Rb. Noord-Nederland, 23-06-2021, nr. C/18/185350

GSP vordert na aanvulling/wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A.

(1) voor recht verklaart dat de aan GSP toekomende erfpachtcanon in het faillissement van GOC een boedelschuld is;

(2) mr. [curator 2] /de curator en mr. [curator 3] , hoofdelijk, q.q. en pro se, veroordeelt tot betaling aan GSP van een bedrag van € 1.171.201,14 aan canon, te vermeerderen met de na 31 december 2017 openvallende canon, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met primair de overeengekomen rente van 12%, subsidiair de wettelijke handelsrente daarover vanaf de verschuldigdheid rechtens van de openvallende canon overeenkomstig de erfpachtakten, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

B.

(1) voor recht verklaart dat de aan GSP toekomende huur in het faillissement van North Refinery een boedelschuld is;

(2) mr. [curator 2] /de curator en mr. [curator 3] , hoofdelijk, q.q. en pro se, veroordeelt tot betaling aan GSP van een bedrag van € 14.717,78 aan huur, te vermeerderen met de na 31 december 2017 openvallende huur, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag der verschuldigdheid rechtens van de openvallende huur overeenkomstig de huurovereenkomst, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

C.

(1) voor recht verklaart dat GSP een retentierecht heeft op hetgeen de curator afbreekt, heeft afgebroken of laten afbreken in de faillissementen van North Refinery en GOC;

(2) mr. [curator 2] /de curator en mr. [curator 3] , hoofdelijk, q.q. en pro se, veroordeelt tot betaling aan GSP van een bedrag aan schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

D.

(1) mr. [curator 2] /de curator en mr. [curator 3] zowel q.q. als pro se, veroordeelt tot betaling aan GSP van een bedrag van € 200.000,00, subsidiair een in goede justitie vast te stellen bedrag;

(2) bepaalt dat mr. [curator 2] /de curator, q.q. en pro se, hoofdelijk, de voorziening ter separatie van € 200.000,00 buiten de boedel, welke tussen de curator en GSP in 2015 is overeengekomen en waartoe de curator is veroordeeld bij vonnis in het incident van 2 januari 2019, nakomt en uitvoert en in stand laat totdat tussen de curator en GSP een onherroepelijk vonnis is verkregen en aan dat vonnis uitvoering is gegeven, of tussen de curator en GSP een schikking is bereikt over de gerechtigdheid tot deze € 200.000,00, alsmede bepaalt dat de curator q.q en pro se hoofdelijk een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de curator niet voldoet aan deze veroordeling en het vonnis in het incident van 2 januari 2019;

E.

(1) voor recht verklaart dat mr. [curator 2] /de curator en mr. [curator 3] onrechtmatig jegens GSP hebben gehandeld door niet voortvarend tot een (openbare) verkoop van het erfpachtrecht over te gaan, alsmede door Rabobank een voorrangspositie toe te kennen die haar rechtens niet toekwam;

(2) mr. [curator 2] /de curator en mr. [curator 3] , hoofdelijk, q.q. en pro se, veroordeelt inzake hetgeen in de dagvaarding onder E. (schending fixatiebeginsel, bevoordeling Rabobank) en F. (geen openbare verkoop) is uiteengezet, tot betaling van een schadevergoeding aan GSP, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

F.

mr. [curator 2] /de curator en mr. [curator 3] , hoofdelijk, q.q. en pro se, veroordeelt tot betaling aan GSP van een bedrag van € 6.775,00 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

G.

mr. [curator 2] /de curator en mr. [curator 3] , hoofdelijk, q.q. en pro se, veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, althans een zodanig bedrag als door de rechtbank in goede justitie te bepalen.

Omdat door de curator c.s. geen bezwaren zijn geuit tegen de wijziging c.q. de aanvulling van de eis en de rechtbank ook ambtshalve geen bezwaren hiertegen ziet, zal zij op de gewijzigde eis beslissen.

De curator c.s. concluderen tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van GSP - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten.

4. De beoordeling van het geschil

De beoordeling bestaat uit de volgende hoofdstukken:

I. Inleiding

II. Welke kamer van de rechtbank moet deze zaak behandelen?

III. De taak van de curator en zijn aansprakelijkheid tegenover schuldeisers

IV. De juridische positie van mr. [curator 3]

V. De erfpachtcanon

VI. De achterstallige huur vóór en in het faillissement van North Refinery

VII. Had GSP een retentierecht?

VIII. De schending door de curator van de afspraak met GSP om € 200.000,- te separeren

IX. Heeft de curator anderszins onrechtmatig tegenover GSP gehandeld?

X. Buitengerechtelijke incassokosten

XI. Slotsom

I. Inleiding

Deze zaak heeft betrekking op openstaande vorderingen van GSP als schuldeiser, zowel voorafgaand als in de faillissementen van twee groepsvennootschappen, GOC en North Refinery. Mr. [curator 2] heeft jarenlang als curator in deze beide faillissementen gefungeerd. Hij werd daarbij geassisteerd door zijn kantoorgenoot mr. [curator 3] . Mr. [curator 1] is sinds kort de opvolger van mr. [curator 2] als curator. Kort weergegeven houden de volgende geschilpunten partijen verdeeld. Betreft de vanaf datum faillissement vervallen erfpachtcanon een boedelschuld en zo ja, zijn gedaagden dan gehouden om deze boedelschuld q.q. en/of pro se te voldoen? Verder is het de vraag of gedaagden q.q. en/of pro se zijn gehouden tot betaling van achterstallige huur aan GSP vanaf de faillissementsdatum. Ook is in geschil of aan GSP een retentierecht toekwam op de door de curator verkochte TCC unit en of de curator (alsnog) een bedrag van € 200.000,00 uit de boedel ten behoeve van GSP dient te separeren totdat er een onherroepelijk vonnis ligt. Ten slotte moet de vraag worden beantwoord of, zoals GSP stelt, gedaagden q.q. en/of pro se jegens GSP aansprakelijk zijn wegens schending van het fixatiebeginsel/bevoordeling van Rabobank en het niet initiëren van de openbare verkoop van de erfpachtrechten van GOC.

De rechtbank zal deze onderwerpen hierna achtereenvolgens behandelen.

De rechtbank begint, naast de hierna kort aan te stippen verwijzingsdiscussie, haar beoordeling echter met enkele overwegingen over de positie van een faillissementscurator alsmede over de aansprakelijkheid van een curator pro se, nu deze leerstukken bij meerdere van de bovengenoemde onderwerpen een rol spelen.

II. Welke kamer van de rechtbank moet deze zaak behandelen?

De rechtbank constateert dat de curator c.s., zonder dat zij overigens een verwijzingsincident hebben opgeworpen, in hun processtukken betogen dat niet de handelskamer van deze rechtbank, maar de kantonrechter van deze rechtbank de zaak moet behandelen. Daartoe voeren zij aan dat de berechting van huurgeschillen - als zijnde aardzaken - exclusief tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoort, dat de aanwezigheid van een huurvordering naast andersoortige (waarde)vorderingen de behandeling van deze andere vorderingen "meetrekt" naar de kantonrechter en dat de zaak daarom bij de kantonrechter thuishoort. De rechtbank verwerpt dit betoog, waartoe zij het volgende overweegt.

De rechtbank stelt voorop dat het hier gaat om een geval van objectieve cumulatie van rechtsvorderingen. Er is immers sprake van een aardvordering (de huurvordering van GSP), die an sich krachtens artikel 93 aanhef in samenhang met sub c Rv door de kantonrechter moet worden behandeld en andersoortige (waarde)vorderingen van GSP, die an sich door de handelskamer van de rechtbank moeten worden behandeld. Uit artikel 94 lid 2 Rv vloeit voort dat in geval van objectieve cumulatie van een (of meer) waardevordering(en) met ten minste één aardvordering, alle vorderingen door de kantonrechter worden behandeld en beslist, ongeacht hun beloop of waarde, voor zover de samenhang tussen de vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet.

Aangezien het feitencomplex en de rechtsgronden onder de vorderingen van GSP (grotendeels) dezelfde zijn, is de rechtbank van oordeel dat deze vorderingen zodanig samenhangen dat zij door dezelfde rechter moeten worden beslist. In beginsel zou de gehele zaak in het licht van r.o. 4.5. daarom door de kantonrechter van deze rechtbank moeten worden behandeld en beslist. De handelskamer van de rechtbank ziet om proceseconomische redenen echter aanleiding om de zaak geheel aan zich te houden en verwijzing naar de kantonrechter in dit geval achterwege te laten. Daartoe is redengevend dat de kantonrechter, in geval van zodanige verwijzing, de zaak vanwege de feitelijke en juridische complexiteit, naar verwachting alsnog op de voet van artikel 15 Rv in samenhang met artikel 98 Rv naar een meervoudige (handels)kamer zou verwijzen, tussen partijen in wezen geen geschil bestaat over de huurschuld sec, de onderhavige procedure bij de handelskamer al ver gevorderd is (er heeft al een pleidooi plaatsgevonden) en de curator c.s. ook niet expliciet om verwijzing van de zaak naar de kantonrechter hebben gevraagd. De curator c.s. worden bij die stand van zaken dan ook niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad wanneer de handelskamer de zaak aan zich houdt.

III. De taak van de curator en zijn aansprakelijkheid tegenover schuldeisers

Ingevolge artikel 68 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw) is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. In die hoedanigheid moet hij beslissen over de afwikkeling van het faillissement en de daarvoor noodzakelijke vereffening van alle vermogensbestanddelen van de failliet. De curator verricht zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hij heeft echter ook belangen van maatschappelijke aard in zijn beleidsafwegingen te betrekken, zoals bijvoorbeeld de (mogelijke) continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid.1.De inspanningen van de curator moeten echter steeds ondergeschikt blijven, als leidend beginsel, aan het beheren en afwikkelen van het faillissement zodanig dat gelijkmatig - dat wil zeggen, overeenkomstig ieders rechtmatige aanspraak - alle daarbij betrokken belangen worden behartigd en tot het meeste voordeel van de boedel.2.De curator verricht zijn taak onder toezicht van de rechter-commissaris in het faillissement, die moet nagaan of de curator in het belang van de boedel handelt en of hij zijn taak behoorlijk vervult. In een aantal gevallen heeft de curator machtiging, goedkeuring of toestemming van de curator nodig voor bepaalde handelingen.

Voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Bij het gebruikmaken van die vrijheid geldt de norm dat een curator dient te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling betrokken belangen en voor de wijze waarop hij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. De hiervoor bedoelde vrijheid komt de curator onder meer toe bij het te gelde maken van het actief van de boedel.3.Bij de toetsing van een en ander moet terughoudendheid worden betracht.4.De rechtbank kan de handelwijze van de curator in een dergelijk geval slechts marginaal toetsen, aan de hand van de - tot terughoudendheid nopende - maatstaf of de curator heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend curator in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.

