Rb. Zwolle-Lelystad, 07-03-2012, nr. 180356 / HL ZA 11-29

1.1.

-

het tussenvonnis van 25 mei 2011;

-

het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2011;

-

de akte uitlating wijziging van eis van K&W c.s.;

-

de antwoordakte van [gedaagden]

1.2.

2.

2.1.

2.3.

Bij afzonderlijke brieven van 5 oktober 2010 heeft [medewerker K&W Vastgoed b.v.] namens K&W c.s. [gedaagden] onder meer het volgende bericht:

"Cliënten stellen zich op het standpunt dat de plaatsing van de telecommunicatiemast met een hoogte van 39.9 meter en een afstand van 23 centimeter tot de erfgrens van cliënten naar maatschappelijke opvattingen onrechtmatige hinder oplevert en derhalve onrechtmatig is ingevolge artikel 5:37 BW in verbinding met artikel 6:162 BW.

Het uitzicht vanaf het erf en de woning van cliënten zal nadrukkelijk worden bepaald door de telecommunicatiemast. Daarenboven zullen cliënten in de directe nabijheid van de mast worden beperkt in hun bebouwings- en gebruiksmogelijkheden van hun eigendom en zal de aanwezigheid van de mast een waardedrukkend effect hebben op de waarde van het perceel.

Het is om het vorenstaande dat ik u verzoek, met kracht van sommatie, af te zien van oprichting van de telecommunicatiemast op het perceel (...), bij gebreke waarvan ik mij namens cliënten nadrukkelijk het recht voorbehoud u zonder nadere vooraankondiging in rechte te betrekken.

Voorts houd ik u door deze aansprakelijk voor de door cliënten geleden en te lijden schade vanwege onrechtmatig handelen van uw zijde."

2.4.

Bij besluit van 3 november 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders Emmeloord, onder ontheffing van de uit het bestemmingsplan voortvloeiende hoogtebeperking, een lichte bouwvergunning verleend voor het oprichten van de mast.

2.5.

Op 19 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank (Awb 10/141) het onder meer door [eiser sub 2] gevraagde verzoek om een voorlopige voorziening (schorsing verleende bouwvergunning) afgewezen.

2.6.

Bij uitspraak van 30 juli 2010 (Awb 09/2202) heeft deze rechtbank, sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer, het onder meer door [eiser sub 2] ingesteld administratief beroep tegen de vergunningverlening afgewezen.

2.7.

Op 30 maart 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het tegen de uitspraak van 30 juli 2010 ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard.

2.8.

Bij brief van 4 maart 2011 heeft Harm Boer, Register Makelaar Taxateur van Sinke Makelaardij o.g. te Emmeloord, aan [eiser sub 2] onder meer geschreven:

"Als ik het object op dit moment zou moeten waarderen kom ik op een waarde van EUR 600.000,= waarbij een deel van de waardevermindering veroorzaakt wordt door het feit dat achterop het terrein, pal tegen uw terrein aan, een enorme gsm zendmast is geplaatst. Deze waardedaling is puur op basis van fysieke aspecten en hier is geen rekening gehouden met mogelijke negatieve effecten voor de gezondheid, waar ook zo nu en dan op gewezen is, maar waarvan de bewijslast tot op heden discutabel is."

3.

Het geschil

3.1.

K&W c.s. vordert - na wijziging van eis en samengevat:

1.

te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] en/of KPN, beiden tezamen althans één van hen, ex artikel 5:37 BW j° 6:162 BW, althans ex artikel 6:162 BW, onrechtmatig handelen jegens K&W c.s. door hinder te veroorzaken;

alsook primair,

2.

[gedaagde sub 1] en/of KPN, hoofdelijk althans één van hen, te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, de mast te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom;

subsidiair,

3.

[gedaagde sub 1] en/of KPN, hoofdelijk dan wel één van hen, te veroordelen tot vergoeding van de door K&W c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen bij Wet;

primair en subsidiair,

4.

[gedaagde sub 1] en/of KPN, hoofdelijk dan wel één van hen, te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure.

3.2.

