rechtbank gelet op het daarop gerichte verweer van [gedaagde] , op zijn weg om zijn stelling nader te onderbouwen. Van hem mocht in ieder geval verwacht worden dat hij inzichtelijk zou maken wanneer en met wie een dergelijke vaststellingsovereenkomst zou zijn gesloten en wat de specifieke strekking daarvan in dit verband is geweest. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verweer. [gedaagde] heeft onvoldoende (onderbouwd) gesteld, aan bewijs wordt daarom niet toegekomen.

Relativiteitsvereiste

Dat brengt de rechtbank bij de vraag of met betrekking tot deze vorderingen voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Volgens [gedaagde] is dat niet het geval omdat de geschonden norm (de mededingingsrechtelijke regels) niet strekt ter bescherming tegen de schade zoals de vennootschappen volgens de curatoren zouden hebben geleden. De curatoren hebben betoogd, zo begrijpt de rechtbank, dat de mededingingsrechtelijke regels mede ter bescherming van het belang van de failliete vennootschappen dient. De curatoren wijzen in dat verband op het begrip 'vennootschappelijk belang'.

Voor zover de relativiteit met betrekking tot de onderhavige vordering een te bespreken vereiste vormt, volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) dat aan de volle werking van artikel 101 VWEU, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (zie: HvJEU 20 september 2001,C-453/99, ECLI:NL:XX:2001:AE0853 ( [naam 61] ) en HvJEU 13 juli 2006, C-295/04 tot C-298/04, ECLI:NL:XX:2006:AY6820 ( [naam 62] )). Volgens het HvJEU geldt voorts dat ook een (contracts)partij bij een met (toen) artikel 81 lid 1 EG (nu artikel 101 VWEU) strijdige overeenkomst in beginsel aanspraak moet kunnen maken op schadevergoeding. De rechtbank is daarom van oordeel dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Daaraan doet niet af dat op nationaal niveau aan een partij ten aanzien van wie is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht schadevergoeding te vorderen kan worden ontzegd. Daarvoor bestaat naar het oordeel van de rechtbank echter geen aanleiding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] een zorgvuldigheidsnorm overtreden die onder andere inhoudt dat hij als bestuurder van [concern 1] , ervoor zorg diende te dragen dat [concern 1] de geldende wet- en regelgeving naleefde teneinde te voorkomen dat [concern 1] haar verplichtingen niet zou nakomen en teneinde te voorkomen dat [concern 1] anderszins schade op zou lopen. Nu vaststaat dat [gedaagde] dit heeft nagelaten kan hij naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige omstandigheden niet onder onbehoorlijk bestuur uitkomen door een beroep te doen op het ontbreken van relativiteit.

Causaal verband (condicio sine qua non)

Voor toewijzing van de onderhavige vorderingen van de curatoren is ook vereist dat sprake is van een causaal verband (condicio sine qua non-verband) tussen de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] en de door de curatoren gestelde schade van de failliete vennootschappen waarvoor zij opkomen.