Indien de curator zijn hiervoor bedoelde taak niet behoorlijk uitvoert, is het uitgangspunt dat de boedel gehouden is de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.5.

Voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak wel gebonden is aan regels, heeft hij de hiervoor genoemde beleidsvrijheid niet. Komt hij die regels niet na, dan is hij in beginsel persoonlijk aansprakelijk jegens degenen met de belangen van wie hij bij de naleving van die regels rekening diende te houden. Overtreding van regels leidt echter niet steeds tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curator.6.Daarvoor is vereist dat de curator een persoonlijk verwijt van de normschending kan worden gemaakt. Daarvan is alleen sprake wanneer de curator gehandeld heeft terwijl hij de onjuistheid van zijn handelen inzag dan wel behoorde in te zien.7.Dat een curator, met de kennis achteraf, andere keuzes had kunnen maken, betekent niet dat hij voor de gevolgen van zijn eerdere keuzes persoonlijk aansprakelijk is jegens een schuldeiser die zich hierdoor benadeeld acht. Schending van een vóór het faillissement gesloten overeenkomst leidt op zichzelf ook niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curator.

De vordering tegen de curator pro se (alsook tegen mr. [curator 3] pro se) betreft een vordering uit onrechtmatige daad. Voor toewijzing van een dergelijke vordering dient aan alle vereisten van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) te worden voldaan (onrechtmatige daad sec, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit). De vordering tegen de curator q.q. betreft een nakomingsvordering tegen de boedel.

Veronderstellenderwijs aannemende dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld moet bij de beoordeling van het element 'schade' worden vastgesteld dat de normschending door de curator daadwerkelijk tot schade heeft geleid, alvorens toekenning van enig bedrag aan schadevergoeding aan de orde kan komen. In dat kader moet worden bezien wat de financiële positie van GSP in de situatie zonder onrechtmatige daad zou zijn geweest en die situatie moet vervolgens worden vergeleken met de financiële positie van GSP mét inachtneming van de normschending. De curator is naar het oordeel van de rechtbank slechts dan pro se tot betaling van schadevergoeding aan GSP verplicht indien en voor zover de door de curator beheerde boedel bij correct handelen van de curator daadwerkelijk aan GSP had moeten en kunnen betalen.

Met inachtneming van vorenstaande overwegingen zal de rechtbank in het vervolg van het vonnis de door GSP gestelde pro se aansprakelijkheid van de curator c.s. beoordelen.

IV. De juridische positie van mr. [curator 3]

Naast mr. [curator 2] pro se heeft GSP in deze procedure ook diens kantoorgenoot mr. [curator 3] pro se aangesproken tot betaling van, samengevat weergegeven, (a) erfpachtcanon in het faillissement van GOC, (b) huur in het faillissement van North Refinery, (c) een nader te bepalen schadevergoeding wegens schending van het retentierecht van GSP, (d) een bedrag van € 200.000,- in verband met het niet-separeren van genoemd bedrag buiten rechte en (e) een nader te bepalen schadevergoeding wegens schending van het fixatiebeginsel/bevoordeling Rabobank en het niet overgaan tot een openbare verkoop, met een aantal nevenvorderingen.

De rechtbank ziet aanleiding om de aansprakelijkheid van mr. [curator 3] meteen te bespreken, nu zij van oordeel is dat voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat. Daartoe is het volgende van belang.

In deze procedure gaat het met name om de aansprakelijkheid van de curator q.q. en pro se voor zijn handelen jegens GSP in het faillissement van GOC en North Refinery.

De rechtbank stelt vast dat mr. [curator 3] in geen van beide faillissementen door de rechtbank als (mede)curator is benoemd. Reeds daarom kan hij naar het oordeel van de rechtbank voor zijn optreden tegenover GSP niet aansprakelijk worden gesteld in hoedanigheid van curator (q.q.) en evenmin pro se voor handelen als curator. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat mr. [curator 3] de curator nauw assisteerde bij diens werkzaamheden in de beide faillissementen. Die omstandigheid verschafte hem nog niet de hoedanigheid van curator, ook niet wanneer in aanmerking genomen wordt dat mr. [curator 3] in zijn eigen praktijk regelmatig als curator optreedt en dat hij in het onderhavige geval regelmatig zelf met GSP communiceerde. In dat geval opereerde hij onder de verantwoordelijkheid van de curator. Anders dan GSP meent, is de rechtbank van oordeel dat mr. [curator 3] zich in de communicatie met GSP niet als (bevoegd) curator heeft voorgedaan. Dat hij in de correspondentie met GSP een aantal malen over 'curatoren' spreekt is ongelukkig, maar niet voldoende om hem ook rechtens als curator aan te merken.

Ten slotte stelt de rechtbank vast dat GSP niet - aan de hand van op de persoon van mr. [curator 3] toegesneden feitelijke verwijten - heeft onderbouwd dat mr. [curator 3] zelfstandig, naast de verwijten aan het adres van de curator, enige door hem (als beroepsbeoefenaar) in acht te nemen norm jegens GSP heeft geschonden die hem uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk maakt jegens GSP voor de betaling van de door GSP in deze procedure opgevoerde schadeposten.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank alle vorderingen van GSP zal afwijzen voor zover deze tegen mr. [curator 3] zijn gericht. Hierna is dan ook nog slechts de aansprakelijkheid van de boedel/ de curator q.q. en de curator pro se jegens GSP aan de orde.

V. De erfpachtcanon

De rechtbank overweegt dat de vordering van GSP tot betaling van achterstallige erfpachtcanon in twee onderdelen uiteenvalt; enerzijds de tot aan datum faillissement verschuldigde erfpachtcanon en anderzijds de vanaf datum faillissement verschuldigde erfpachtcanon. Uit het door GSP als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde overzicht van erfpachtcanonfacturen van GSP en de daarop door GOC gedane betalingen volgt dat er berekend vanaf medio 2014 tot en met 31 december 2017 sprake is van een totale betalingsachterstand voor de verschuldigde erfpachtcanon van € 1.171.201,14. GSP heeft gesteld dat hiervan een bedrag van € 178.394,00 van vóór het faillissement dateert. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft GSP nog gesteld dat de openstaande erfpachtcanon tot en met het eerste kwartaal van 2021 inmiddels € 2.185.596,39 bedraagt. De curator c.s. hebben de hoogte van genoemde bedragen niet betwist, zodat de rechtbank hiervan zal uitgaan.

Is de erfpachtcanon vanaf de datum faillissement een boedelschuld?

De rechtbank zal thans ingaan op de vraag of de erfpachtcanon in het faillissement van GOC een boedelschuld of een concurrente vordering betreft. De jurisprudentie en literatuur hierover zijn zeer schaars.

GSP stelt zich op het standpunt dat de tijdens het faillissement van GOC verschuldigde openstaande erfpachtcanon een boedelschuld is. Daartoe voert GSP, samengevat weergegeven, het volgende aan.

Ten eerste is sprake van een boedelschuld ingevolge de wet. GSP wijst er daartoe op dat de wetgever huur en pacht in artikel 39 Fw uitdrukkelijk als boedelschuld heeft aangemerkt. Erfpacht lijkt feitelijk op huur en pacht, maar is juridisch een goederenrechtelijke in plaats van een verbintenisrechtelijke figuur waardoor (het opnemen van) een aparte wetsbepaling dat erfpachtcanon een boedelschuld is - gelet op de goederenrechtelijke aard van het erfpachtrecht - niet noodzakelijk was. Ook ingevolge artikel 24 Fw moet de erfpachtcanon in het faillissement van GOC als een boedelschuld worden beschouwd, omdat sprake is van na de faillietverklaring ontstane verbintenissen. Verder kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om de na het faillissement vervallen erfpachtcanon niet de status van boedelschuld toe te kennen, omdat de erfverpachter dan niet de mogelijkheid heeft om het erfpachtrecht op te zeggen, terwijl de achterstallige erfpachtcanon blijft oplopen, waardoor de erfverpachter met lege handen blijft. De wetgever heeft bovendien in artikel 5:92 lid 2 BW bepaald dat de verplichting tot betaling van erfpachtcanon een kwalitatieve verbintenis is. Ook daaruit volgt, in samenhang met het feit dat de verplichting tot betaling van de canon voortvloeit uit het zakelijke erfpachtrecht, dat de erfpachtcanon een boedelschuld is. Er bestaat ook geen rechtvaardiging om na het faillissement vervallen huur en pacht wel (zie artikel 39 Fw) en vervallen erfpachtcanon niet als een boedelschuld aan te merken, zodat - indien niet reeds op grond van het voorgaande wordt aangenomen dat erfpachtcanon vanaf het faillissement een boedelschuld is - een analoge toepassing van artikel 39 Fw aangewezen is.

Ten tweede betreft de na het faillissement vervallen erfpachtcanon een verplichting die door de curator is aangegaan in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel en is het ook om die reden een boedelschuld. Hieronder valt ook het voortzetten van de onderneming van de failliet. Voortzetting van de onderneming geschiedt ten bate en ten laste van de boedel en de kosten daarvan zijn boedelschulden. In het onderhavige geval heeft de boedel door voortzetting van de onderneming gebruik gemaakt van het erfpachtrecht en heeft zij daar dus baat van (gehad). Hiermee wordt het erfpachtrecht gebruikt om een opbrengst voor de boedel te genereren.

Ten derde betreft de erfpachtcanon een goederenrechtelijke verplichting en is het in die zin een door de curator q.q. na te komen verbintenis of verplichting, die daarom als boedelschuld kwalificeert. Deze verplichting vloeit voort uit het zakelijke karakter van het recht van erfpacht, waarvan de erfpachtcanon een onverbrekelijk deel uitmaakt. Daarnaast mag de curator tijdens een faillissement geen inbreuk maken op de eigendomsrechten van derden zoals GSP. De niet-nakoming van een zakenrechtelijke verplichting is onrechtmatig, omdat daarmee inbreuk wordt gemaakt op dit zakelijke recht. Indien de erfpachtcanon vanaf het faillissement niet wordt voldaan, is dat derhalve onrechtmatig en kwalificeert de daaruit voortvloeiende schade als een boedelschuld

De curator c.s. betwisten dat de erfpachtcanon in het faillissement van GOC als een boedelschuld kan worden aangemerkt.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop.

