Hof 's-Hertogenbosch, 29-03-2022, nr. 20-002386-18

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Parketnummer : 20-002386-18

Uitspraak : 29 maart 2022

TEGENSPRAAK

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 3 juli 2018, in de strafzaak met parketnummer 03-995003-13 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1966,

wonende te [woonadres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het onder feit 3 primair en subsidiair tenlastegelegde. De rechtbank heeft het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als:

- ‘valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd’ (feit 1) en- ‘feitelijk leidinggeven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd’ (feit 2),

de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Namens de verdachte is bij appelakte van 17 juli 2018 beperkt hoger beroep ingesteld, uitsluitend tegen de veroordelingen ter zake van het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft derhalve uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, zal vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, het onder feit 1 en feit 2 tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 200 uren subsidiair 100 dagen hechtenis.

De raadsman van de verdachte heeft primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft de raadsman een straftoemetingsverweer gevoerd, in die zin dat hij een schuldigverklaring zonder oplegging van straf dan wel oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf heeft bepleit.

Vonnis waarvan beroep

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissingen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, voor zover nog aan de orde in hoger beroep, tenlastegelegd dat:

1.[besloten vennootschap 3] B.V. (tot 3 mei 2013 genaamd [besloten vennootschap 2] B.V.), verder te noemen 'de B.V.', op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand april 2009 tot en met de maand augustus 2009, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks het jaar 2009 te Sittard in de gemeente Sittard-Geleen en/of in de gemeente Brunssum, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een deel van) de (bedrijfs)administratie van de B.V. – zijnde (dat deel van) die (bedrijfs)administratie voornoemd (telkens) (een) (samenstel van) geschrift(en) die/dat bestemd waren/was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt of vervalst, hebbende de B.V. en/of (een of meer van) haar mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – in (dat deel van) die (bedrijfs)administratie voornoemd opgenomen en/of verwerkt, althans doen of laten opnemen en/of verwerken:* 3, althans een of meer inkoopfactu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [Hongaarse vennootschap 1] Kft., (telkens) gericht aan de B.V. (D-304, D-295 en D-287) en/of* 3, althans een of meer inkoopfactu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [besloten vennootschap 1] B.V., (telkens) gericht aan de B.V. (D-232, D-235 en D-243),(telkens) ter zake het inlenen van personeel door de B.V., althans ter zake verkoop en/of levering aan de B.V. van (een) op die inkoopfactu(u)r(en) voornoemd vermelde dienst(en) tegen de op die inkoopfactu(u)r(en) vermelde prijzen/prijs, zulks terwijl het inlenen van personeel door de B.V. als voornoemd, althans een verkoop en/of levering aan de B.V. van (een) dienst(en) als voornoemd in werkelijkheid (telkens) niet hebben/heeft plaatsgevonden, in elk geval (telkens) niet hebben/heeft plaatsgevonden tegen de op die inkoopfactu(u)r(en) vermelde prijzen/prijs en/of (voor wat betreft de inkoopfactu(u)r(en), volgens factuuropdruk (telkens) afkomstig van [besloten vennootschap 1] B.V., (telkens) gericht aan de B.V.), (telkens) met een vermelding dat die inkoopfactu(u)r(en) zijn/is voldaan per kas, terwijl die inkoopfactu(u)r(en) in werkelijkheid niet waren/was voldaan per kas, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat (samenstel van) geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke voornoemde verboden gedraging(en) verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;