De curatoren hebben betoogd dat [gedaagde] de initiatiefnemer van het maken van de kartelafspraken is geweest. Volgens de curatoren zouden die afspraken niet zijn gemaakt als [gedaagde] daartoe het initiatief niet zou hebben genomen of daarmee geen bemoeienis zou hebben gehad en zou de kartelboete niet aan de betreffende failliete vennootschappen zijn opgelegd. Daarnaast hebben de curatoren betoogd dat het beleid van [gedaagde] ten aanzien van de kartelafspraken tijdens zijn bestuursperiode bestendig beleid is geworden. Volgens de curatoren is bij [concern 1] door toedoen van [gedaagde] een cultuur ontstaan waarin het de normaalste zaak van de wereld was dat er kartelafspraken werden gemaakt, ook na het vertrek van [gedaagde] bij [concern 1] als bestuurder. [gedaagde] betwist het voorgaande en voert hiertegen aan dat als zijn handelen zou worden weggedacht de kartelboete nog steeds als schade zou zijn ontstaan. De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank heeft in het voorgaande geoordeeld dat [gedaagde] een langdurige, direct en persoonlijk betrokken rol heeft gehad bij de gedragingen van [concern 1] om, verkort weergegeven, de in- en verkoopprijs van noordzeegarnalen te beïnvloeden, althans dat hij van die gedragingen op de hoogte is (of moet zijn) geweest en die heeft toegestaan. De rechtbank overweegt aanvullend daarop dat uit het besluit van de Europese Commissie blijkt dat de deelname van [concern 1] aan het kartel begon op 21 juni 2000 tijdens een bijeenkomst in Wieringwerf. Uit het besluit van de Europese Commissie en de bewijsnotitie blijkt dat [gedaagde] bij die bijeenkomst aanwezig is geweest namens [concern 1] . Daarnaast waren namens [concern 1] daarbij [naam 3] , [naam 11] en [naam 12] aanwezig. Gesteld noch gebleken is dat [naam 11] en [naam 12] bestuurder (en/of gevolmachtigde) binnen [concern 1] zijn geweest. [naam 3] is wel (indirect) bestuurder binnen [concern 1] geweest, maar pas vanaf 1 juni 2006 bij [B.V. 2] en [B.V. 3] . Daarnaast is [naam 3] vanaf 1 januari 1995 gevolmachtigde geweest bij [B.V. 6] en vanaf 1 juni 2005 bij [B.V. 5] [B.V. 6] en [B.V. 5] zijn volgens het besluit van de Europese Commissie niet betrokken geweest bij het kartel zodat de rol van [naam 3] als gevolmachtigde naar het oordeel van de rechtbank geen gewicht kan toekomen. Dat betekent dat [gedaagde] als enige in hoedanigheid van (indirect) verantwoordelijk bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] bij de startbijeenkomst van het kartel aanwezig is geweest. Daarnaast blijkt het besluit van de Europese Commissie en de bewijsnotitie dat (in ieder geval tot 2004) de contacten tussen [concern 1] en [concern 2] om informatie over de in- en verkoopprijzen uit te wisselen en af te stemmen van de zijde van [concern 1] telkens door [gedaagde] werden gevoerd. Zo staat in de bewijsnotitie expliciet dat het contact in de periode 2001 - 2003 plaatsvond tussen [gedaagde] en [naam 14] van [concern 2] . Ook blijkt uit de bewijsnotitie dat [gedaagde] en [naam 3] namens [concern 1] op 11 maart 2003 aanwezig zijn geweest bij een bijeenkomst in Harlingen waarbij onder meer het contract met [naam 17] en de inkoopprijzen van noordzeegarnalen is besproken. [naam 3] was (ook) op dat moment (nog) geen bestuurder binnen [concern 1] .

Het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat kan worden aangenomen dat de participatie van [B.V. 2] en [B.V. 4] bij het kartel in ieder geval in de periode 2000 tot 2003 actief door [gedaagde] is bewerkstelligd, dan wel tijdens zijn periode als bestuurder door hem is toegestaan. [gedaagde] heeft er - als bestuurder - in ieder geval geen zorg voor gedragen dat [concern 1] de geldende mededingingsrechtelijke normen naleefde. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat, indien het onrechtmatig handelen en de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] wordt weggedacht, [B.V. 2] en [B.V. 4] de mededingingsrechtelijke regelgeving niet zouden hebben overtreden en geen kartelboete aan hen zou zijn opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is het condicio sine qua non-verband daarmee gegeven.

De eventuele rol van [gedaagde] bij [B.V. 3] kan in dit verband onbesproken blijven nu de curatoren de onderhavige vorderingen enkel en alleen namens de boedels van [B.V. 2] en [B.V. 4] hebben ingesteld.

Toerekening schade aan [gedaagde]

Een bestuurder die op grond van artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is (geweest), is in beginsel aansprakelijk voor alle schade die de rechtspersoon als gevolg van het onbehoorlijk bestuur heeft geleden. Er dient echter onderscheid te worden gemaakt tussen de vestiging van de aansprakelijkheid, waarvoor condicio sine qua non-verband nodig is, en de omvang van de aansprakelijkheid, waarbij dient te worden vastgesteld welke gevolgen nog aan de aansprakelijke persoon als een gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend (artikel6:98 BW). Met betrekking tot onderhavige vordering gaat het om aansprakelijkheid als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] . Naar het oordeel van de rechtbank kan in beginsel redelijkerwijs worden aangenomen dat dat onbehoorlijk bestuur tot de door de curatoren gevorderde schade, de kartelboete, heeft geleid. [gedaagde] heeft er in dit verband echter op gewezen dat de kartelboete zich uitstrekt over een periode (ver) na de bestuursperiode van [gedaagde] en de (opvolgende bestuurders van de) vennootschappen er zelf uitdrukkelijk voor hebben gekozen om de gedragingen die mededingingsrechtelijk verwijtbaar worden geacht, voort te zetten én daar een schepje bovenop te doen. De rechtbank overweegt als volgt.