Kenmerkend voor boedelschulden is dat zij pas ontstaan ná de faillietverklaring, in het kader van het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel door de curator.8.De rechtbank stelt vast dat de Faillissementswet geen definitie van het begrip 'boedelschuld' geeft. De Hoge Raad heeft in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. het begrip boedelschuld (nader) geduid en hiervoor een drieledige maatstaf gegeven. Bepalend is dat op grond van de Faillissementswet boedelschulden slechts die schulden betreffen die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de boedel (i) hetzij ingevolge de wet, (ii) hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, (iii) hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Vorderingen die een boedelschuld opleveren moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren als hiervoor bedoeld, behoren tot de in de vorige zin genoemde categorie vorderingen, ook als zij pas tijdens het faillissement ontstaan en leveren slechts een concurrente vordering in het faillissement op.9.

Boedelschulden geven een onmiddellijke aanspraak op de boedel en moeten door de curator vóór de concurrente faillissementsvorderingen worden voldaan. Vorderingen op de boedel behoeven geen verificatie en kunnen daarom buiten het faillissement om rechtstreeks tegen de curator worden ingesteld. Bij boedelschulden als zodanig moet een onderscheid worden gemaakt tussen preferente en reguliere boedelschulden. Preferente boedelschulden, zoals kosten van het salaris van de curator en instandhoudingskosten, komen in de rangorde qua verdeling van het boedelactief vóór reguliere boedelschulden.

i. Boedelschulden ingevolge de wet

Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert een schuld slechts als boedelschuld ingevolge de wet indien de wet de betreffende schuld specifiek als boedelschuld kwalificeert. Daarvan is slechts in een beperkt aantal gevallen sprake.10.

De rechtbank stelt vast dat de Faillissementswet de vanaf de faillissementsdatum vervallen erfpachtcanon niet als boedelschuld kwalificeert. Bij gebreke van een daartoe strekkende specifieke wettelijke bepaling kan naar het oordeel van de rechtbank géén sprake zijn van een boedelschuld ingevolge de wet.11.

De omstandigheid dat de wet andere periodiek te betalen sommen, te weten huur- en pachtschulden vanaf de faillissementsdatum, wél als boedelschuld kwalificeert, is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan GSP betoogt, onvoldoende om aan te nemen dat de wetgever dit ook ten aanzien van erfpachtcanonschulden vanaf de faillissementsdatum heeft beoogd. Indien de wetgever dit daadwerkelijk zou hebben beoogd, dan zou het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand hebben gelegen om dit uitdrukkelijk zo in de wet te bepalen. Dat is echter niet gebeurd. Ook in de Memorie van Toelichting zijn geen aanknopingspunten voor het standpunt van GSP in dezen te vinden.

Voor de door GSP bepleite analoge toepassing van artikel 39 Fw, waarin is bepaald dat na het faillissement vervallen huur- en pachtsommen een boedelschuld opleveren, op na het faillissement vervallen erfpachtcanon bestaat naar het oordeel van de rechtbank in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen evenmin grond.

Uit de wet volgt bovendien niet dat het enkele feit dat erfpacht een goederenrechtelijk recht is meebrengt dat de desbetreffende schulden boedelschulden zijn.

Het betoog van GSP dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om de na het faillissement vervallen erfpachtcanon niet de status van boedelschuld te geven omdat de erfverpachter dan niet de mogelijkheid heeft om het erfpachtrecht op te zeggen, terwijl de achterstallige erfpachtcanon maar blijft oplopen en de erfverpachter dan per saldo met lege handen achter blijft, snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout, omdat GSP op grond van artikel 5:87 lid 2 BW de erfpacht wel degelijk kan opzeggen indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen. Hiermee kan GSP de eigen schade beperken. Bovendien ontstaat er bij overdracht van een erfpachtrecht voor de nieuwe erfpachter op grond van artikel 5:92 lid 2 BW de verplichting tot betaling van de door de rechtsvoorganger verschuldigde achterstallige erfpachtcanon die in de voorafgaande vijf jaren opeisbaar is geworden.

De rechtbank is het evenmin met GSP eens dat de vervallen erfpachtcanon vanaf de faillissementsdatum krachtens artikel 24 Fw als een boedelschuld moet worden gekwalificeerd. Op grond van dit wetsartikel is de boedel aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan voor zover de boedel daarbij gebaat is. In zoverre is dan sprake van een boedelschuld.12.

De verbintenis tot betaling van erfpachtcanon dateert naar het oordeel van de rechtbank al van vóór het faillissement van GOC en vloeit voort uit de erfpachtakten. Daaraan doet niet af dat de canon later periodiek opeisbaar is geworden. Er is daarmee geen sprake van een (pas) na de faillietverklaring ontstane verbintenis van GOC, zodat artikel 24 Fw GSP ook geen soelaas kan bieden.

De rechtbank concludeert derhalve dat de vanaf de faillissementsdatum vallen erfpachtcanon niet als boedelschuld ingevolge de wet kan worden bestempeld.

ii. Is de verplichting tot betaling van erfpachtcanon door de curator in hoedanigheid aangegaan?

In het aangehaalde arrest Koot Beheer/Tideman q.q. heeft de Hoge Raad overwogen dat onder 'het aangaan van een schuld door de curator' is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht. Of de curator een schuld is aangegaan, moet worden beoordeeld aan de hand van de wilsvertrouwensleer van artikel 3:33 en 3:35 BW. De curator neemt aldus niet alleen een boedelschuld op zich wanneer zijn wil hierop is gericht, maar ook wanneer de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de wil van de curator erop gericht was om een boedelschuld op zich te nemen. Deze categorie boedelschulden ziet naar het oordeel van de rechtbank in het bijzonder op schulden uit lopende overeenkomsten die de curator uitdrukkelijk of stilzwijgend gestand doet of op nieuwe overeenkomsten die hij in hoedanigheid namens de boedel aangaat.

Naar het oordeel van de rechtbank is in het voorliggende geval géén verplichting tot betaling van erfpachtcanon ontstaan door enig handelen van de curator. Deze betalingsverplichting vloeit immers al (rechtstreeks) voort uit de diverse gevestigde erfpachtrechten die dateren van vóór het faillissement van GOC. Het faillissement van GOC heeft geen wijziging in deze verplichting gebracht. Zolang het erfpachtrecht van kracht is, althans niet aan een derde is overgedragen, bestaat de verplichting tot betaling van erfpachtcanon aan de zijde van GOC. De curator had ook geen mogelijkheid de erfpacht en daarmee de verplichting om canon te betalen te beëindigen. Van een door de curator gestand gedane contractuele verplichting of van een nieuwe overeenkomst die hij in hoedanigheid namens de boedel is aangegaan is zodoende naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Artikel 98, eerste zin, Fw bepaalt dat de curator bevoegd is om het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten. Onder voortzetting moet naar het oordeel van de rechtbank het geheel of gedeeltelijk continueren van de wezenlijke bedrijfsactiviteiten worden verstaan. Een geleidelijke liquidatie van het bedrijf van de gefailleerde vormt echter géén voortzetting.13.Voortzetting van het bedrijf geschiedt ten bate en ten laste van de boedel. De kosten van voortzetting zijn in het algemeen aan te merken als een boedelschuld, omdat ze door de curator in hoedanigheid zijn aangegaan.14.Onder 'kosten van voortzetting' moeten worden verstaan de kosten die ertoe hebben gestrekt de baten van de voortzetting voor de boedel te verkrijgen. Er dient een direct verband te bestaan tussen de voortzetting en de kosten.

Het betoog van GSP dat de curator in het onderhavige geval de onderneming van GOC na de faillissementsdatum heeft voortgezet met gebruikmaking van het erfpachtrecht, waarmee sprake zou zijn van een door de curator in hoedanigheid aangegane verplichting en aldus van een boedelschuld, strandt naar het oordeel van de rechtbank reeds op grond van hetgeen in r.o 4.32. is overwogen. De erfpacht liep immers na het faillissement van GOC gewoon door en kon niet door de curator worden beëindigd. Verder ondernam GOC zelfstandig ook geen bedrijfsactiviteiten.

De rechtbank oordeelt daarom dat vanaf de faillissementsdatum vervallen erfpachtcanon in het faillissement van GOC geen boedelschuld wegens een door de curator in hoedanigheid aangegane schuld betreft.

iii. Handelen curator in strijd met een in hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting?

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de vanaf de faillissementsdatum vervallen erfpachtcanon een schuld betreft die een gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting en aldus een boedelschuld oplevert.

Deze vraag moet naar het oordeel van de rechtbank ontkennend worden beantwoord. Ten aanzien van de betaling van de erfpachtcanon is geen sprake van een als goederenrechtelijke verplichting door de curator in hoedanigheid na te komen verbintenis of verplichting, die deswege als boedelschuld kwalificeert. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

De rechtbank stelt voorop dat een goederenrechtelijke verplichting een verplichting is die voortvloeit uit een goederenrechtelijke rechtsverhouding, in het bijzonder uit een zakelijk recht. De verplichting tot betaling van erfpachtcanon (indien opgenomen in de akte van vestiging) is onlosmakelijk aan het erfpachtrecht verbonden en gaat onder bijzondere titel mee over op de verkrijger van het erfpachtrecht en is in zoverre goederenrechtelijk van aard. Tegelijkertijd betreft de verplichting tot betaling van erfpachtcanon in de onderlinge verhouding tussen de hoofdgerechtigde (de erfverpachter) en de beperkt gerechtigde (de erfpachter) naar het oordeel van de rechtbank een kwalitatieve verbintenis. Zoals de schrijvers Van Andel en Van Zanten naar het oordeel van de rechtbank terecht opmerken15., gaat het hier om een verplichting met een hybride karakter, die niet alleen goederenrechtelijk maar óók verbintenisrechtelijk van aard is. De rechtbank vindt voor dit oordeel ook steun in de Parlementaire Geschiedenis van Boek 5 BW, waarin de verplichting tot betaling van erfpachtcanon als een kwalitatieve verbintenis en niet als zakelijke last is gekwalificeerd.16.

Omdat in de verhouding tussen hoofdgerechtigde en beperkt gerechtigde sprake is van een kwalitatieve verbintenis, levert niet-nakoming van de verplichting tot betaling van erfpachtcanon naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het beperkte recht van erfpacht, maar slechts een schending van voornoemde kwalitatieve verbintenis op. Onrechtmatig handelen van de curator, zoals GSP meent, is hier dan ook niet aan de orde.

