Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.4.4.2:10.4.4.2 Strijd met wet

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.4.4.2

10.4.4.2 Strijd met wet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een overeenkomst tot arbitrage die in strijd met een dwingende wetsbepaling is gesloten, is in beginsel nietig (art. 3:40 lid 2, eerste deel, BW).1 Indien de wetsbepaling evenwel slechts strekt tot bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst is zij niet nietig, doch vernietigbaar, tenzij anders voortvloeit uit de strekking van de desbetreffende wetsbepaling (art. 3:40 lid 2, tweede deel, BW). Indien de wetsbepaling helemaal niet de strekking heeft om de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten, is de overeenkomst nietig noch vernietigbaar (art. 3:40 lid 3 BW). Overigens is het ook mogelijk dat de desbetreffende dwingende wetsbepaling zelf regelt wat de gevolgen zijn als een overeenkomst daarmee in strijd komt.2

Art. 3:40 lid 2 BW is niet zo duidelijk als zij op het eerste gezicht lijkt. Uit art. 3:40 leden 1 en 2 BW zouden wij kunnen afleiden dat het erom gaat dat de inhoud of strekking van de overeenkomst en niet zozeer de totstandkoming of het sluiten ervan in strijd komt met een dwingende wetsbepaling, dit mede omdat voor gebreken betreffende de totstandkoming immers een geheel eigen regeling bestaat (zie 8.9 inzake wilsgebreken) 3 Volgens de wetgever gaat het bij het zojuist genoemde art. 3:40 lid 2 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling) juist wel alleen om de vraag of de verrichting of het sluiten — en niet de inhoud of strekking — van de rechtshandeling in strijd komt met een dwingende wetsbepaling. Indien het een overeenkomst betreft, moeten wij bij "de verrichting van de rechtshandeling" denken aan de totstandkoming of het sluiten van de overeenkomst.4Is niet het aangaan van de overeenkomst in strijd met een dwingende wetsbepaling, doch de inhoud van de overeenkomst zelf, dan zal slechts art. 3:40 lid 1 BW (strijd met de openbare orde) uitkomst kunnen bieden.5 Opmerking verdient wel dat de tekst van art. 3:40 BW niet tot vorenstaande uiteenzetting dwingt en dat de bepaling de rechtspraak de nodige ruimte laat voor de ontwikkeling van minder strakke regels.6

Met een "wetsbepaling" in art. 3:40 lid 2 BW wordt gedoeld op een wet in formele zin.7 Voorts moet daartoe worden gerekend wetgeving van een lagere wetgever, doch alleen voorzover de bevoegdheid tot het maken van een dwingende wetsbepaling expliciet door de formele wetgever aan de lagere wetgever is gedelegeerd.8

Algemene maatregelen van bestuur, verordeningen van provincies, gemeenten en waterschappen, die anders dan op grond van een expliciet gedelegeerde bevoegdheid zijn gemaakt, vallen niet onder het begrip "wetsbepaling" in art. 3:40 lid 2 BW.9 De delegatiebevoegdheden moeten op dit punt eng worden uitgelegd.10

Voorbeelden van strijd met een dwingende wetsbepaling, liggen — als het om de overeenkomst tot arbitrage gaat — niet voor het oprapen. Het is nochtans ook bij de overeenkomst tot arbitrage niet denkbeeldig dat art. 3:40 BW een rol speelt.