2.[besloten vennootschap 3] B.V. (tot 3 mei 2013 genaamd [besloten vennootschap 2] B.V.), verder te noemen 'de B.V.', op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 juni 2009 tot en met 22 oktober 2009, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks het jaar 2009 te Sittard in de gemeente Sittard-Geleen en/of in de gemeente Apeldoorn en/of (elders) in Nederland, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de loonheffing, (telkens) met subnummer L02, over het/de aangiftetijdvak(ken) 6 van 2009 (18 mei 2009 tot en met 14 juni 2009) en/of 7 van 2009 (15 juni 2009 tot en met 12 juli 2009) en/of 8 van 2009 (13 juli 2009 tot en met 9 augustus 2009) (D-465 tot en met D-467 en/of D-575 t/m D-577) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft de B.V. (telkens) opzettelijk op de/het bij de bevoegde inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingeleverde en/of ingezonden (digitale) aangifte(n) voor de loonheffing over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken) voornoemd (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak van het onder feit 1 tenlastegelegde

De verdachte wordt verweten dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [besloten vennootschap 2] B.V. opzettelijk valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie door daarin valse facturen te doen of laten opnemen en/of verwerken. Voor een bewezenverklaring daarvan dient onder meer in rechte komen vast te staan dat de verdachte als feitelijk leidinggever met opzet heeft gehandeld, waarbij als ondergrens geldt dat hij voorwaardelijk opzet had op de verboden gedragingen. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, in dit geval het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie, kan worden gesproken indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Daarbij dient het te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard.

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier is het volgende naar voren gekomen.

Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt dat [besloten vennootschap 2] B.V. op 1 december 2009 is opgericht, met vestigingsadres [vestigingsadres] te Rotterdam. De naam van deze vennootschap is op 3 mei 2013 statutair gewijzigd in [besloten vennootschap 3] B.V., met als vestigingsplaats Tilburg en met als bezoekadres [bezoekadres] te Brunssum. Bestuurder en enig aandeelhouder in de tenlastegelegde periode was de verdachte.

In de administratie van [besloten vennootschap 2] B.V. zijn drie facturen van [Hongaarse vennootschap 1] Kft. (dossierpagina’s 1641, 1649 en 1658) en drie facturen van [besloten vennootschap 2] B.V. aan [besloten vennootschap 1] B.V. (dossierpagina’s 1514, 1517 en 1528) opgenomen en/of verwerkt.

Het hof stelt op grond van de getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] vast dat die facturen vals zijn. Met betrekking tot de facturen van [Hongaarse vennootschap 1] Kft. komt daaruit immers naar voren dat het inlenen van personeel van die Hongaarse vennootschap in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden. Met betrekking tot de facturen van [besloten vennootschap 1] B.V. geldt dat die inkoopfacturen in werkelijkheid niet waren voldaan per kas.

Getuige [getuige 1] heeft bij gelegenheid van haar verhoor door de FIOD, nadat haar de litigieuze facturen van [Hongaarse vennootschap 1] Kft. waren voorgehouden, verklaard dat zij die facturen kreeg van medeverdachte [medeverdachte] met het verzoek om deze in de kasadministratie van [besloten vennootschap 2] B.V. te verwerken. De facturen waren volgens haar bedoeld om de hoge kassaldo’s weg te werken, die waren ontstaan omdat medeverdachte [medeverdachte] altijd veel meer contant geld opnam via pintransacties dan er nodig was om de nettolonen uit te betalen.

De verdachte heeft, laatstelijk ter terechtzitting in hoger beroep, telkens ontkend dat hij wetenschap had van het feit dat er valse facturen werden opgenomen in de bedrijfsadministratie van [besloten vennootschap 2] B.V. De verdachte heeft daarnaast verklaard dat hij zich voornamelijk als accountmanager bezighield met externe zaken, zoals de inzet van uitzendkrachten op locatie en met acquisitie, en dat hij binnen [besloten vennootschap 2] B.V. intern hooguit administratieve hand- en spandiensten heeft verricht. Hij stelt nimmer valse facturen te hebben gezien, anders zou hij wel hebben ingegrepen, aldus de verdachte. De verdachte heeft de facturen niet geaccordeerd en liet de administratie over aan de medewerkers van de administratie, waaronder [getuige 1] , [administratief medewerker 1] en [administratief medewerker 2] .