Ten slotte overweegt de rechtbank dat de gerechtigde tot een uit een goederenrechtelijk recht voortvloeiende kwalitatieve verbintenis zijn vóór het faillissement ontstane vordering in beginsel langs de weg van artikel 26 Fw ter verificatie in het faillissement moet indienen. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor de vordering van GSP op GOC tot betaling van de erfpachtcanon vanaf de faillissementsdatum, nu het hierbij gaat om vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor reeds bestaande rechtsverhouding. Deze kwalitatieve verbintenis lag immers reeds besloten in de rechtspositie van partijen (GSP en GOC) zoals die ten tijde van het intreden van het faillissement al bestond. Dergelijke vorderingen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die ter verificatie kan worden ingediend.17.

De rechtbank concludeert dat de verplichting tot betaling van erfpachtcanon niet een door de curator in hoedanigheid na te komen verbintenis of verplichting betreft die als boedelschuld kwalificeert.

Van een boedelschuld in het faillissement van GOC is ook om die reden dus geen sprake.

iv. GSP mocht er ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hier sprake was van een boedelschuld.

GSP heeft ten slotte nog verwezen naar een faillissement van een andere vennootschap, Biovalue Nederland B.V., waarin mr. [curator 2] eveneens als curator optrad en waarin hij achterstallige erfpachtcanon als boedelschuld zou hebben erkend, hetgeen volgens GSP met zich brengt dat GSP er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de curator de vanaf de faillissementsdatum van GOC vervallen erfpachtcanon ook als boedelschuld zou aanmerken. Een ander is door de curator c.s. gemotiveerd betwist.

De rechtbank verwerpt dit betoog van GSP. Redengevend daarvoor is dat niet ter vrije wilsbepaling van partijen staat of in een faillissement een schuld als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dat is een vraag van openbare orde.

Samenvattend: de erfpachtcanon vanaf datum faillissement is geen boedelschuld

De rechtbank komt op basis van de voorgaande overwegingen tot de slotsom dat de vanaf datum faillissement vervallen erfpachtcanon geen boedelschuld betreft. De vordering van GSP die strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat in dit verband (wel) sprake is van een boedelschuld moet dan ook worden afgewezen.

Aansprakelijkheid voor betaling van de vanaf datum faillissement vervallen erfpachtcanon

GSP vindt dat de curator zowel q.q. als pro se deze schuld moet voldoen en stelt daartoe het volgende. Vanaf datum faillissement vervallen erfpachtcanon is een boedelschuld die door de curator q.q. bij voorrang moet worden voldaan. Bovendien is de curator ook pro se aansprakelijk voor voldoening van deze boedelschuld, nu de curator de onderneming heeft voortgezet a) zonder de wettelijk vereiste voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris en b) terwijl hij wist dat de onderneming niet de financiële middelen voor deze voortzetting voorhanden had en hij daarmee verplichtingen is aangegaan waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze niet konden worden nagekomen. Indien de boedel de openstaande canon niet kon voldoen, had het bedrijf van GOC meteen moeten worden beëindigd en hadden de erfpachtpercelen niet meer aan North Refinery beschikbaar mogen worden gesteld. Door zulks na te laten, heeft de curator volgens GSP gehandeld in strijd met de voor hem geldende regels, zoals artikel 98 Fw en de Praktijkregels voor Curatoren, hetgeen zijn pro se aansprakelijkheid met zich brengt. Dit klemt te meer nu de erfpachtcanon als zijnde voortzettingskosten sowieso een boedelschuld oplevert. Het betalen van boedelschulden uit de bruto-opbrengsten van de voortzetting van de onderneming valt onder de regels die een curator in acht moet nemen. GSP had hieruit in dit geval bij voorrang moeten worden voldaan, hetgeen de curator heeft verzuimd.

De curator c.s. betwisten zowel de aansprakelijkheid de van curator q.q. ("de boedel") als de pro se aansprakelijkheid van mr. [curator 2] .

De rechtbank oordeelt als volgt.

Omdat de vanaf datum faillissement vervallen erfpachtcanon, zoals hiervoor overwogen, geen boedelschuld betreft, is de curator q.q. / de boedel van GOC hiervoor naar het oordeel van de rechtbank niet aansprakelijk. De vordering tot betaling van de vanaf datum faillissement vervallen erfpachtcanon (als boedelschuld) voor zover deze is gericht tegen de (huidige) curator q.q./ de boedel zal daarom worden afgewezen.

Verder is de rechtbank van oordeel dat mr. [curator 2] (als voormalig curator), tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank hiervoor in algemene zin over de aansprakelijkheid van een curator heeft overwogen, ook niet pro se aansprakelijk is jegens GSP voor de voldoening van de achterstallige erfpachtcanon vanaf de faillissementsdatum. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

Hiervoor is al geoordeeld dat de erfpacht na het faillissement van GOC gewoon doorliep en dat de curator de erfpacht niet kon opzeggen. In zoverre kon de curator geen kant op. Hem kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen persoonlijk verwijt van het doorlopen van de erfpachtrelatie als zodanig na het faillissement worden gemaakt.

De verplichting tot (door)betaling van de canon na het faillissement van GOC volgt, anders dan GSP bepleit, niet uit de veronderstelde beslissing om de onderneming na het faillissement voor te zetten. Deze verplichting verschiet niet van kleur tot een boedelschuld als de onderneming zonder machtiging van de rechter-commissaris zou zijn voortgezet. Daarmee kunnen de diverse argumenten van GSP voor aansprakelijkheid van de curator pro se voor de erfpachtcanon in het faillissement van GOC voor zover deze gebaseerd op de veronderstelde voortzetting van de onderneming hier verder onbesproken blijven.

Op grond van artikel 3:277 BW hebben schuldeisers onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang, zoals pand en hypotheek (zie artikel 3:278 lid 1 BW). Boedelschulden dienen door de curator onmiddellijk uit de netto-opbrengsten van de goederen van de failliete schuldenaar te worden voldaan. Handelen van de curator in strijd met voorrangsregels kan tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid leiden.18.

De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat de vanaf datum faillissement vervallen erfpachtcanontermijnen niet als boedelschuld kunnen worden aangemerkt. Mr. [curator 2] hoefde, anders dan GSP bepleit, als curator genoemde erfpachtcanon vanaf de faillissementsdatum dan ook niet onmiddellijk uit eventuele boedelopbrengsten te voldoen, zodat de curator op dit punt naar het oordeel van de rechtbank geen door hem in acht te nemen regel heeft geschonden. GSP heeft naar het oordeel van de rechtbank ook niet onderbouwd dat en zo ja in hoeverre zij, met inachtneming van haar rang als concurrent crediteur ter zake de erfpachtcanon uit enige door de curator na het faillissement gerealiseerde opbrengst voor GOC had moeten en kunnen worden voldaan. Dat de curator hier enige regel voor de uitdeling van resterend actief jegens GSP heeft geschonden, is daarmee niet komen vast te staan. Ook uit dien hoofde is pro se aansprakelijkheid van mr. [curator 2] voor zijn optreden als curator ten aanzien van de vanaf de faillissementsdatum vervallen erfpachtcanon naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.

De vordering van GSP tegen mr. [curator 2] pro se tot voldoening van de vanaf de faillissementsdatum vervallen erfpachtcanon zal derhalve eveneens worden afgewezen.

Ongerechtvaardigde verrijking van de boedel wegens niet voldoen erfpachtcanon?

GSP stelt zich verder op het standpunt dat wanneer de erfpachtcanon vanaf datum faillissement niet als boedelschuld kan worden aangemerkt, de boedel van GOC ten koste van GSP ongerechtvaardigd is verrijkt. Hiertoe voert GSP, samengevat, het volgende aan. Door het faillissement van GOC en North Refinery heeft de boedel van GOC tot dusverre van het in erfpacht gegeven terrein gebruik kunnen maken zonder dat zij daarvoor een (canon)vergoeding aan GSP betaalde althans betaalt. De verrijking van de boedel bestaat enerzijds uit het genot van het recht van erfpacht en anderzijds uit de gerealiseerde opbrengst door voortzetting van de onderneming, welke voortzetting slechts mogelijk was door het gebruik van het erfpachtrecht. GSP op haar beurt is hierdoor verarmd, voor een bedrag gelijk aan de erfpachtcanon sinds het faillissement van GOC en North Refinery tot aan het moment van opzegging of overdracht van het recht van erfpacht. Eerst dan kan de boedel geen gebruik meer maken van het recht van erfpacht. Bij ongerechtvaardigde verrijking moet degene die ten koste van een ander is verrijkt de schade van die ander vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. De in dit geval door GSP geleden schade betreft de opeisbare erfpachtcanon vanaf datum faillissement, aldus GSP.

De curator c.s. betwisten de gestelde ongerechtvaardigde verrijking van de boedel.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat op grond van artikel 6:212 BW hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander verplicht is om, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. De verrijking van de een is onlosmakelijk verbonden met de verarming van de ander, die daardoor schade lijdt. De verrijking moet tevens ongerechtvaardigd zijn, waarvan sprake is indien voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig is.

De rechtbank is met de curator c.s. van oordeel dat in het onderhavige geval niet aan de vereisten voor het aannemen van ongerechtvaardigde verrijking is voldaan. Op grond van de na het faillissement nog steeds van kracht zijnde erfpachtakten was de boedel van GOC nog steeds gerechtigd tot het gebruik van de erfpachtpercelen en was de boedel erfpachtcanon aan GSP verschuldigd. Daarmee was er een redelijke grond voor het gebruik van de percelen aanwezig. Of er sprake was van een verrijking laat de rechtbank in het midden. De korte periode van het laten doordraaien van de boormudlijn op het terrein moet naar het oordeel van de rechtbank overigens als een activiteit in het kader van de liquidatie van de onderneming worden gezien en niet als voortzetting van de onderneming(en) van GOC en North Refinery.

Nu de gestelde ongerechtvaardigde verrijking van de boedel gelet op het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet kan leiden tot een vergoedingsverplichting voor de boedel / de curator q.q., kan deze ook niet leiden tot aansprakelijkheid van de curator pro se.

De vordering tot betaling van erfpachtcanon vanaf de faillissementsdatum is derhalve ook niet toewijsbaar op de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking.

De erfpachtcanon voorafgaand aan het faillissement

GSP heeft onbetwist gesteld dat voorafgaand aan het faillissement van GOC bij GSP de verschuldigde erfpachtcanon over het derde kwartaal van 2014 en het eerste kwartaal van 2015, ten bedrage van in totaal € 178.394,00, onbetaald is gebleven. De rechtbank is van oordeel dat (ook) dit pre-faillissementsgedeelte van de vordering van GSP op de voet van artikel 26 Fw slechts ter verificatie bij de curator van GOC kan worden ingediend. Buiten dat traject is noch de boedel/ de curator q.q. noch de curator pro se dan ook gehouden tot betaling aan GSP van deze categorie erfpachtcanon. In zoverre is de vordering van GSP ter zake achterstallige erfpachtcanon dus ook niet toewijsbaar.