De totale duur van periode waarover de kartelboete is opgelegd voor de deelname van [concern 1] aan het kartel bedraagt 3128 dagen (21 juni 2000 tot 13 januari 2009). In die periode is [gedaagde] 1503 dagen (van 21 juni 2000 tot 2 augustus 2004) (indirect) bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] geweest. [gedaagde] was derhalve 48,05% (1503/3128*100%) van de periode waarover de kartelboete is opgelegd bestuurder. Iets meer dan de helft van de kartelperiode (en de daarmee samenhangende boete) valt dus buiten de bestuursperiode van [gedaagde] . De curatoren hebben in dit verband gesteld dat de schade relatief ruim aan [gedaagde] moet worden toegerekend omdat hij aan de wieg van de kartelafspraken stond en het kartelbeleid tijdens zijn bestuursperiode bestendig beleid is geworden en hij de cultuur ook met betrekking tot de periode na zijn vertrek heeft beïnvloed. Het is volgens de curatoren, in andere woorden, aan [gedaagde] te wijten dat de kartelafspraken zijn ontstaan en na het vertrek van [gedaagde] zijn voortgezet. De rechtbank volgt de curatoren daarin niet. Zoals in het voorgaande reeds is geoordeeld kan worden aangenomen dat de participatie van [B.V. 2] en [B.V. 4] bij het kartel in ieder geval in de periode 2000 tot 2003 actief door [gedaagde] is bewerkstelligd, dan wel tijdens zijn periode als bestuurder door hem is toegestaan, omdat hij van de participatie bij het kartel op de hoogte was of moet zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank is het laten voortduren van die deelname in het kartel na het defungeren van [gedaagde] als bestuurder bij [concern 1] echter een eigen keuze en eigen verantwoordelijkheid van de opvolgend bestuurders. De rechtbank overweegt daarbij dat uit het besluit van de Europese Commissie blijkt dat de kartelafspraken door [concern 1] na het defungeren van [gedaagde] als bestuurder, uitdrukkelijk zijn voortgezet en zelfs lijken te zijn geïntensiveerd. De rechtbank wijst in dit verband bijvoorbeeld op het feit dat de overeenkomst ("strategische alliantie") die in 2000 tussen [concern 1] en [naam 17] was gesloten, in 2005 en 2009 namens [concern 1] is verlengd. Daarnaast wijst de rechtbank in dit verband op het feit dat in 2008 naast prijsafspraken en afspraken over marktverdeling, ook andere activiteiten door [concern 1] zijn ontplooid, bijvoorbeeld het indirect druk uitoefenen op de inkoopprijs door de afmetingen van de te gebruiken zeefmaat aan te passen. Dergelijke feiten hebben bijgedragen aan de duur van de kartelperiode en daarmee ook de hoogte van de kartelboete (de schade). De hoogte van de kartelboete wordt immers bepaald door de ernst van de inbreuk en het aantal jaar van deelname. De stelling dat de participatie van [concern 1] aan het kartel na 2 augustus 2004 (defungeren [gedaagde] ) (ook) aan [gedaagde] zou moeten worden toegerekend, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling van de curatoren stelling dat [gedaagde] aan de wieg heeft gestaan van de aanvankelijke kartelafspraken biedt daarvoor naar het oordeel van de rechtbank geen steun.

Voor zover de curatoren bedoeld hebben te betogen dat [gedaagde] na zijn defungeren als bestuurder bij [concern 1] moet worden beschouwd als feitelijk leidinggever of beleidsbepaler, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Artikel 2:9 BW voorziet immers niet in uitbreiding van de aansprakelijkheid tot medebeleidsbepalers (zoals artikel 2:248 lid 7 BW wel doet).