Een voorbeeld van een wettelijke bepaling op dit punt vormde wellicht het wettelijk verbod van arbitrage in aanbestedingsgeschillen in het Wetsvoorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet.11 Het Wetsvoorstel is tijdens de behandeling in de Eerste Kamer gestrand.12 Volgens art. 22 in dit Voorstel was arbitrage in aanbestedingsgeschillen — met een mijns inziens wel heel ongelukkige formulering — verboden: "Artikel 1020 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is niet van toepassing op geschillen betreffende de naleving van deze wet of de daarop gebaseerde bepalingen." (zie ook 10.4.3).13 De reden voor dit voorstel was gelegen in de rechtsbeschermingsrichtlijnen en de toepassing van Europees recht. Daarbij was het idee van de wetgever kennelijk dat het ging om de toepassing van recht van openbare orde, waarbij tevens van belang was dat arbiters volgens de Europese jurisprudentie geen prejudiciële vragen mogen stellen aan het Europese Hof van Justitie in Luxemburg.14 Hieruit bleek dat wetgever het vraagstuk van de voor arbitrage vatbare geschillen en de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie daarover niet goed begreep. Wij hebben immers vastgesteld dat arbitrage geenszins is uitgesloten als arbiters recht van openbare orde moeten toepassen (zie 10.4.3). En, uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie vloeit juist voort dat mogelijkheden bestaan tot prejudiciële vraagstelling bij arbitrage via de gewone rechter.15 Daarom konden grote vraagtekens worden gezet bij het voorgestelde verbod in art. 22 Voorstel Aanbestedingswet, welk voorstel overigens niet op dit punt is gestrand. De thans geldende Wet houdende de implementatie van de rechts-beschermingsrichtlijnen aanbesteden sluit, in art. 20, arbitrage geenszins uit, doch bepaalt dat de voorzitter van het scheidsgerecht moet voldoen aan de eisen genoemd in art. 1 (c)-(d) Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren en voorts dat van een arbitraal vonnis beroep kan worden ingesteld bij de rechter. Bij laatstgenoemd beroep gaat het om een actie tot vernietiging, waarin met name art. 1065 lid 1 (e) Rv richtlijnconform zal moeten worden toegepast.16

Bij wetsbepalingen als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW zouden wij thans nog kunnen denken aan de Comptabiliteitswet 2001 en het Besluit privaatrechtelijke rechtshandelingen 1996.17 Een overeenkomst tot arbitrage vormt een privaatrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in de Comptabiliteitswet (en mogelijk ook als bedoeld in art. 4 Besluit privaatrechtelijke rechtshandelingen 1996).18

Art. 32 Comptabiliteitswet 2001 luidt, voorzover thans van belang:

’1. Onze Ministers, ieder met betrekking tot de begrotingen waarvoor hij verantwoordelijk is, verrichten namens de Staat de privaatrechtelijke rechtshandelingen die uit het te voeren beheer voortvloeien, tenzij bij of krachtens de wet is bepaald dat een van Onze andere Ministers de rechtshandeling verricht.

2.(...).

3. In afwijking van het eerste lid kunnen de privaatrechtelijke rechtshandelingen, voor zover die voortvloeien uit het beheer van de begroting van de colleges, worden verricht door de colleges en wel ieder met betrekking tot hun begrotingsdeel, tenzij bij of krachtens de wet is bepaald dat een andere Minister dan Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de rechtshandeling verricht.

4. Privaatrechtelijke rechtshandelingen kunnen namens Onze Ministers dan wel namens de colleges, bedoeld in het derde lid, worden verricht, indien zij daartoe een algemene of bijzondere volmacht hebben verleend.".

Art. 36 Comptabiliteitswet 2001 bepaalt dat bij veronachtzaming van art. 32 Comptabiliteitswet 2001 de desbetreffende rechtshandelingen kunnen worden aangetast:

’De geldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen wordt niet aangetast indien de bij of krachtens deze wet gestelde regels niet worden nageleefd, tenzij het betreft het niet naleven van de regels omtrent de bevoegdheid van de handelende personen, gesteld bij of krachtens de artikelen 32en 33." [cursief toegevoegd].