Het hof is met de verdediging van oordeel dat het bewijs ervoor tekort schiet om te kunnen oordelen dat de verdachte wetenschap had van de valsheid van de betreffende facturen die vervolgens in de bedrijfsadministratie zijn opgenomen en/of verwerkt. Evenmin kan worden vastgesteld dat die wetenschap bij hem moet worden verondersteld. De omstandigheden dat de verdachte, blijkens de getuigenverklaring van [getuige 1] , bij tijd en wijle ook de kasadministratie bijhield en dat de verdachte volgens getuige [getuige 4] met betrekking tot [Hongaarse vennootschap 2] en [Hongaarse vennootschap 1] Kft. ‘alles in eigen beheer samen deed met zijn broer (zijnde medeverdachte [medeverdachte] )’, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot een andersluidend oordeel met betrekking tot de wetenschap van de valsheid van de betreffende facturen die vervolgens in de bedrijfsadministratie zijn opgenomen en/of verwerkt te kunnen komen.

Het voorgaande leidt ertoe dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder feit 1 tenlastegelegde, waartoe het hof hierna zal overgaan.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.[besloten vennootschap 2] B.V., verder te noemen 'de B.V.', op tijdstippen in de periode van 26 juni 2009 tot en met 22 oktober 2009 in Nederland, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de loonheffing, telkens met subnummer L02, over de aangiftetijdvakken 6 van 2009 (18 mei 2009 tot en met 14 juni 2009) en 7 van 2009 (15 juni 2009 tot en met 12 juli 2009) en 8 van 2009 (13 juli 2009 tot en met 9 augustus 2009) onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft de B.V. telkens opzettelijk op de bij de bevoegde inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingezonden digitale aangiften voor de loonheffing over genoemde aangiftetijdvakken telkens een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierna in de voetnoten genoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. Daarin wordt – tenzij anders vermeld – steeds verwezen naar het eindproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Eindhoven, op ambtseed opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 50580, onderzoek [naam onderzoek] , gesloten d.d. 20 maart 2014, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de Belastingdienst/FIOD met daarin gerelateerde bijlagen, met doorgenummerde dossierpagina’s 1-2953.

Bewijsoverwegingen

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van het onder feit 2 tenlastegelegde. Daartoe is – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern aangevoerd dat de verdachte niet als feitelijk leidinggever aan het door [besloten vennootschap 2] B.V. doen van onjuiste of onvolledige aangiften voor de loonheffing kan worden aangemerkt en dat er geen bewijs is voor voorwaardelijk opzet aan de zijde van de verdachte, omdat de verdachte zich op geen enkele manier bewust is geweest van enige onjuiste of onvolledige aangifte. Uit het procesdossier kan volgens de verdediging niet meer worden afgeleid dan de enkele omstandigheid dat de verdachte bestuurder was van [besloten vennootschap 2] B.V., hetgeen onvoldoende is om hem aan te kunnen merken als feitelijk leidinggever aan de tenlastegelegde verboden gedragingen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In de periode van 26 juni 2009 tot en met 22 oktober 2009 zijn ten name van [besloten vennootschap 2] B.V. aangiften voor de loonheffing gedaan, over de aangiftetijdvakken 6 van 2009 (18 mei 2009 tot en met 14 juni 2009)1., 7 van 2009 (15 juni 2009 tot en met 12 juli 2009)2.en 8 van 2009 (13 juli 2009 tot en met 9 augustus 2009)3..4.

Het belastingnadeel dat is ontstaan als gevolg van het opzettelijk onjuist en onvolledig indienen van de hiervoor genoemde aangiften voor de loonheffing ten name van [besloten vennootschap 2] B.V. kan worden becijferd op een totaalbedrag van € 123.786,00.5.