Het voorgaande brengt met zich dat de door de curatoren gevorderde schade naar het oordeel van de rechtbank slechts voor een gedeelte aan [gedaagde] kan worden toegerekend en wel voor de periode dat hij (indirect) bestuurder [B.V. 2] en[B.V. 4] is geweest. Dat maakt dat een bedrag van € 13.012.901,00, zijnde 48,05% van € 27.082.000,00, aan schade aan [gedaagde] kan worden toegerekend. De rechtbank gaat bij de berekening van dit bedrag uit van het daadwerkelijk door de Europese Commissie opgelegde (aangepaste) kartelboete en niet, zoals de curatoren betogen, van de eigenlijke kartelboete. De curatoren stellen dat indien de kartelboete enkel zou zijn opgelegd over de bestuursperiode van [gedaagde] , de kartelboete lager zou zijn dan de maximering van 10% van de omzet en daarom voor het 'volle' bedrag van € 14 .967.095,00 (zijnde 48,05% van € 31.149.000,00) aan [gedaagde] dient te worden toegerekend. De rechtbank gaat daaraan voorbij omdat er volgens het besluit van de Europese Commissie sprake is van één enkele voortdurende inbreuk. Naar het oordeel van de rechtbank kan in dat verband daarom geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de bestuursperiode van [gedaagde] en de periode nadien.

Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat het voor hem niet voorzienbaar was dat zijn handelen in 2000 tot 2004 zou leiden tot het opleggen van een kartelboete aan [concern 1] , gaat de rechtbank daaraan voorbij. Daarvoor is redengevend dat [concern 1] via het onderzoek vanaf 2000 en het besluit van de NMa van 14 januari 2003 (rechtsoverweging 2.12) een waarschuwing heeft gekregen over (de ontoelaatbaarheid van) minimumprijzen en vangstbeperkingen in de periode tussen 1 januari 1998 en 30 januari 2000 en daarvoor ook is beboet. Daarmee is de voorzienbaarheid, voor zover al relevant, gegeven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de curatoren gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als (indirect) bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] onbehoorlijk heeft vervuld ex artikel 2:9 BW en gehouden is tot vergoeding van de daardoor ontstane schade, zal worden toegewezen. De door de curatoren gevorderde veroordeling tot betaling van die schadevergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van € 13.012.901,00.

Eiswijziging

Tussen de curatoren en [naam 9] , [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] is een minnelijke regeling getroffen (vaststellingsovereenkomst 1). De curatoren hebben zich op de voet van artikel 6: 14 BW jegens voornoemde personen verbonden hun vordering op (onder andere) [gedaagde] te verminderen met het (eventuele) bedrag dat [gedaagde] als bijdrage van voornoemde personen had kunnen vorderen. Dienovereenkomstig hebben de curatoren met betrekking tot onderhavige vordering de volgende eiswijziging geformuleerd:

[gedaagde] veroordeelt om aan de curatoren een bedrag van (…) te betalen, (…), één en ander verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde] op basis van een bijdrageplicht op grond van artikel 6:10 BW, 6:13 BW of op welke grond dan ook, ter zake de vordering van de curatoren in deze procedure, had kunnen vorderen van de functionarissen (de voormalig bestuurders en commissarissen die partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst met de curatoren d.d. 7 februari 2019).

[gedaagde] verzet zich niet tegen de eiswijziging als zodanig, maar wijst erop dat de benadering van de curatoren onjuist is. Volgens [gedaagde] hadden de curatoren de rol van iedere bij de vaststellingsovereenkomst 1 betrokken persoon als bestuurder, commissaris of gevolmachtigde moeten onderbouwen teneinde tot een correcte verdeling van de (onderlinge) aansprakelijkheid en correcte hoogte van de vordering van de curatoren te komen. Zolang dat niet is gedaan, dient volgens [gedaagde] het uitgangspunt te zijn dat de bij de vaststellingsovereenkomst 1 betrokken personen (en [gedaagde] zelf) voor gelijke delen moeten bijdragen aan de schade. De curatoren hebben betwist dat de aansprakelijkheid van de bij de vaststellingsovereenkomst 1 betrokken personen vaststaat, alleen maar omdat zij daarbij partij zijn geweest.