VI. De achterstallige huur vóór en in het faillissement van North Refinery

Is hier sprake van een boedelschuld?

GSP stelt zich in dit verband op het volgende standpunt. North Refinery had tot aan de faillissementsdatum een betalingsachterstand van € 4.103,33, die een concurrente vordering in het faillissement van North Refinery oplevert. De vanaf datum faillissement verschuldigde huur is in het geheel niet aan GSP voldaan. Deze huurvordering is een boedelschuld en bedraagt tot en met 31 december 2017 € 10.614,45. De curator heeft niet erkend dat deze huurvordering een boedelschuld is, zodat GSP recht en belang heeft bij vaststelling daarvan in rechte.

De curator c.s. voeren verweer.

Artikel 3:302 BW bepaalt dat de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt. De rechtbank overweegt dat voor de ontvankelijkheid van een dergelijke vordering vereist is dat de eiser een voldoende concreet belang in de zin van artikel 3:303 BW bij zijn vordering heeft.

De rechtbank stelt vast dat artikel 39 Fw een huurvordering in het faillissement specifiek als een boedelschuld aanmerkt. Dat is tussen partijen, zo stelt de rechtbank vast, ook niet in geschil. Vanwege de samenhang met de gevorderde betaling van deze boedelschuld is het belang bij de door GSP gevorderde verklaring voor recht voldoende gegeven en is deze toewijsbaar.

Wie moet de achterstallige huur betalen?

GSP stelt zich allereerst op het standpunt dat de huur in het faillissement van North Refinery, als boedelschuld, door de curator q.q. moet worden voldaan.

Daarnaast meent GSP dat de curator om meerdere redenen pro se aansprakelijk is voor betaling van deze huurvordering. Ter onderbouwing van dat laatste voert GSP, samengevat, het volgende aan. De curator was verplicht om de huurovereenkomst na het faillissement zo spoedig mogelijk op te zeggen, indien er geen financiële middelen in de boedel waren om de huur maandelijks aan GSP te voldoen. Door dit na te laten, heeft de curator onrechtmatig jegens GSP gehandeld. Ook is volgens GSP sprake geweest van baattrekking door de boedel. De curator heeft kennelijk redenen gezien om de huurovereenkomst na de faillissementsdatum niet te beëindigen. Gezien het tijdsverloop sindsdien is dit een bewuste keuze geweest; er waren kennelijk baten voor de boedel mee te behalen. Indien de boedel geen gelden (meer) heeft om de huurvordering in het faillissement te voldoen, dan heeft de curator onrechtmatig jegens GSP gehandeld. Ten slotte geldt, subsidiair, dat de onderneming van North Refinery in elk geval in de eerste drie maanden van het faillissement is voortgezet, aldus GSP. Over die periode moest aan GSP uit de daarin behaalde bruto-opbrengst de maandelijkse huur bij voorrang worden voldaan. Indien de boedel dat bedrag niet meer beschikbaar heeft, dan heeft de curator in zoverre eveneens onrechtmatig jegens GSP gehandeld. Het hiervoor genoemde onrechtmatig handelen van de curator betekent dat hij pro se aansprakelijk is jegens GSP voor betaling van de vanaf de faillissementsdatum vervallen huurtermijnen. GSP stelt dat zij schade heeft doordat zij het verhuurde terrein niet heeft terugontvangen van de curator.

De curator c.s. voeren verweer.

De rechtbank oordeelt als volgt. Aan de hand van de formulering van het petitum ten aanzien van de huurvordering van GSP stelt de rechtbank in de eerste plaats vast dat GSP van de curator q.q. en pro se een bedrag van € 14.717,78 vordert aan vervallen huur over de periode tot en met 31 december 2017. Hierin is kennelijk zowel de huur voorafgaand aan als tijdens het faillissement van North Refinery begrepen (zie voor de uitsplitsing hiervan r.o. 4.61.).

De rechtbank is van oordeel dat de huur die onbetaald is gebleven voorafgaand aan het faillissement van North Refinery slechts via de weg van artikel 26 Fw ter verificatie bij de curator kan worden ingediend. Dit onderdeel van de huurvordering, ten bedrage van

€ 4.103,33, wordt dan ook afgewezen.

Daarentegen is de vanaf de faillissementsdatum vervallen huur - waarvan de hoogte niet in geschil is - op grond van artikel 39 Fw als boedelschuld toewijsbaar tegen de curator q.q., derhalve tot een bedrag van € 10.614,45, te vermeerderen met de na 31 december 2017 vervallen huurtermijnen (totdat de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd).

Daarmee resteert nog de vraag of de vanaf datum faillissement vervallen huur ook toewijsbaar is tegen de curator pro se. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

Uitgangspunt in een faillissement is krachtens artikel 37 Fw dat het faillissement geen afbreuk doet aan de inhoud en geldigheid van bestaande overeenkomsten tussen de failliet en derden, zoals de onderhavige huurovereenkomst tussen GSP en North Refinery. Indien de huurder failliet is, geldt op grond van artikel 39 Fw echter een bijzondere regel, die inhoudt dat zowel de curator als de verhuurder de huurovereenkomst (op korte termijn) tussentijds kan opzeggen. Deze regel berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel bij voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs.19.

De regeling van artikel 39 Fw brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huurovereenkomst wenst te geven, de huurovereenkomst kan opzeggen. Als hij dat niet doet, loopt de boedelschuld ter zake van de huur op. Bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator is slechts de huur verschuldigd over de (beperkte) periode na de faillietverklaring tot aan de opzegging een boedelschuld.20.

De rechtbank stelt voorop dat dat, voor zover het niet-opzeggen van de huur door de curator tot schade bij GSP heeft geleid, GSP dat had kunnen voorkomen door zelf de huurovereenkomst te beëindigen en dat zij dat heeft nagelaten (terwijl zij wist dat geen huur meer betaald zou worden).

De rechtbank constateert dat GSP noch de curator na het faillissement de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw heeft beëindigd, zodat er thans nog steeds een huurovereenkomst bestaat. De rechtbank is van oordeel dat de door GSP van de curator verlangde (tussentijdse) opzegging van de huurovereenkomst door de curator in dit geval louter een papieren exercitie zou zijn geweest, vanwege de ligging van de desbetreffende percelen en het gegeven dat North Refinery niet over de middelen beschikte om het gehuurde te ontruimen. Derhalve zou een opzegging van de huurovereenkomst de vermogenspositie van GSP niet hebben veranderd. De omstandigheid dat de curator de huurovereenkomst na het faillissement van North Refinery niet heeft opgezegd, is daarmee niet voldoende om te kunnen oordelen dat de curator persoonlijk verwijtbaar jegens GSP heeft gehandeld in die zin dat hij ook pro se aansprakelijk is jegens GSP voor voldoening van de vanaf de faillissementsdatum vervallen huurtermijnen tot aan het moment van (rechtsgeldige) beëindiging van de huurovereenkomst.

Zoals de curator c.s. terecht benadrukken, gaat GSP naar het oordeel van de rechtbank in het kader van de gestelde pro se aansprakelijkheid ook voorbij aan de vraag of, ook al is hier sprake van een boedelschuld, de in het faillissement opgekomen baten tot een betaling van enig bedrag aan huursom aan GSP hadden geleid. Een boedelschuld is ondanks zijn hoge rangorde geen automatische betalingsgarantie. Bij een lege boedel vissen ook boedelschuldeisers immers achter het net. GSP heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat in het faillissement van North Refinery opgekomen baten - mede in acht genomen de rangorde van de schuldeisers in het faillissement, waarbij het salaris van de curator en de instandhoudingskosten vóór gingen - tot enige daadwerkelijke betaling van huur in het faillissement aan GSP hadden moeten en kunnen leiden. Het is derhalve niet voldoende om (louter) te stellen dat men als boedelschuldeiser sowieso had moeten worden voldaan. De curator heeft in deze procedure ook gemotiveerd en bij herhaling gesteld dat er bij North Refinery sprake was van een lege boedel. Dit is door GSP niet althans onvoldoende weersproken, zodat van een dergelijke boedeltoestand zal worden uitgegaan. Dit alles zo zijnde, had het naar het oordeel van de rechtbank voor de financiële positie van GSP niet uitgemaakt of de curator de huurovereenkomst had opgezegd. Zij is niet méér benadeeld in de situatie zonder opzegging dan in de situatie waarin wél was opgezegd.

De vordering tot huurbetaling wordt derhalve afgewezen voor zover deze is gericht tegen de curator pro se.

De rechtbank is met GSP van oordeel dat over de door de boedel/de curator q.q. verschuldigde huursommen krachtens artikel 6:119a BW de wettelijke handelsrente verschuldigd is, nu sprake is van een huurovereenkomst tussen twee professionele partijen. De daartoe strekkende vordering van GSP tegen de curator q.q. is dan ook toewijsbaar, telkens vanaf de dag van het vervallen van de desbetreffende huurtermijnen.

VII. Had GSP een retentierecht?

GSP stelt zich op het standpunt dat zij op grond van artikel 5:100 lid 3 en artikel 5:105 lid 3 BW een retentierecht heeft op hetgeen de curator afbreekt, heeft afgebroken of zal afbreken in de faillissementen van GOC en North Refinery, totdat aan GSP is voldaan al hetgeen zij uit hoofde van de erfpachtrelatie met GOC heeft te vorderen. Door het faillissement van beide vennootschappen heeft GSP dit retentierecht niet verloren. Daartoe voert zij het volgende aan.

Het retentierecht bestaat, anders dan de curator c.s. menen, niet slechts bij het einde van de erfpacht. Overigens is de huidige situatie, waarbij de opstallen worden ontmanteld, er volgens de curator sprake is van een lege boedel en er al jarenlang geen canon is voldaan, feitelijk en rechtens ook gelijk te stellen met het einde van de erfpacht, zodat artikel 5:100 lid 3 BW ook analoog kan worden toegepast. GSP had als retentor ook de feitelijke macht over de in erfpacht gegeven percelen. De ontsluiting van het terrein van North Refinery loopt over grond van GSP. Middels video/camerabewaking werd 24 uur per dag via een meldkamer door GSP toegangscontrole uitgeoefend. Voorts heeft GSP op haar terrein, direct naast de toegangspoort tot het terrein van North Refinery, een bord geplaatst waarop vermeld staat dat zij haar retentierecht uitoefende. Dit was voor iedereen duidelijk.

