3.3.2 Verschijning als voorwaarde voor rechterlijk gehoor

Het klinkt als een evidentie: het recht om gehoord te worden houdt in dat men in de gelegenheid wordt gesteld om zich over de ingestelde vordering c.q. over het ingediende verzoek uit te laten ten overstaan van de rechter. De vraag luidt echter onder welke voorwaarde men dit recht heeft en in welke mate. De voorwaarde voor rechterlijk gehoor komt hieronder aan bod, de omvang en vorm daarvan worden in par. 333 belicht.

Voorwaarde voor rechterlijk gehoor is dat men in de procedure verschijnt.1

Niet-verschijning van eiser in de dagvaardingsprocedure ten overstaan van de rechtbank in eerste aanleg heeft niet tot gevolg dat er verstek tegen hem verleend wordt,2 maar wel dat de gedaagde van de instantie wordt ontslagen, met verwijzing van eiser in de kosten (zie art. 123 lid 2 en art. 127 lid 2 Rv). Verschijnt gedaagde niet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten (van dagvaarding) zijn in acht genomen, dan zal er tegen hem verstek verleend worden en zal de vordering van eiser, indien deze de rechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, toegewezen worden (art. 139 Rv). Van Dijk en Van Hoof merken in dit verband op dat het 'fair hearing' voorschrift uit art. 6 EVRM veroordeling bij verstek niet uitsluit, mits betrokkene volgens de daarvoor geldende procedure is opgeroepen en deze procedure met voldoende waarborgen is omringd.3

In de praktijk vindt overigens zelden zonder meer 'verstekverlening aan gedaagde plus eistoewijzing' plaats. Veelal wordt de zaak voor een korte termijn (bijvoorbeeld veertien dagen) aangehouden (art. 4.2 LRr). Op de eerstvolgende rolzitting heeft gedaagde dan de mogelijkheid het verstek te zuiveren ex art. 142 Rv en vindt bij verschijning van deze alsnog een normale procedure plaats. Deze gang van zaken is alleszins te billijken. De eisende partij wordt hierdoor niet onredelijk benadeeld (het toewijzend verstekvonnis wordt normaal gesproken slechts veertien dagen later uitgesproken), de gedaagde krijgt daarentegen een gerechtvaardigde terme de gráce om zich te verweren. Er kunnen immers zeer triviale redenen ten grondslag liggen aan het niet verschijnen van gedaagde, zoals het niet tijdig hebben ingeschakeld van een raadsman die zich voor gedaagde in de procedure stelt.4

Komt het tot een verstekvonnis, dan kan gedaagde alsnog rechterlijk gehoor afdwingen door verzet in te stellen (art. 143 Rv). Men zou kunnen beweren dat deze tweede kans voor gedaagde een overbodige is.5 Nu gedaagde immers door de oproeping van eiserszijde - die met alle voorgeschreven termijnen (art. 114-117 Rv) en formaliteiten (art. 45 e.v. en art. 111 Rv) is geschied -, geacht moet worden van diens vordering op de hoogte te zijn, doch kennelijk de gelegenheid om verweer daartegen te voeren niet te baat heeft genomen of willen nemen, zou men kunnen stellen dat er geen reden aanwezig is om hem alsnog in dezelfde instantie een rechterlijk oor te lenen. Men ziet er dan evenwel aan voorbij dat een formeel juiste oproeping nog niet daadwerkelijk garandeert dat de wederpartij (tijdig) van de oproeping kennis heeft genomen. Ik denk bijvoorbeeld aan het geval dat een gedaagde geen bekende woon-of verblijfplaats heeft en oproeping slechts via een (landelijk) dagblad heeft plaatsgevonden (vgl. art. 54 lid 2 Rv). Maar ook is mogelijk dat gedaagde door een lange afwezigheid (men is bijvoorbeeld een maand op vakantie) eenvoudigweg niet in staat is geweest zich van de oproeping op de hoogte te stellen. Kennisneming is met andere woorden veelvuldig een fictie. In dergelijke gevallen - waar men zich kan afvragen of betrokkene nu wel écht in de gelegenheid is geweest om zich over zijn zaak uit te laten - is het middel van verzet niet van elke zin ontdaan.

Dat is ook de mening van de Hoge Raad. In zijn arrest van 23 juni 1993, NJ 1993, 559 (Ma) stelt hij met zoveel woorden:

Maeijer merkt op in zijn noot dat aan deze benadering van de Hoge Raad de 'adem' van het in het cassatiemiddel ten tonele gevoerde art. 6 EVRM niet vreemd zal zijn geweest. Te ver gaat de Hoge Raad - onder invloed van diezelfde 'adem' - mijns inziens waar hij oordeelt dat in voorkomende gevallen onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn (in art. 143 jo. art. 144 Rv) achterwege moet blijven 'indien die tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, en wel in het bijzonder in een situatie waarin een bij verstek veroordeelde pas in het stadium van tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt.' Art. 6 EVRM dwingt niet per definitie tot die conclusie. 6