De rechtbank overweegt dat het aan de curatoren als eisers in conventie is om te bepalen wat zij op welke grond vorderen van [gedaagde] . Het staat hen vrij om – zoals zij in de eiswijziging hebben gedaan – het bedrag dat [gedaagde] op grond van een (onderlinge) bijdrageplicht eventueel zou kunnen verhalen op anderen ‘buiten de deur’ te houden en hun vordering met dat bedrag te verminderen. Op grond van artikel 6: 14 BW zijn bij de vaststellingsovereenkomst 1 betrokken personen bevrijd van hun (eventuele) bijdrageplicht jegens [gedaagde] . Op grond van artikel 6: 14 BW is niet vereist dat het bedrag van de bijdrage concreet wordt genoemd.

Het lag, gelet op het voorgaande en de aard van het door [gedaagde] gevoerde verweer, naar het oordeel van de rechtbank op zijn weg om ten aanzien van de (eventuele) onderlinge bijdrageplicht voldoende feiten te stellen en te onderbouwen waaruit kan blijken of en tot welk bedrag [gedaagde] de veroordeling in conventie had kunnen verhalen op de bij de vaststellingsovereenkomst 1 betrokken personen. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan. Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank de eiswijziging zal toewijzen. Dat daaraan in het kader van deze procedure geen concreet bedrag kan worden gekoppeld brengt niet met zich, zoals [gedaagde] aanvoert, dat de schadevordering van de curatoren dient te worden afgewezen of dient te worden beperkt. De overige in dit verband over en weer door partijen opgevoerde stellingen kunnen gelet op het voorgaande onbesproken blijven.

Rol van de andere bestuurders

[gedaagde] heeft met betrekking tot de onderhavige vorderingen ook nog gewezen op de (volgens hem nog te onderzoeken) rol van de overige bestuurders die geen partij zijn geweest bij de vaststellingsovereenkomst 1. Voor zover overige bestuurders (of functionarissen) al een rol hebben gespeeld die in de (eventuele) onderlinge bijdrageplicht tot uiting zou moeten worden gebracht, kan één en ander [gedaagde] niet vrijstellen van zijn eigen hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW. De rechtbank gaat daar dan ook aan voorbij. De eventuele onderlinge draagplicht tussen [gedaagde] en overige bestuurders ter zake van de door de vennootschappen geleden schade is in deze procedure bovendien niet aan de orde, de overige bestuurders zijn in deze zaak immers geen partij. De rechtbank kan daar dan ook geen oordeel over vellen.

Wettelijke rente

[gedaagde] heeft zich met betrekking tot deze vorderingen tot slot verweerd tegen de gevorderde wettelijke rente. [gedaagde] voert aan dat de curatoren eerst over de totale schadevordering rente berekenen en daarna pas in mindering brengen wat [gedaagde] van de andere (voormalig) bestuurders en commissarissen (die partij waren bij vaststellingsovereenkomst 1) had kunnen vorderen. Volgens [gedaagde] wordt daarmee rente in rekening gebracht over de delen van de vordering die niet voor rekening van [gedaagde] komen. Door de curatoren is niet op dit verweer gereageerd. De rechtbank volgt [gedaagde] in zijn verweer. Voor zover [gedaagde] zich op de bedoelde bestuurders en commissarissen had kunnen verhalen, komen die delen van de vordering niet voor zijn rekening en hoeft [gedaagde] daarover ook geen rente te betalen. De gevorderde wettelijke rente zal daarom worden toegewezen over het toe te wijzen bedrag dat éérst is verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde] op basis van een bijdrageplicht op grond van artikel 6:10 BW, 6:13 BW of op welke grond dan ook, ter zake de vordering van de curatoren in deze procedure, had kunnen vorderen van de bestuurders en commissarissen die partij waren bij vaststellingsovereenkomst 1. Nu de kartelboete (en daarmee ook de daaruit voortvloeiende schade) naar het oordeel van de rechtbank eerst op 27 februari 2014 opeisbaar is geworden, zal de rente vanaf die datum worden toegewezen.

Verzoek tot matiging

[gedaagde] heeft, indien de rechtbank tot de vaststelling van een plicht tot schadevergoeding en bepaling van de omvang van schade komt, een beroep op matiging gedaan. Volgens [gedaagde] is daarbij de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade, zijn hoge leeftijd en het risico dat hij bij toewijzing van enige vordering in één klap alles kwijt raakt wat hij in zijn werkende leven heeft opgebouwd, terwijl hij geen mogelijkheden heeft opnieuw een oudedagsvoorziening op te bouwen, van belang.