K&W c.s. heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat als gevolg van de mast het uitzicht vanuit de voor bewoning bedoelde onroerende zaak op het perceel in ernstige mate is verstoord. Voorts stelt K&W c.s. dat zij in haar bebouwings- en gebruiksmogelijkheden van haar eigendom wordt beperkt en dat de aanwezigheid van de mast een waardedrukkend effect heeft op de waarde van het perceel. K&W c.s. is van oordeel dat, gelet op de aard, de ernst en de duur van de hinder, de handelwijze van [gedaagden] maatschappelijk onbetamelijk is en daarmee onrechtmatig jegens haar. Dit laatste geldt volgens K&W c.s. te meer, nu [gedaagde sub 1] niet gekozen heeft voor een voor K&W c.s. minder hinderlijke locatie van de mast op zijn perceel en KPN een onjuiste kadastrale tekening heeft gehanteerd bij de aanvraag van de vergunning. Ook wordt [gedaagde sub 1] verweten zijn gedane toezegging om niet mee te werken aan de plaatsing van een mast op zijn perceel te hebben geschonden.

3.3.

Primair voert [gedaagden] aan dat er geen sprake is van enige hinder, laat staan onrechtmatige hinder. Volgens [gedaagden] is er ook geen sprake van schade. [gedaagden] stelt dat de mast geen verstoring van het uitzicht oplevert, aangezien de mast volledig aan de zijkant van het perceel is geplaatst en bestaat uit een open constructie, zodat hij wegvalt tegen de achter de mast gelegen bebossing. [gedaagden] betwist ook dat de mast K&W c.s. beperkt in zijn bebouwings- en gebruiksmogelijkheid. [gedaagden] stelt dat de aanwezigheid van een mast op zichzelf niet als waardedrukkende omstandigheid wordt aangemerkt en dat op geen enkele wijze is onderbouwd dat in het concrete geval de mast geleid heeft tot enige waardedaling. Voorts heeft [gedaagden] gesteld dat het belang van KPN zelf alsook het algemeen maatschappelijk belang bij een goed dekkend telecommunicatienetwerk zwaarder dient te wegen dan het belang van K&W c.s. bij de afwezigheid van de mast. Dit te meer nu het een bedrijventerrein betreft en niet een regulier woongebied.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

onrechtmatige hinder en onrechtmatige daad

4.1.

Uit de door K&W c.s. overgelegde foto's (producties 5 en 7) blijkt dat de 39,9 meter hoge mast in ruimtelijk opzicht een sterk opvallend object is. Hoewel de mast is gelegen aan de zijkant van het perceel van [eiser sub 2], kan - anders dan [gedaagden] heeft gedaan - in redelijkheid niet gesteld worden dat de mast visueel wegvalt tegen de bij de mast gelegen bebossing. Gelet op de hoogte van de mast van bijna 40 meter en de omstandigheid dat de mast hemelsbreed niet meer dan 62 meter (standpunt K&W c.s.) dan wel 80 meter (standpunt [gedaagden]) van de woning van [eiser sub 2] staat, is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van hinder.

4.2.

Het antwoord op de vraag of er sprake is van onrechtmatige hinder, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.3.

De visuele hinder van de mast heeft naar zijn aard een permanent karakter.

4.4.

Op grond van het heersend bestemmingsplan had K&W c.s. geen rekening hoeven te houden met een bouwwerk van bijna 40 meter. De maximale bouwhoogte op het bedrijventerrein is immers bepaald op 9 meter.

4.5.

Uit de brief van Harm Boer van Sinke Makelaardij (zie r.o. 2.8) kan in voldoende mate worden afgeleid dat de mast een waardeverminderend effect heeft. Dat de mate waarin het onroerend goed in waarde is verminderd, mede wordt beïnvloed door de algehele economische malaise, die ook een effect heeft op de prijzen van het onroerend goed, betekent niet dat aan de plaatsing van de mast niet een zelfstandige waardeverminderende effect kan worden toegekend.

4.6.