Controlerend belastingambtenaar [belastingambtenaar 1] heeft een onderzoek ingesteld naar de administratie van [besloten vennootschap 2] B.V. Hij heeft als getuige verklaard dat hij de uitzendovereenkomsten in de administratie heeft vergeleken met de loonaangiften van het eerste halfjaar van 2009. Toen werd hem duidelijk op welke wijze in dat tijdvak door [besloten vennootschap 2] B.V. is gefraudeerd. De uitzendkrachten hadden een overeenkomst met [besloten vennootschap 2] B.V. gesloten. Door [besloten vennootschap 2] B.V. werden de door hen gewerkte uren gefactureerd naar de inleners. Op de betaallijsten van [besloten vennootschap 2] B.V. zag getuige [belastingambtenaar 1] dat er betalingen zijn gedaan aan de uitzendkrachten door en uit naam van [besloten vennootschap 2] B.V. Getuige [belastingambtenaar 1] zag verder dat de loonadministratie op naam van [besloten vennootschap 2] B.V. is gevoerd. Een gedeelte van de loonbetalingen zijn in de loonaangiften opgenomen geweest. Daarna zijn de loonaangiften, die volgens [belastingambtenaar 1] op zichzelf al laag waren, overschreven, zodat er voor de betreffende uitzendkrachten géén aangifte was gedaan. Er heeft derhalve ook geen afdracht van loonheffingen plaatsgevonden door [besloten vennootschap 2] B.V. over de periode tot en met week 32 (hof: aangiftetijdvak 8) van 2009.6.

Het hof stelt vast dat aanvankelijk (met ingang van week 31) het loon deels in de loonheffing is betrokken, maar dat per 22 oktober 2009 alle aangiften voor de loonheffing zijn gecorrigeerd (overschreven) tot nihil, waarna de loonheffing terug is ontvangen.7.Er is door medeverdachte [medeverdachte] getracht om deze gang van zaken af te dekken met valse facturen op naam van [besloten vennootschap 1] B.V.,8.waardoor men kennelijk heeft willen doen voorkomen alsof [besloten vennootschap 1] B.V. de lonen heeft betaald na vermeende betalingen van [besloten vennootschap 2] B.V. aan [besloten vennootschap 1] B.V. In werkelijkheid werden de uitzendkrachten evenwel niet ingeleend van [besloten vennootschap 1] B.V. Deze facturen zijn immers niet opgenomen in de verkoopadministratie van [besloten vennootschap 1] B.V., de nummering van deze facturen sluit niet aan op de data van de andere facturen in die verkoopadministratie en de vermeende kasbetalingen zijn niet bij [besloten vennootschap 1] B.V. als zodanig verantwoord.9.Evenmin heeft de curator die belast was met de afwikkeling van het faillissement van [besloten vennootschap 1] B.V. kunnen vaststellen dat de betreffende facturen daadwerkelijk waren betaald.10.

Uit onderzoek van de FIOD volgt dat van de loonbetalingen inzake de perioden 6, 7 en 8 (weken 21 tot en met 30) van 2009 een totaalbedrag van € 172.049,39 niet is verloond.11.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat zowel de in eerste instantie gedane aangiften voor de loonheffing onjuist en onvolledig zijn, omdat slechts een gedeelte van de loonbetalingen is aangegeven, alsook dat de in tweede instantie gedane correcties onjuist en onvolledig zijn, aangezien op basis van valse facturen is voorgewend dat uitzendkrachten werden ingeleend terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. De aangiften voor de loonheffing zijn daarmee naar ’s hofs oordeel onjuist en onvolledig gedaan, aangezien daarin telkens een te laag bedrag aan belasting is opgegeven.

De vervolgvraag waarvoor het hof zich gesteld ziet, is of de verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan deze door [besloten vennootschap 2] B.V. begane verboden gedragingen. In dat verband overweegt het hof als volgt.

Allereerst kan worden vastgesteld dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde stond ingeschreven als bestuurder en enig aandeelhouder van [besloten vennootschap 2] B.V.12.