De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 6:109 BW alleen dan voor matiging van schadevergoeding plaats is, wanneer volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en de draagkracht van partijen, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De in die bepaling neergelegde maatstaf noopt ertoe dat de rechter met terughoudendheid gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een verplichting tot schadevergoeding te matigen (zie: Hoge Raad 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2913).

Wat betreft de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de rechtsverhouding overweegt de rechtbank dat het hier gaat om schuldaansprakelijkheid en [gedaagde] als voormalig bestuurder van [concern 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [concern 1] mededingingswet- en regelgeving overtrad. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat [concern 1] een internationaal miljoenenconcern betrof waarbij [gedaagde] jarenlang als bestuurder aan het hoofd heeft gestaan en daarnaast ook aandeelhouder is geweest. Wat betreft de draagkracht van partijen, heeft [gedaagde] volstaan met het in louter algemene bewoordingen stellen dat hij bij toewijzing van enige vordering in één klap alles kwijt zou zijn wat hij in zijn werkende leven heeft opgebouwd, terwijl hij geen mogelijkheden heeft om een nieuwe oudedagvoorziening op te bouwen. Enige onderbouwing van die stelling ontbreekt echter. Bovendien zijn voor de draagkracht zowel (het gebrek aan) inkomsten als het beschikbare vermogen relevant. Ook in dit verband heeft [gedaagde] nagelaten inzicht te verschaffen in de mate waarin hij, gelet op zijn inkomsten en vermogen, in staat is een schadevergoedingsverplichting te dragen.

Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank voorbijgaat aan het beroep van [gedaagde] op matiging.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

De curatoren hebben gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde] heeft hiertegen verweer gevoerd, zulks onder andere met het oog op het restitutierisico. Op dit verweer hebben de curatoren niet gereageerd.

Bij de beoordeling van het verweer van [gedaagde] moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het belang van de curatoren bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad is naar het oordeel van de rechtbank gegeven. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft immers in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem toekomt. Naar het oordeel van de rechtbank is het daar tegenover gestelde restitutierisico van [gedaagde] voldoende aannemelijk geworden. Indien [gedaagde] in hoger beroep zal gaan van dit vonnis, hetgeen naar hij heeft aangevoerd niet is uitgesloten, zullen de curatoren, indien de vordering alsnog zou worden afgewezen, een mogelijk bij voorraad uitgewonnen geldsom als onverschuldigd moeten terugbetalen aan [gedaagde] . De vordering tot terugbetaling dient in een dergelijk geval te worden behandeld als een concurrente boedelvordering (zie: Hoge Raad 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3796). De omvang van de boedel(s) geven op dit moment aanleiding te veronderstellen dat concurrente boedelcrediteuren niet althans niet volledig voldaan kunnen worden. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde] in elk geval ten aanzien van zijn vordering een reëel restitutierisico zou lopen, indien de curatoren tot uitwinning zouden overgaan en dit vonnis niet in stand zou blijven. De afweging van de belangen van de curatoren en [gedaagde] , de hoogte van het toe te wijzen bedrag, het feit dat de curatoren reeds conservatoire maatregelen hebben getroffen waardoor een (deel van) van het voor verhaal vatbare vermogen van [gedaagde] reeds veilig is gesteld en de redelijkheid en billijkheid leiden ertoe dat de rechtbank de door de curatoren verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal afwijzen.

Gelet op het voorgaande kunnen de overige door [gedaagde] aangevoerde belangen in dit verband onbesproken blijven.

Proces- en nakosten

[gedaagde] zal als de in conventie in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- griffierecht € 1.302,00

- salaris advocaat € 7.712,00 (2 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 9.014,00

De vordering [gedaagde] ook te veroordelen in de nakosten van de procedure zal eveneens worden toegewezen.

in reconventie

Het gaat in deze zaak in reconventie, samengevat weergegeven, om de vraag of de curatoren gehouden zijn tot betaling van schadevergoeding aan [gedaagde] wegens onrechtmatig handelen. [gedaagde] maakt de curatoren in dat verband drie verwijten. De rechtbank overweegt als volgt.

Verwijt 1: beslaglegging onrechtmatig

[gedaagde] verwijt de curatoren in de eerste plaats dat zij onrechtmatig beslag hebben gelegd vanwege de ongegrondheid van de vorderingen. Dit verwijt treft, gelet op het oordeel in conventie, geen doel. De rechtbank gaat daaraan dan ook voorbij.