Een landelijk dekkend mobiel telecommunicatienetwerk dient naast een commercieel belang van KPN ook een algemeen maatschappelijk belang. [gedaagden] heeft gemotiveerd gesteld en met stukken onderbouwd (producties 1 tot en met 4) dat de gemeente de mast alleen op het bewuste bedrijventerrein wilde toestaan. K&W c.s. heeft bij comparitie weliswaar gesteld dat de gemeente bereid is een alternatieve locatie te overwegen, indien KPN daar om verzoekt, maar dit staat haaks op de door [gedaagden] in het geding gebrachte stukken en wordt door K&W c.s. ook op geen enkele wijze onderbouwd. Van de juistheid van dit standpunt van K&W c.s. kan dan ook niet worden uitgegaan.

4.7.

Het voorgaande betekent echter niet dat de mast op de huidige positie geplaatst moest worden. Een door de gemeente op het bedrijventerrein beschikbaar te stellen alternatieve en voor K&W c.s. minder bezwaarlijk locatie was voor [gedaagde sub 1] niet acceptabel, omdat hij zijn loods dan niet meer met de vrachtauto zou kunnen bereiken. Dat de loods niet met een vrachtauto bereikbaar zou zijn, is door [gedaagden] niet nader onderbouwd en wordt door K&W c.s. betwist. De rechtbank zal dan ook aan deze onvoldoende onderbouwde stelling voorbij gaan.

Voorts geldt dat [gedaagde sub 1] er zelf voor gekozen heeft om de mast nagenoeg tegen de erfgrens met K&W c.s. te plaatsen, terwijl er van uit mag worden gegaan dat er op het perceel van [gedaagde sub 1] nog voor andere plekken gekozen had kunnen worden die minder hinder voor K&W c.s. zou hebben opgeleverd.

4.8.

Op grond van het voorgaande (r.o. 4.3 e.v.) is de rechtbank van oordeel dat de hinder als onrechtmatig jegens K&W c.s. moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat de mast geplaatst is met gebruikmaking van de door de gemeente verleende vergunning, leidt niet tot een ander oordeel.

4.9.

De door K&W c.s. gevorderde verklaring voor recht komt in na te melden zin voor toewijzing in aanmerking.

verwijdering mast met hekwerk

4.10.

Nu bij de verdere beoordeling er van uit moet worden gegaan dat er sprake is van het door [gedaagden] veroorzaken van onrechtmatige hinder, heeft K&W c.s. in beginsel recht op ongedaanmaking van deze inbreuk. Op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, zal de gevorderde verwijdering van de mast met hekwerk echter niet worden toegewezen.

4.11.

De mast is niet geplaatst in een regulier woongebied, maar staat op een bedrijventerrein. K&W was en is voornemens (volgens K&W heeft zij het project immers slechts tijdelijk stil gelegd) tot het bouwen van één of meer bedrijfshallen/loodsen op het perceel. De fundering voor deze bedrijfshallen is reeds ten dele aanwezig. Nadat de bedrijfshallen/loodsen zijn geplaatst, zal de mast voor een (groot) deel aan het zicht zijn ontrokken.

4.12.

De gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden van het perceel van K&W worden naar het oordeel van de rechtbank ook niet dusdanig ernstig geschaad, dat verwijdering van de mast noodzakelijk is. Aan de belangen van K&W c.s. kan voldoende recht worden gedaan via vergoeding van geleden schade.

4.13.

Het beroep van K&W c.s. op een door [gedaagde sub 1] in 2006 gedane toezegging dat hij geen umts-mast of andere mast ten behoeve van mobiele telefonie zal plaatsen, wordt door [gedaagde sub 1] betwist. De rechtbank gaat aan deze stelling van K&W c.s. voorbij, nu geen bewijs voor de betwiste stelling is aangeboden.

vergoeding van schade nader op te maken bij staat

4.14.

Nu voldoende aannemelijk is dat K&W c.s. schade hebben geleden door de onrechtmatige hinder veroorzaakt door de plaatsing van de mast, maar de omvang van de schade nog niet vaststaat, zal de rechtbank de gevorderde verwijzing naar de schadestaat toewijzen.

proceskosten

4.15.

[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van K&W c.s. worden begroot op:

-

dagvaarding EUR 73,89

-

griffierecht 568,00

-

overige kosten 7,00

-

salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 1.778,89