Het hof stelt verder vast dat de verdachte, anders dan door de raadsman is bepleit, actieve bemoeienis heeft gehad met de aangiften voor de loonheffing ten name van [besloten vennootschap 2] B.V. Immers volgt uit correspondentie met de Belastingdienst dat de verdachte bezwaar heeft gemaakt tegen een opgelegde naheffingsaanslag voor de loonheffing en dat hij telefonisch contact heeft gehad met ambtenaren van de Belastingdienst over de loonheffingen.13.Het hof stelt tevens vast dat op de aangiften over de aangiftetijdvakken 6 van 2009 (18 mei 2009 tot en met 14 juni 2009), 7 van 2009 (15 juni 2009 tot en met 12 juli 2009) en 8 van 2009 (13 juli 2009 tot en met 9 augustus 2009) telkens als contactpersoon is vermeld [naam verdachte] met als telefoonnummer [telefoonnummer] , welk telefoonnummer ook is vermeld op de hiervoor bedoelde brief van de verdachte aan de fiscus. De omstandigheid dat de verdachte zelf bemoeienis had met het indienen van aangiften voor de loonheffing ten name van [besloten vennootschap 2] B.V. vindt bevestiging in de getuigenverklaring van administratief medewerker [getuige 1] . Zij heeft namelijk verklaard dat zij de verdachte heeft geholpen met het indienen van aangiften loonheffing van [besloten vennootschap 2] B.V.14.

Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat de verdachte degene is geweest die de betreffende aangiften voor de loonheffing onjuist en onvolledig heeft ingediend, althans met het indienen daarvan actieve bemoeienis heeft gehad. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken van de betrokkenheid van derden in dit verband.

Het hof is eveneens van oordeel dat de verdachte wetenschap had van de onjuistheid van de aangiften voor de loonheffing en overweegt daartoe als volgt. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij binnen [besloten vennootschap 2] B.V., naast het feit dat hij stond ingeschreven als bestuurder van die vennootschap, voornamelijk actief was als accountmanager. [besloten vennootschap 2] B.V. zond uitzendkrachten uit, met name in de bouwsector. De verdachte bezocht in de tenlastegelegde periode de werken alwaar de uitzendkrachten te werk werden gesteld en onderhield de contacten met de projectleiders. Ook stond hij in nauw contact met de klanten van [besloten vennootschap 2] B.V., alsook geregeld met de klanten van het bedrijf waar de uitzendkrachten voor werkten.15.Uitgaande van de lezing van de verdachte, inhoudende dat hij niets af weet van de valse facturen van [besloten vennootschap 1] B.V. aan [besloten vennootschap 2] B.V. inzake het vermeend inlenen van personeel door [besloten vennootschap 2] B.V. van [besloten vennootschap 1] B.V., moet het ervoor worden gehouden dat [besloten vennootschap 2] B.V. haar eigen personeel heeft uitgeleend aan haar clientèle. Daarmee bestond voor [besloten vennootschap 2] B.V. de plicht om, ter zake van het door haar uitgezonden personeel, de loonheffingen op aangifte af te dragen. Gelet op de werkzaamheid van de verdachte als accountmanager wist hij dat eigen arbeidskrachten werden uitgezonden en kan het niet anders zijn dan dat hij wist dat voor het door [besloten vennootschap 2] B.V. uitgezonden personeel loonheffingen waren verschuldigd. Door onder deze omstandigheden desondanks als feitelijk leidinggever de aangiften voor de loonheffing in te (laten) dienen zoals is gebeurd, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat die aangiften onjuist en onvolledig zouden worden gedaan.