Het vorenstaande betekent dat in beginsel ook een overeenkomst tot arbitrage die in strijd met het bepaalde in art. 32 Comptabiliteitwet 2001 is gesloten, kan worden aangetast. Het is overigens niet geheel duidelijk wat precies de gevolgen zijn van overeenkomsten die in strijd met art. 32 Comptabiliteitswet zijn aangegaan.19

Voorts wordt aangenomen dat het aangaan van overeenkomsten, terwijl de daartoe verlangde vergunning van een bepaalde overheidsinstantie ontbreekt, strijd met een dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW met zich kan brengen.20 Zulks is voor de overeenkomst tot arbitrage in beginsel ook mogelijk. Ik wijs hiertoe op art. 620 lid 2 (oud) Rv:

’Indien voor de beëindiging van het geschil door een vaststellingsovereenkomst machtiging van een overheidsorgaan (...) nodig zou zijn, kan het geschil ook niet zonder een zodanige machtiging (...) aan een uitspraak van scheidsmannen worden onderworpen."'21

De bepaling ziet volgens de wetgever op de soms verlangde machtiging door een overheidsorgaan van een bepaald overheidslichaam dat een geschil waarbij het is betrokken aan arbiters wil voorleggen.22 Ofschoon het lijkt alsof de bepaling betrekking heeft op het aanhangig maken van een arbitraal geding voor een geschil waarbij het overheidslichaam betrokken is geraakt, ziet de bepaling wel degelijk ook op het aangaan van een overeenkomst tot arbitrage.23

Ook op dit punt zijn de voorbeelden schaars. De Comptabiliteitswet en het genoemde Besluit privaatrechtelijke rechtshandelingen 1996 verlangen geen machtiging, goedkeuring of toestemming voor de totstandkoming van overeenkomsten.24 Hetzelfde geldt thans voor de Provinciewet, de Gemeentewet en de Waterschapswet.25

Recentelijk is de vraag opgekomen of de overeenkomst tot arbitrage in strijd kan komen met bepalingen in de wet omtrent gelijke behandeling en het verbod van discriminatie, en of de overeenkomst tot arbitrage dientengevolge nietig is, als (de regeling omtrent) de benoeming van arbiters met de zojuist genoemde wettelijke bepalingen in strijd is. Hierbij kan worden gedacht aan discriminatie op grond van godsdienst, in die zin dat slechts personen met een bepaalde levensovertuiging voor benoeming in aanmerking komen.26 Ofschoon kan worden verdedigd dat alsdan slechts de benoemingsregeling nietig is en niet de gehele overeenkomst tot arbitrage, mag niet worden uitgesloten dat op grond van de omstandigheden van het geval de selectie van de arbiter(s) die in strijd is met de genoemde bepalingen in de wet, voor partijen essentieel was bij de keuze voor arbitrage en dat de benoemingsregeling dientengevolge niet kan worden gescheiden van de arbitrageovereenkomst als geheel (zie art. 3:41 BW).27

Art. 3:40 lid 2 BW ziet, ten slotte, slechts op Nederlandse wetgeving.28 Zulks sluit niet uit dat strijd van een rechtshandeling met buitenlandse wetgeving onder omstandigheden in strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW kan zijn.29

Geheel terzijde wijs ik op een hoogst uitzonderlijk geval, de zaak Stran en Stratis Andreadis/Griekenland, waarin de Griekse Staat (eenzijdig) overeenkomsten tot arbitrage — waarbij zij zelf partij is — op grond van speciale wetgeving met terugwerkende kracht ongeldig verklaart, dit zelfs tijdens het geding in cassatie waarin een vordering tot vernietiging van het krachtens de genoemde arbitrageovereenkomst totstandgekomen arbitraal vonnis aan de orde is. De Griekse wetgeving was volgens het Europese Hof voor de rechten van de mens in flagrante strijd met het recht op "een eerlijk proces" ex art. 6 lid 1 EVRM en het recht op "het ongestoord genot van zijn eigendom" ex art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (dat zich tot de executie van een arbitraal vonnis uitstrekt).30

Rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, zijn nietig, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 3:39 BW). Aangezien dit punt nauw samenhangt met de eis van geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv, komt dit in Hoofdstuk 8 aan de orde (zie 8.2.9.3).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.