Ondanks het feit dat GSP uitdrukkelijk een beroep op haar retentierecht heeft gedaan jegens de curator, heeft de curator haar retentierecht niet erkend en heeft hij de opbrengst van het afgebrokene niet aan GSP uitgekeerd. Daarmee heeft de curator in strijd met de wet en dus onrechtmatig jegens GSP gehandeld. Daarvoor is hij pro se aansprakelijk jegens GSP.

De schade die GSP heeft geleden en nog zal lijden door het onrechtmatig handelen van de curator in dezen, bestaat uit de achterstallige canon en overige vorderingen uit de erfpachtrelatie die GSP na de afwikkeling van het faillissement nog te vorderen heeft, voor zover dit bedrag door executie van het afgebrokene kan worden voldaan. De verdere afwikkeling van het faillissement zal moeten uitwijzen of er alsnog zal worden geëxecuteerd en of een partij die het erfpachtrecht (mogelijk) verkrijgt de achterstallige canon zal voldoen. Daarom dient de curator q.q. en pro se te worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat.

De curator c.s. betwisten dat GSP het door haar gepretendeerde retentierecht heeft.

De rechtbank stelt het volgende voorop.

Artikel 5:100 lid 3 BW bepaalt dat de eigenaar een retentierecht heeft op hetgeen de erfpachter mocht hebben afgebroken totdat hem hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht heeft te vorderen, is voldaan. Dit wetsartikel leent zich naar het oordeel van de rechtbank (slechts) voor toepassing wanneer aan de volgende - cumulatieve - voorwaarden is voldaan21.:

( a) het erfpachtrecht is geëindigd;

( b) er is nog een vordering van de eigenaar op de ex-erfpachter uit hoofde van het erfpachtrecht (bijvoorbeeld wegens achterstallige canon);

( c) de erfpachter heeft gebruik gemaakt van zijn wegneemrecht van artikel 5:89 lid 3 BW, d.w.z. dat er bevoegd zaken door hem zijn afgebroken;

( d) deze zaken zijn nog aanwezig op het terrein waarop het erfpachtrecht rustte, welk terrein door de ex-erfpachter al is verlaten. Deze laatste voorwaarde volgt eruit dat het voor het uitoefenen van dit retentierecht nodig is dat de eigenaar de feitelijke macht over de terug te houden zaken heeft bij het einde van het erfpachtrecht.

Het retentierecht van de eigenaar van de erfpachtzaak ex artikel 5:100 lid 3 BW vormt een lex specialis ten opzichte van het algemene retentierecht zoals dat geregeld is in de artikelen 3:290 e.v. BW. Het retentierecht van de eigenaar heeft naar het oordeel van de rechtbank een (veel) beperkter toepassingsgebied dan het algemene retentierecht, met name vanwege de voorwaarden dat het retentierecht pas bij het einde van de erfpacht kan worden ingeroepen en slechts ziet op afgebroken zaken (en dus niet op andere zaken) die zich bij het einde van de erfpacht nog op het terrein bevinden. In de literatuur wordt dan ook - naar het oordeel van de rechtbank terecht - opgemerkt dat de betekenis van het retentierecht van de eigenaar van de erfpachtzaak ex artikel 5:100 lid 3 BW slechts gering is.22.

Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat GSP (bij de huidige stand van zaken) géén beroep op een retentierecht jegens de curator toekomt, omdat aan bovengenoemde voorwaarden voor het inroepen ervan niet is voldaan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Omvang eventueel retentierecht

De rechtbank is allereerst, met de curator c.s., van oordeel dat, anders dan waar de formulering van de vordering van GSP ter zake haar retentierecht kennelijk van uitgaat, het geschil hier slechts het door GSP gepretendeerde retentierecht op de TCC unit kan betreffen. Enig concreet retentierecht op een andere zaak dan de TCC unit heeft GSP niet gesteld.

De gevorderde verklaring voor recht is te algemeen geformuleerd, in die zin dat GSP niet op voorhand al een - onbeperkt - retentierecht zou hebben op al hetgeen de curator afbreekt, heeft afgebroken of heeft laten afbreken, omdat hiermee niet aan de onder 4.80. genoemde voorwaarden voor het bestaan van een retentierecht voor de eigenaar van de erfpachtgrond wordt voldaan. Bovendien moet een retentierecht uitdrukkelijk worden ingeroepen. De door GSP genoemde figuur van een retentierecht bij voorbaat of van een voorwaardelijk retentierecht bestaat niet. Aldus beperkt de discussie inzake het bestaan van een retentierecht van GSP zich naar het oordeel van de rechtbank, noodzakelijkerwijs, tot de vraag of GSP een retentierecht op de TCC unit heeft en of de curator q.q. en pro se jegens GSP aansprakelijk is wegens schending van dit retentierecht. Een niet ingeroepen retentierecht kan immers niet door de curator worden geschonden.

De erfpachtrechten zijn nog niet geëindigd

Op grond van artikel 5:86 BW zijn partijen bij de vestiging van een erfpachtrecht vrij ten aanzien van het regelen van de duur van het erfpachtrecht. In het onderhavige geval zijn partijen in de respectievelijke erfpachtakten overeengekomen dat de erfpacht van perceel Delfzijl O 590 eindigt op 28 februari 2030, de erfpacht van perceel Delfzijl O 694 eindigt op 28 februari 2033 en de erfpacht van de overige percelen eindigt op 1 maart 2059. Na afloop van de overeengekomen duur van de erfpacht eindigt het erfpachtrecht in beginsel.

Gelet op de hiervoor genoemde einddata van de erfpacht is ten aanzien van geen van de erfpachtpercelen de erfpacht inmiddels al geëindigd. Evenmin is gebleken dat krachtens artikel 5:87 BW enige tussentijdse opzegging van de erfpacht heeft plaatsgevonden. Derhalve komt de rechtbank tot de conclusie dat geen van de erfpachtrechten reeds geëindigd is. Deze omstandigheid verhindert al de aanwezigheid van een retentierecht ex artikel 5:100 lid 3 BW (zie hiervoor onder 4.80.).

Het standpunt van GSP dat het retentierecht van haar als eigenaar van de erfpachtzaken óók geldt wanneer de erfpacht nog niet is geëindigd, vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in het recht. Dit zou immers in strijd zijn met het wettelijk systeem dat het retentierecht van de eigenaar van de erfpachtzaak alleen geldt bij het einde van de erfpacht. Voorts verwerpt de rechtbank het standpunt van GSP dat de huidige situatie ten aanzien van de erfpachtpercelen, waarbij deze niet meer gebruikt worden, de erfpachter failliet is en er al lange tijd geen erfpachtcanon meer wordt betaald, feitelijk en rechtens gelijk moet worden gesteld met een einde van de erfpacht. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat GSP na twee jaar betalingsachterstand de erfpacht zelf had kunnen opzeggen.

Geen feitelijke machtsuitoefening van GSP

Een schuldeiser kan slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in dier voege dat, in de terminologie van artikel 3:290 BW, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Dit geldt ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.23.De stelplicht en de bewijslast dat sprake is van feitelijke macht rust op degene die het retentierecht inroept (de retentor).

In het specifieke geval van het retentierecht van artikel 5:100 lid 3 BW valt naar het oordeel van de rechtbank het rechtens relevante moment van feitelijke machtsuitoefening door de retentor samen met het einde van de erfpacht, wanneer GSP de in erfpacht gegeven percelen weer terugkrijgt. Zolang het erfpachtrecht niet is geëindigd en de erfpachter de erfpachtzaak niet aan de eigenaar heeft 'afgegeven', heeft de eigenaar de erfpachtzaak niet in zijn feitelijke macht. Als gevolg daarvan kan de erfverpachter vóór het einde van de erfpacht dan ook niet beletten dat de erfpachter een zaak van het terrein afvoert.

Nu de erfpacht ten aanzien van geen enkel perceel al is geëindigd, kon en kan GSP niet vóór het einde van de erfpacht de vereiste feitelijke macht over terug te houden onroerende zaken uitoefenen. De enkele plaatsing van het bord naast de ingang kan naar het oordeel van de rechtbank overigens ook niet als een feitelijke machtsuitoefening worden beschouwd. De rechtbank stelt vast dat na plaatsing van dit bord de TCC unit gewoon in beheer van North Refinery op haar terrein is gebleven tot het moment dat deze is afgevoerd. Aldus kon GSP geen enkele feitelijke macht over de TCC unit uitoefenen, in die zin dat afzonderlijke afgifte aan North Refinery nodig was om deze weer in de macht van laatstgenoemde te brengen. De omstandigheid dat GSP, naar zij stelt, door middel van video/camerabewaking 24 uur per dag via een meldkamer toegangscontrole uitoefende op de poort, brengt naar het oordeel van de rechtbank evenmin mee dat GSP daarmee feitelijke macht over de TCC unit kon uitoefenen. Integendeel, genoegzaam is komen vast te staan dat de toegangspoort tot het terrein van GOC/North Refinery gedurende het faillissement steeds door of namens de curator werd bediend en dat hierin geen enkele - voor derden kenbare - wijziging ten gunste van GSP is opgetreden, alsmede dat derden die op het terrein moesten zijn door of vanwege de curator een sleutel werd verstrekt. GSP heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat zij zich met de bediening van de toegangspoort heeft beziggehouden.

Conclusie

Het door GSP gedane beroep op een retentierecht op de TCC unit faalt. De door GSP gevorderde verklaring voor recht dat zij een retentierecht op de TCC unit had, zal daarom worden afgewezen. Bij afwezigheid van enig retentierecht kan er ook geen sprake zijn van schending daarvan door de curator. De in verband daarmee door GSP gevorderde schadevergoeding moet derhalve in alle onderdelen worden afgewezen.

VIII. De schending door de curator van de afspraak met GSP om € 200.000,- te separeren

GSP stelt zich op het standpunt dat de curator in strijd met de in het kader van het geschil over het bestaan van een retentierecht van GSP op de TCC unit gemaakte afspraak de opbrengst van de verkoop van de TCC unit - ten bedrage van € 200.000,- - niet buiten de boedel heeft gesepareerd, maar (alsnog) in de boedel heeft laten vloeien en besteed. Daarmee is de curator volgens haar toerekenbaar tekortgeschoten jegens GSP, waarvoor de boedel aansprakelijk is, alsmede de curator pro se, nu hem een persoonlijk verwijt van het handelen kan worden gemaakt, hetgeen zowel de boedel als de curator pro se aansprakelijk maakt jegens GSP. Primair stelt GSP hierdoor schade te hebben geleden voor een bedrag van € 200.000,-. Subsidiair beloopt de schade volgens GSP een bedrag van € 66.666,66. Ter onderbouwing hiervan voert GSP aan dat op 20 juni 2016 een vaststellingsovereenkomst tussen de curator, Rabobank, de provincie en GSP is gesloten over de verdeling van de opbrengst van de nog te verkopen activa. Het betreft hier (soort)gelijke activa als de TCC unit. Het is volgens GSP aannemelijk dat indien het bedrag van € 200.000,- wel correct zou zijn gesepareerd, dit bedrag in de verdeling zou zijn betrokken. Bij de TCC unit was de provincie nog niet betrokken, zodat het aannemelijk is dat GSP 1/3 deel van de opbrengst van de TCC unit, zou hebben ontvangen, zijnde voormeld bedrag van € 66.666,66. Daarnaast dient volgens GSP de curator q.q. en pro se de voorziening die zij krachtens het incidenteel vonnis van 2 januari 2019 moesten treffen na te komen en uit te voeren totdat er een onherroepelijk vonnis in het geschil van partijen ligt en aan dat vonnis uitvoering is gegeven of tussen de curator en GSP een schikking is bereikt over de gerechtigdheid tot het bedrag van

€ 200.000,-, zulks op straffe van verbeurte van aan hen op te leggen dwangsommen.