Gelet op de voornoemde, uit de bewijsmiddelen naar voren komende, feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat de verdachte, die bestuurder was van [besloten vennootschap 2] B.V., actief en effectief gedrag heeft vertoond dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven valt, welke bijdrage bovendien zodanig is geweest dat deze heeft geleid tot de verboden gedragingen. De verdachte had tevens in zijn hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder zeggenschap over die verboden gedragingen. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus feitelijke leiding gegeven aan het door [besloten vennootschap 2] B.V. doen van onjuiste en onvolledige aangiften voor de loonheffing en had hij voorwaardelijk opzet op het plegen van die verboden gedragingen door [besloten vennootschap 2] B.V.

Aldus treft het pleidooi van de raadsman geen doel. Het hof verwerpt mitsdien de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen.

Resumerend acht het hof op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat [besloten vennootschap 2] B.V. het onder feit 2 tenlastegelegde heeft begaan, waaraan de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde van het onder feit 2 tenlastegelegde wordt als volgt gekwalificeerd:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen straffen

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straffen gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich als feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan het door [besloten vennootschap 2] B.V. opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften voor de loonheffing. Deze vennootschap was actief in de uitzendbranche. Over het loon dat aan de eigen uitzendkrachten werd betaald, werd slechts een gedeelte van de loonbetalingen in de aangifte opgenomen, terwijl de in tweede instantie gedane correcties onjuist en onvolledig zijn gedaan, waardoor per saldo op aangifte geen loonheffingen zijn afgedragen. Door deze geraffineerde constructie heeft de Staat der Nederlanden aanzienlijke belastinginkomsten misgelopen.

Het hof stelt dit strafrechtelijke benadelingsbedrag vast op € 123.786,00 (vide dossierpagina 2196, waarbij de niet tenlastegelegde door [besloten vennootschap 2] B.V. gedane aangiften voor de loonheffing over de perioden 3, 4 en 5 met een nadeelbedrag van € 57.806,00 door het hof niet zijn meegenomen, aangezien die aangiften geen deel uitmaken van het procesdossier en om die reden evenmin ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde konden worden gesteld).Uit een op bevel van het hof opgemaakte ambtsedige verklaring van belastingambtenaar [verbalisant 2] d.d. 13 september 2021 komt met betrekking tot het belastingnadeel naar voren dat er aan [besloten vennootschap 2] B.V. naheffingsaanslagen zijn opgelegd, maar dat op de bedragen aan strafrechtelijk nadeel, zoals berekend in het strafrechtelijk onderzoek, geen verminderingen of verrekeningen zijn geweest als gevolg van betalingen door personen gelieerd aan [besloten vennootschap 2] B.V. Het gehele bedrag aan strafrechtelijk nadeel van [besloten vennootschap 2] B.V. is op enig moment oninbaar geleden wegens het opheffen van het faillissement wegens gebrek aan baten.

Naast de financiële nadelige gevolgen die het bewezenverklaarde heeft veroorzaakt, is door het handelen van de verdachte eveneens aan bonafide uitzendbureaus, die wel aan hun wettelijke belastingverplichtingen voldoen, oneerlijke concurrentie aangedaan.

Gezien al het vorenstaande rekent het hof het de verdachte zwaar aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard.

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 21 januari 2022, betrekking hebbende op het justitiële verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij niet eerder met justitie in aanraking is geweest.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij na het faillissement van zijn onderneming en de inval door de FIOD ongeveer 2,5 jaar niet heeft kunnen werken en burn-outklachten heeft ontwikkeld. De verdachte is daarna werkzaam geweest in een callcenter en werkt thans als kelner in de horeca. Door het faillissement is hij financieel aan de grond geraakt. De verdachte heeft enige tijd geleden een hartinfarct gehad en is in zijn gedachten veel bezig met deze strafzaak, die er ook voor heeft gezorgd dat de familieverhoudingen sterk ontregeld zijn geraakt. Hij ervaart naar eigen zeggen veel steun van zijn gezin, dat – naast zichzelf – bestaat uit zijn echtgenote en twee kinderen.De raadsman heeft daaraan bij pleidooi toegevoegd dat de verdachte door de curator aansprakelijk is gesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder. In dat verband is een schikking met de curator getroffen, waarbij de verdachte pro se tegen finale kwijting door de curator een bedrag van € 50.000,00 aan de boedel heeft betaald.