Verwijt 2: onjuist doen voorkomen van vorderingen

[gedaagde] verwijt de curatoren in de tweede plaats dat zij hun vorderingen rechtmatiger en omvangrijker hebben doen voorkomen dan rechtens is, hetgeen volgens [gedaagde] onrechtmatig is. Tussen partijen staat vast dat de curatoren op 7 februari 2019 met een aantal voormalig commissarissen en voormalig bestuurders van [concern 1] een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. In die vaststellingsovereenkomst hebben de curatoren zich op de voet van artikel 6: 14 BW jegens de partijen bij die vaststellingsovereenkomst verbonden hun vordering op (onder andere) [gedaagde] te verminderen met het (eventuele) bedrag dat [gedaagde] als bijdrage van voornoemde personen had kunnen vorderen.

De curatoren op 28 mei 2019 voor (afgerond) € 107,5 miljoen conservatoir beslag hebben gelegd ten laste van [gedaagde] . Op 7 juni 2019 is de dagvaarding waarmee onderhavige procedure is ingeleid aan [gedaagde] hebben betekend. In het petitum van de dagvaarding verzoeken de curatoren onder andere [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot aan schadevergoeding ten bedrage van € 95 miljoen. De curatoren hebben vervolgens in de onderhavige procedure op grond van de in de voornoemde vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken met de daarbij betrokken partijen hun (primaire) vordering jegens [gedaagde] bij gewijzigd in die zin dat het gevraagde voorschot aan schadevergoeding met€ 25 miljoen is verlaagd. Dat hebben de curatoren gedaan bij akte van 4 september 2019.

De curatoren hebben in het verzoekschrift conservatoir beslag en de inleidende dagvaarding dus gesteld dat zij een (primaire) vordering van € 95 miljoen op [gedaagde] hebben, terwijl die vordering in de procedure vervolgens met € 25 miljoen is verminderd op grond van een vaststellingsovereenkomst die dateert van vóór de datum van het indienen van het verzoekschrift conservatoir beslag en de inleidende dagvaarding. De curatoren hadden tegenover [gedaagde] weliswaar geen verplichting om de vordering te verminderen, maar in de gegeven omstandigheden is de handelwijze van de curatoren naar het oordeel van de rechtbank desondanks onzorgvuldig. Zij hadden immers voorafgaand aan beslaglegging tegenover de betrokken partijen bij de vaststellingsovereenkomst wel de verplichting om de eis jegens [gedaagde] te verminderen én hebben daar na beslaglegging en dagvaarding ook uitvoering aan gegeven. Gelet op het in artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bepaalde, had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van de curatoren gelegen om van (de mogelijke) eisvermindering in ieder geval (summierlijk) melding te maken. Voor zover de curatoren bedoeld hebben te betogen dat zij vanwege de bij de vaststellingsovereenkomst 1 overeengekomen geheimhouding daar geen uitlatingen over konden doen, gaat de rechtbank daaraan voorbij. In de vaststellingsovereenkomst 1 is de verslaglegging als bedoeld in artikel 1.5 van die vaststellingsovereenkomst immers uitgezonderd van geheimhouding.

Het voorgaande brengt echter niet met zich dat er sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van de curatoren. Daarvoor is redengevend dat, zoals de curatoren in dit verband hebben aangevoerd, (de aard van) het gelegde beslag niet verandert door de eisvermindering. De curatoren hebben in dat verband onweersproken aangevoerd dat het beslag voor respectievelijk € 1,56 miljoen aan banktegoeden, € 2,25 miljoen aan effecten en € 5.000,00 per maand aan derdenbeslag doel heeft getroffen. De eisvermindering van€ 95 miljoen naar € 70 miljoen met betrekking tot het gevorderde voorschot aan schadevergoeding heeft (effectief) dus geen gevolgen voor het gelegde beslag. Daarnaast heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld dat hij door het handelen van de curatoren schade heeft geleden. Wat betreft de gestelde schade, heeft [gedaagde] volstaan met het in louter algemene bewoordingen stellen dat hij bezig was met estate planning, maar dit door de beslagging niet uit heeft kunnen voeren waardoor hij nog altijd belasting verschuldigd is. Enige onderbouwing van die stelling ontbreekt echter. [gedaagde] stelt verder nog dat hij kosten heeft moeten maken doordat hij een procedure tegen de verzekeraars van de bij de vaststellingsovereenkomst 1 betrokken personen heeft moeten voeren om een afschrift van die vaststellingsovereenkomst te vorderen. De rechtbank ziet niet in waarom die procedure een gevolg is van de door [gedaagde] gestelde onrechtmatige gedragingen van de curatoren. Datzelfde geldt voor de gestelde kosten die [gedaagde] in het kader van deze procedure heeft moeten maken.