De curator c.s. betwisten de onderhavige vorderingen.

De rechtbank stelt voorop dat GSP en de curator in het kader van het tussen hen ontstane geschil over het door GSP gepretendeerde retentierecht inzake de TCC unit zijn overeengekomen dat de curator de verkoopopbrengst van de TCC unit, zijnde een bedrag van € 200.000,-, zou separeren op een kwaliteitsrekening van de notaris in afwachting van een oordeel over de gerechtigdheid tot dit bedrag. Tussen partijen is niet in geschil dat de curator deze afspraak heeft geschonden door het aanvankelijk wel op de rekening van de notaris gesepareerde bedrag alsnog in de failliete boedel te laten vloeien en op te maken. Hiermee is de curator toerekenbaar tekortgeschoten jegens GSP, waarvoor de boedel aansprakelijk is. De curator heeft in dezen niet gehandeld zoals mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid verricht. De curator kan persoonlijk een ernstig verwijt van zijn handelen op dit punt jegens GSP worden gemaakt. De rechtbank verwijst hiervoor ook naar hetgeen zij in r.o. 4.7. van het vonnis in het incident reeds heeft overwogen over deze kwestie. Aldus heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig jegens GSP gehandeld. Dit brengt, zoals ook al in het vonnis in het incident is overwogen, de aansprakelijkheid van de curator pro se mee.

Het vorenstaande betekent dat tot uitgangspunt strekt dat de curator zowel q.q. als pro se (hoofdelijke) aansprakelijk is voor de schade die GSP door zijn nalatige handelen heeft geleden.

De rechtbank is evenwel thans van oordeel dat GSP géén schade heeft geleden ten gevolge van het nalatige handelen van de curator, zodat hij niet gehouden is tot betaling van enige schadevergoeding dienaangaande jegens GSP. Daartoe is redengevend dat, zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, aan GSP geen retentierecht op de TCC unit toekwam, zodat zij niet gerechtigd was tot de - te separeren - verkoopopbrengst. Aldus is GSP naar het oordeel van de rechtbank niet financieel benadeeld door het wegvloeien van het bedrag van € 200.000,- naar de boedel. Daarmee valt het doek voor de hiermee verband houdende (primaire) schadevergoedingsvordering van GSP. Ook de subsidiaire schadevergoedingsvordering van GSP is naar het oordeel van de rechtbank niet toewijsbaar, nu de boedel - bij afwezigheid van het bestaan van een retentierecht van GSP op de TCC unit - niet gehouden was om dit bedrag beschikbaar te stellen en het dus ook niet voor verdeling in aanmerking kwam.

Vervolgens stelt de rechtbank vast dat in het vonnis in het incident, samengevat weergegeven, de curator q.q. en pro se op vordering van GSP is veroordeeld om een bedrag van € 200.000,- ter separatie buiten de boedel te voldoen op een kwaliteitsrekening van De Haan Advocaten & Notarissen en aldaar te laten totdat tussen partijen een onherroepelijk vonnis is verkregen of een schikking is bereikt over de gerechtigdheid tot deze € 200.000,-. . In artikel 223 Rv is bepaald dat de rechter tijdens een aanhangig geding een voorlopige voorziening kan treffen voor de duur van het geding. Een aldus getroffen voorlopige voorziening verliest haar werking zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft gegeven, ongeacht of tegen die einduitspraak een rechtsmiddel is ingesteld en ongeacht of de einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.24.Voorts bindt het incidentele vonnis de rechter in de hoofdzaak niet bij het geven van een beslissing in de hoofdzaak.25.Derhalve stelt de rechtbank vast dat in het licht van het vorenstaande de ten faveure van GSP getroffen voorlopige voorziening met deze uitspraak komt te vervallen.26.

Bij conclusie van repliek heeft GSP haar vordering in de hoofdzaak aldus gewijzigd dat (aanvullend) in de hoofdzaak een soortgelijke veroordeling aan de curator q.q. en pro se wordt opgelegd totdat tussen partijen een onherroepelijk vonnis is verkregen of een schikking is bereikt over de gerechtigdheid tot deze € 200.000,-. De rechtbank ziet, nu zij van oordeel is dat GSP geen retentierecht toekomt, geen aanleiding om de in de hoofdzaak te bepalen dat de curator (q.q. en/of pro se) gehouden is om het bedrag van € 200.000,- te separeren op een kwaliteitsrekening totdat er onherroepelijk is geoordeeld over de gerechtigdheid van GSP tot dit bedrag of een schikking ter zake is bereikt. Bijzondere omstandigheden om hiervan af te wijken zijn niet gebleken. De in de hoofdzaak ingestelde "separatievordering" van GSP zal dan ook worden afgewezen.

IX. Heeft de curator anderszins onrechtmatig tegenover GSP gehandeld?

GSP stelt zich op het standpunt dat de curator onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door enerzijds Rabobank te bevoordelen en anderzijds na te laten om de erfpachtrechten op een voortvarende wijze te verkopen. Hiertoe voert GSP, samengevat weergegeven, het volgende aan.

Rabobank heeft uitsluitend een hypotheekrecht op de twee percelen Delfzijl O 451 en Delfzijl O 785 en niet op de overige erfpachtpercelen. Toch heeft de curator ervoor gekozen om tegenover Rabobank het hypotheekrecht te erkennen ten aanzien van alle erfpachtpercelen, althans de positie van Rabobank in de praktijk zo te benaderen. Hierdoor zijn andere schuldeisers, zoals GSP, benadeeld. De curator heeft Rabobank aanzienlijk meer gegeven dan waarop zij recht had en heeft daarmee de wettelijke rangorde tussen de schuldeisers onrechtmatig doorbroken. Daarnaast handelt de curator alsof Rabobank op de na faillissementsdatum afgebroken c.q. afgescheiden opstallen een pandrecht heeft verkregen, welk recht Rabobank niet heeft. Door het afbreken van onroerende opstallen ontstaan roerende zaken, waarop geen pandrecht van Rabobank rust, nu na faillissement geen pandrecht meer kan worden gevestigd. Desondanks laat de curator Rabobank meedelen in de opbrengst van hetgeen is afgebroken. Het handelen van de curator in dezen is in strijd met het fixatiebeginsel dat een faillissement kenmerkt en dat beoogt om de rechten van schuldeisers onderling en ten opzichte van de boedel per faillissementsdatum te bevriezen. Ten onrechte heeft Rabobank tegen deze achtergrond het leeuwendeel van de verkoopopbrengsten ontvangen, terwijl deze opbrengsten in de boedel hadden moeten vloeien. Die gelden hadden in dat (laatste) geval (mede) aan de betaling van de vorderingen van GSP kunnen en moeten worden besteed. Voorts zou zonder de door de curator onrechtmatig gecreëerde voorrangspositie van Rabobank een doorstart reëel zijn geweest. Er zijn diverse biedingen geweest, waarbij de gegadigden bereid waren om de erfpachtrechten over te nemen (inclusief bodemverontreiniging en achterstallige canon), maar niet bereid waren om daarnaast nog een bedrag van € 2.000.000,- te betalen dat de curator voor de bank wilde ontvangen.

De curator heeft er ten onrechte voor gekozen om de erfpachtrechten tot op heden niet openbaar te verkopen althans aan Rabobank een termijn daarvoor te stellen, maar in plaats daarvan over te gaan tot ontmanteling van het bedrijfscomplex van North Refinery. Er bestonden volgens GSP goede mogelijkheden om tot een doorstart van de onderneming te komen althans om tot verkoop van de erfpachtrechten te komen, indien er in een eerder stadium een openbare verkoop had plaatsgevonden. Openbare verkoop is in een faillissement de hoofdregel. Deze openbare verkoop had op meerdere momenten voor de hand gelegen, zowel bij aanvang van het faillissement of voorafgaand aan de ontmanteling van de fabriek. Bij de keuze om niet tot openbare verkoop over te gaan, heeft de curator geen of onvoldoende rekening gehouden met de belangen van GSP als schuldeiser. Voor GSP was een vlotte verkoop van de erfpacht, mede vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van de opvolgende erfpachter voor betaling van achterstallige erfpachtcanon, van groot belang.

In dat geval was de achterstallige erfpachtcanon minder hoog opgelopen dan nu het geval is. GSP is benadeeld door het handelen van de curator in dezen, nu de voor de hand liggende overdracht van de erfpacht door het handelen van de curator onbereikbaar is geworden en GSP zich niet voor de achterstallige erfpachtcanon meer kan verhalen.

Het handelen van de curator tegenover Rabobank had bovendien het karakter van een vaststellingsovereenkomst c.q. schikking, waarvoor hij op grond van artikel 104 Fw voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris nodig had. Die toestemming was er niet, hetgeen krachtens artikel 72 Fw tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curator leidt, aldus GSP. Voor wat betreft het nalaten van de curator om tot openbare verkoop van het erfpachtrecht over te gaan, heeft de curator onbegrijpelijk gehandeld en is van de (noodzakelijk afwijkende) toestemming van de rechter-commissaris niet gebleken, zodat de curator q.q. en pro se aansprakelijk is jegens GSP. De uiteindelijk te betalen schadevergoeding dient volgens GSP in een schadestaatprocedure nader te worden bepaald.

De curator c.s. betwisten de onderhavige vorderingen.

De rechtbank stelt vast dat GSP met bovengenoemde verwijten in essentie de curator voor de voeten werpt dat hij ten onrechte Rabobank ten koste van haar als boedelcrediteur heeft bevoordeeld en dat hij, eveneens ten onrechte, niet tot een voortvarende verkoop van de erfpachtrechten van GOC is overgegaan. Bij de beoordeling van deze twee verwijten stelt de rechtbank voorop wat zij in de inleidende rechtsoverwegingen 4.7. e.v. reeds heeft overwogen over de taak van de curator en diens eventuele aansprakelijkheid. De inhoud van die rechtsoverwegingen geldt hier (ook) als beoordelingskader.