Het hof heeft in het kader van de straftoemeting tevens de rol van de verdachte in de constellatie van de bewezenverklaarde strafbare feiten in ogenschouw genomen. Het hof stelt dienaangaande vast dat de verdachte weliswaar bestuurder was van [besloten vennootschap 2] B.V. en als feitelijk leidinggever aan de door die vennootschap begane belastingfraude kan worden aangemerkt, maar ook dat uit het procesdossier naar voren komt dat het medeverdachte [medeverdachte] is geweest die de bepalende aansturende rol had binnen de in deze zaak figurerende vennootschappen [besloten vennootschap 1] B.V. en [besloten vennootschap 2] B.V.

Het hof stelt voorop dat het hof in dit soort gevallen, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd en in verband met een juiste normhandhaving, doorgaans een onvoorwaardelijke gevangenisstraf pleegt op te leggen. Het hof acht als uitgangspunt oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden passend. Daarbij heeft het hof tevens de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen.

Tegen voormelde achtergrond zal het hof niet overgaan tot een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of een geheel voorwaardelijke straf, waartoe door de verdediging is verzocht, aangezien zulks in het licht van het voorgaande geen dan wel onvoldoende recht doet aan de ernst van het bewezenverklaarde.

Gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, daaronder mede begrepen de omstandigheid dat de verdachte zelf reeds door de uit de feiten voortvloeiende gevolgen is getroffen, alsook de ouderdom van de zaak, zal het hof evenwel – naast een taakstraf voor de hierna te melden duur – overgaan tot oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf.

Alles afwegende acht het hof, zoals is gevorderd door de advocaat-generaal, in beginsel oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 200 uren subsidiair 100 uren hechtenis passend en geboden.

Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in deze zaak nog het volgende.

Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de verdachte een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie strafvervolging zal worden ingesteld. Als uitgangspunt heeft voorts te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld.

Het hof stelt vast dat de verdachte eerst op 20 februari 2013 door de FIOD is verhoord. De rechtbank heeft op 3 juli 2018 vonnis gewezen. Vervolgens is namens de verdachte op 17 juli 2018 hoger beroep ingesteld. Het hof doet bij arrest van heden – 29 maart 2022 – einduitspraak. Het tijdsverloop tussen het begin van de ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het wijzen van het vonnis door de rechtbank bedraagt 5 jaren en ruim 4 maanden. Voor wat betreft de behandeling in hoger beroep heeft te gelden dat de duur daarvan 3 jaren en bijna 8 maanden bedraagt.

Bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden kunnen bijzondere omstandigheden een rol spelen, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Hoewel deze zaak omvangrijk en complex van aard is en de verdediging in eerste aanleg onderzoekswensen heeft ingediend, die door de rechtbank (al dan niet gedeeltelijk) zijn gehonoreerd, is het hof van oordeel dat die redenen niet het gehele tijdsverloop kunnen verklaren.

Resumerend stelt het hof vast dat telkens einduitspraak is gedaan na het verstrijken van twee jaren. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg met 3 jaren en ruim 4 maanden overschreden. In hoger beroep is sprake van een overschrijding van 1 jaar en bijna 8 maanden. Het hof zal de totale overschrijding ten faveure van de verdachte verdisconteren in de straftoemeting en wel in die zin dat het hof de op te leggen taakstraf zal matigen met 100 uren.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 100 uren subsidiair 50 uren hechtenis.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 10, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, alsmede op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:

verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder feit 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt hem daarvan vrij;

verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden;

bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door:

mr. drs. P. Fortuin, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. S. Taalman, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen, griffier,

en op 29 maart 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Taalman voornoemd is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.