Verwijt 3: [gedaagde] buiten een minnelijke regeling houden

[gedaagde] verwijt de curatoren in de derde en laatste plaats dat zij zich ook op andere wijze onzorgvuldig c.q. onbetamelijk hebben gedragen. Volgens [gedaagde] zijn de curatoren nooit ingegaan op zijn verweren en zijn ze nooit met de door [gedaagde] gevraagde onderbouwing gekomen. Volgens [gedaagde] is (deels achteraf) gebleken dat de curatoren niet bereid waren een minnelijke regeling met hem te treffen en hem buiten de onderhandelingen met de overige (voormalig) bestuurders van [concern 1] hebben willen houden.

Uit de tussen de curatoren en [gedaagde] gevoerde correspondentie blijkt de rechtbank dat [gedaagde] per brief van 21 december 2015 heeft gereageerd op de brief van de curatoren van 16 oktober 2015. In de brief van 21 december 2015 heeft [gedaagde] te kennen gegeven dat hij naar aanleiding van de stellingen van de curatoren eerst een eigen onderzoek uit wenste te voeren en begin 2016 hoopte met een reactie te komen. Uit de tussen de curatoren en [gedaagde] gevoerde correspondentie blijkt de rechtbank vervolgens dat [gedaagde] per brief van 2 mei 2016 de curatoren heeft verzocht 'het karteldossier' aan hem te verstrekken en dat aan dat verzoek door de curatoren gehoor is gegeven. De curatoren hebben onweersproken aangevoerd dat het nadien stil is gebleven aan de zijde van [gedaagde] . Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat de curatoren zich onzorgvuldig of onbetamelijk hebben gedragen. Uit de gevoerde correspondentie kan worden afgeleid dat de curatoren eerst nader bericht van de zijde van [gedaagde] hebben afgewacht naar aanleiding van het door hem aangekondigde eigen onderzoek. Dat [gedaagde] niet direct een inhoudelijke reactie op zijn reeds aangevoerde verweren van de curatoren heeft ontvangen maakt het voorgaande niet anders.

Met betrekking tot het voeren van onderhandelingen met [gedaagde] overweegt de rechtbank dat de curatoren niet verplicht zijn een minnelijke regeling met [gedaagde] te treffen of hem daartoe tot onderhandelen uit te nodigen. Het niet treffen van een minnelijke regeling neemt de rechtbank dan ook niet in aanmerking, nog daargelaten dat de curatoren betwisten dat zij [gedaagde] buiten de met de andere functionarissen van [concern 1] getroffen schikking hebben proberen te houden.

Het voorgaande brengt met zich dat de reconventionele vorderingen van [gedaagde] zullen worden afgewezen. De rechtbank ziet in rechtsoverweging 4.84 op grond vanartikel 21 Rv wel aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt en in conventie geen proceskosten toe te kennen voor de op 4 september 2019 door de curatoren ingediende akte vermindering van eis.

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] onbehoorlijk heeft vervuld ex artikel 2:9 BW en gehouden is tot de vergoeding van de daardoor ontstane schade,

veroordeelt [gedaagde] om aan de curatoren een bedrag van € 13.012.901,00 te betalen, één en ander verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde] op basis van een bijdrageplicht op grond van artikel 6:10 BW, 6:13 BW of op welke grond dan ook, ter zake de vordering van de curatoren in deze procedure, had kunnen vorderen van de voormalig bestuurders en commissarissen die partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst met de curatoren d.d. 7 februari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente over het resterende bedrag vanaf 27 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 9.014,00,

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 156,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst het gevorderde af,

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kostendraagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen, mr. M.A.B. Faber-Siermann en mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2020. Bij ontstentenis van de voorzitter en de oudste rechter is het vonnis door de jongste rechter ondertekend.

type: 741 JF