4.100. Vooropgesteld wordt dat pand- en hypotheekhouders in het faillissement in hun hoedanigheid van separatist hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is. Voorts merkt de rechtbank op dat een curator bij het beheer en de vereffening van de boedel de wettelijke rangorde van schuldeisers in acht moet nemen.

De rechtbank overweegt dat Rabobank een separatistpositie in het faillissement van GOC heeft/had, vanwege haar hypotheekrecht, alsook dat GSP slechts voor wat betreft de in het faillissement van North Refinery vervallen huur als boedelschuldeiser kan worden aangemerkt. Voor het overige is de positie GSP die van concurrent crediteur in beide faillissementen.

4.101. De curator heeft toegelicht dat Rabobank weliswaar niet op alle zes erfpachtrechten een recht van hypotheek had - slechts op twee - maar omdat de bebouwing op het bedrijfsterrein met opstallen zich op alle zes erfpachtpercelen bevond en niet los van elkaar kon worden gezien, de medewerking van Rabobank onontbeerlijk was om tot een overdracht van alle erfpachtrechten c.q. de onderneming te komen. In dat verband heeft GSP niet betwist dat separate verkoop van de erfpachtrechten als zeer onaantrekkelijk moest worden beschouwd. De rechtbank acht het onder deze omstandigheden dan ook aannemelijk dat een gecombineerde verkoop van alle zes erfpachtrechten een hogere opbrengst voor de boedel zou kunnen genereren dan de verkoop van afzonderlijke erfpachtrechten. De curator heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook in redelijkheid de afspraak met Rabobank kunnen maken dat de zes erfpachtrechten slechts als één geheel zouden worden verkocht omdat dat het meest in het belang van de boedel was. GSP heeft geen stellingen aangevoerd waaruit afgeleid moet worden dat Rabobank door deze gang van zaken ten koste van GSP daadwerkelijk in een gunstiger positie is komen te verkeren dan waar zij recht op had.

4.102. GSP draagt de curator ook na dat hij Rabobank, na afbraak van de opstallen, waardoor roerende zaken ontstonden waarop Rabobank geen pandrecht had, heeft laten meedelen in de opbrengst van hetgeen is afgebroken. De curator heeft onweersproken aangevoerd dat het in dit verband slechts gaat om de TCC-unit en er op gewezen dat de medewerking van Rabobank als hypotheekhouder noodzakelijk was om tot verkoop van die -immers aanvankelijk niet roerende - unit te komen. Verder heeft de curator erop gewezen dat Rabobank een substantieel deel van de instandhoudingskosten heeft gefinancierd middels een boedelkrediet en dat een en ander is geregeld in de in rechtsoverweging 2.28. genoemde vaststellingsovereenkomst d.d. 16 juni 2016, waarbij GSP partij is.

4.103. GSP heeft niet onderbouwd dat zij niet (meer) gebonden zou zijn aan de vaststellingsovereenkomst. Reeds daarop strandt dit onderdeel van haar vordering. Los daarvan had het naar het oordeel van de rechtbank op haar weg gelegen om - ter invulling van haar stelplicht en gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator - aan de hand van concrete financiële cijfers aangaande de boedel (i) te onderbouwen welke gelden in dat verband ten onrechte niet in de boedel zijn gevloeid en (ii) in hoeverre Rabobank, met inachtneming van de wettelijke rangorde van alle schuldeisers gelden heeft ontvangen die niet aan haar toekwamen maar in de boedel hadden moeten blijven. Dat heeft GSP nagelaten.

4.104. Dat, zoals GSP stelt, een doorstart van de onderneming reëel zou zijn geweest indien de curator in het onderhandelingsproces dienaangaande aan Rabobank niet een onrechtmatige voorkeurspositie had toegekend, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende met feitelijkheden onderbouwd. GSP stelt slechts in algemene zin dat er een aantal biedingen is geweest waarbij deze gegadigden bereid waren om de erfpachtrechten over te nemen (inclusief bodemverontreiniging en achterstallige erfpachtcanon) en dat dit is misgelopen omdat de gegadigden niet bereid waren om daarnaast nog een bedrag van € 2.000.000,- te betalen dat de curator ten behoeve van Rabobank wilde ontvangen. GSP heeft weliswaar, zij het overigens pas in een laat stadium van de procedure, een aantal gegadigden voor de overname van de erfpachten genoemd, maar dat is niet toereikend. GSP heeft namelijk geen stellingen aangevoerd waaruit afgeleid kan worden dat daadwerkelijk serieus te nemen biedingen zijn uitgebracht. Evenmin is onderbouwd dat de curator ten behoeve van Rabobank een aanvullende betaling van een bedrag van € 2.000.000,- heeft geëist en dat daarop een deal zou zijn gestrand. Omdat niet aan de stelplicht is voldaan, komt de rechtbank niet toe aan bewijslevering. Dat er een reële gegadigde voor overname was en dat door toedoen van de curator daarmee een doorstart van de onderneming is mislukt, is in deze procedure dan ook niet komen vast te staan. Ook in zoverre is er geen sprake van onrechtmatig handelen van de curator.

4.105. Omdat het (mogelijke) ontbreken van toestemming van de rechter-commissaris niet tot schade heeft geleid, doet zich ook niet de situatie van artikel 72 Fw voor waarbij de curator aansprakelijk is jegens schuldeisers.

4.106. GSP verwijt de curator dat hij niet tot openbare verkoop van de percelen is overgegaan. Dit verwijt snijdt naar het oordeel van de rechtbank ook geen hout. Weliswaar is het uitgangspunt van artikel 176 lid 1 Fw dat de curator de goederen die tot de boedel behoren in het openbaar verkoopt, maar hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank, anders dan GSP blijkbaar meent, geen verplichting worden afgeleid om in alle gevallen tot daadwerkelijke verkoop van boedelgoederen over te gaan. De curator heeft overigens ook onbetwist aangevoerd dat er getracht is om tot verkoop ‘going concern’ te komen, dus met inbegrip van de erfpachtrechten, maar dat dit niet is gelukt onder andere door de onduidelijke opstelling van de overheid.

4.107. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat GSP, die schermt met kopers van de onderneming althans de erfpachtrechten, géén inzicht heeft gegeven in hun eventuele biedingen ter zake de overname van de onderneming of de erfpachtrechten. Zonder een dergelijke onderbouwing, die ontbreekt, kan niet worden geoordeeld dat de curator (een) concrete bieding(en) op tafel had liggen die hij redelijkerwijs, met het oog op de belangen van de boedel, niet kon weigeren. GSP heeft ook niet betwist dat de erfpachtpercelen een negatieve waarde hadden in verband met de ernstige milieuvervuiling op het terrein, waardoor moet worden aangenomen dat verkoop van de erfpachtpercelen een bijzonder lastige zaak was. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat de curator onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van GSP als schuldeiser om tot openbare verkoop over te gaan, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat GSP bij tijdige openbare verkoop, de nieuwe erfpachter aansprakelijk kon houden voor betaling van achterstallige erfpachtcanon.

4.108. Dat de curator geen verwijt valt te maken over het uitblijven van verkoop vindt ook steun in het feit dat GSP op haar beurt niet in actie is gekomen om een zodanige verkoop te bewerkstelligen. GSP had immers, in verband met het geruime tijd niet-betalen van de aan haar verschuldigde erfpachtcanon, de mogelijkheid om de erfpachtrechten op te zeggen en de erfpachtpercelen nadien zelf te gelde te maken. Dat zij daartoe niet is overgegaan, zal ongetwijfeld te maken hebben gehad met de ernstige milieuvervuiling op het terrein, waardoor het terrein ook voor GSP in niet-gesaneerde staat bijzonder lastig te verkopen zou zijn geweest.

4.109. Het vorenstaande overziende, heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank niet onrechtmatig tegenover GSP gehandeld waar het de positie van Rabobank (afgezet tegen die van GSP) in het faillissement betreft en evenmin door de erfpachtrechten niet voortvarend te verkopen. Aansprakelijkheid van de boedel noch van de curator pro se is daarmee aan de orde. De hiermee verband houdende vorderingen van GSP moeten dan ook worden afgewezen.

4.110. De rechtbank voegt hier ten overvloede nog het volgende aan toe. Indien GSP in de loop van het faillissement tot dusver van mening was dat Rabobank ten nadele van GSP onrechtmatig financieel bevoordeeld werd of dat de curator ten onrechte niet voortvarend overging tot openbare verkoop van de erfpachtrechten, dan had het naar het oordeel van de rechtbank zonder meer voor de hand gelegen dat zij als (grotendeels concurrent) schuldeiser daarover op de voet van artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris in het faillissement aan de bel had getrokken en zich bij die gelegenheid had beklaagd over het handelen van de curator, waarmee zij een ongewenste koers van de curator (mogelijk) had kunnen keren. Niet gebleken is echter dat zij enige actie ter zake heeft ondernomen.

X. Buitengerechtelijke incassokosten

4.111. GSP vordert een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, zulks ter vergoeding van de buitengerechtelijke werkzaamheden die door medewerkers van GSP alsmede de advocaat van GSP zijn verricht met betrekking tot het incasseren van de vorderingen van GSP op de beide ondernemingen. De hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten is volgens GSP redelijk gezien de verrichte werkzaamheden en de omvang van de vorderingen van GSP.

4.112. De curator c.s. betwisten de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

4.113. De rechtbank is met de curator c.s. van oordeel dat GSP geen vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke incassokosten toekomt. Daartoe is redengevend dat het overgrote deel van de vorderingen van GSP in deze procedure wordt afgewezen en dat de enige toewijsbare vordering - die ter zake de huur in het faillissement van North Refinery, zijnde een boedelschuld - voorafgaand aan deze procedure door de curator was erkend. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten worden dan ook afgewezen.

XI. De slotsom

4.114. De vorderingen van GSP worden afgewezen, behoudens voor zover het gaat om de door GSP gevorderde verklaring voor recht dat de tijdens het faillissement van North Refinery verschuldigde huur een boedelschuld is en tegen de boedel ingestelde vordering tot betaling van achterstallige huur tijdens dit faillissement.

4.115. GSP zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van de curator c.s. vastgesteld als volgt:

- griffierecht € 1.565,00

- salaris advocaat € 15.996,00 (4 punten x € 3.999,00, tarief VIII)

---------------

€ 17.561,00