RvS, 08-03-2023, nr. 202001783/2/A2

202001783/2/A2.

Datum uitspraak: 8 maart 2023

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Markelo, gemeente Hof van Twente,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 5 februari 2020 in zaak nr. 19/1129 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Hof van Twente.

Procesverloop

Bij tussenuitspraak van 19 januari 2022 heeft de Afdeling het college van burgemeester en wethouders van Hof van Twente opgedragen om binnen achttien weken na de verzending van de tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen de gebreken in het besluit van 14 mei 2019 te herstellen door een nieuw besluit te nemen.

Bij besluit van 19 mei 2022 heeft het college het bezwaar van [appellante] opnieuw ongegrond verklaard.

[appellante] heeft een zienswijze ingediend.

Het college heeft een nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft bepaald dat nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Voorgeschiedenis

1.       [appellante] heeft op 9 maart 1995 gekocht en is sinds 19 mei 1995 eigenaar van een perceel bouwterrein van ongeveer 450 m2. Zij heeft nadien een aantal percelen aansluitend aan dat perceel verworven. De percelen van [appellante] zijn de kadastrale percelen gemeente Markelo, sectie M nummers 832, 833, 933 en 1128. Deze percelen worden hierna gezamenlijk aangeduid als perceel [locatie 1]. De woning waarin [appellante] woont staat op het kadastrale perceel 832.

[appellante] heeft gevraagd om vergoeding van planschade ten gevolge van het op 1 januari 2015 in werking getreden bestemmingsplan "Buitengebied Hof van Twente, herziening [locatie 1] Markelo" (hierna: het nieuwe bestemmingsplan), omdat dit plan op het westelijke naastgelegen perceel (hierna: het naastgelegen perceel of perceel [locatie 2]) de realisering van een burgerwoning toestaat en de bestemmingen op haar eigen perceel [locatie 1] heeft veranderd. Zo is onder meer de bedrijfsbestemming op het achterste gedeelte van haar perceel gewijzigd in een woonbestemming en is de exploitatie van een bed & breakfast op haar perceel onder het regime van het nieuwe bestemmingsplan, anders dan voorheen, niet toegestaan. Volgens [appellante] leidt het nieuwe bestemmingsplan tot waardevermindering van haar perceel.

2.       Bij besluit van 15 januari 2019 heeft het college de aanvraag van [appellante] om een tegemoetkoming in planschade afgewezen, omdat [appellante] volgens het college geen planologisch nadeel lijdt door het nieuwe bestemmingsplan.

Bij besluit van 14 mei 2019 heeft het college het besluit van 15 januari 2019 gehandhaafd onder aanvulling van de motivering. [appellante] en de gemeente hebben op 14 april 2014 een overeenkomst gesloten, waarin is vermeld dat in het nieuwe bestemmingsplan de bestemming voor het achterste gedeelte van haar perceel zal veranderen van "Bedrijf" in "Wonen". Het college heeft zich op grond daarvan op het standpunt gesteld dat [appellante] de planologische verandering op het achterste gedeelte van haar perceel passief had aanvaard.

De tussenuitspraak van 19 januari 2022

3.       De Afdeling heeft in de tussenuitspraak van 19 januari 2022 geoordeeld dat het naastgelegen perceel onder het regime van het oude bestemmingsplan niet voor woondoeleinden mocht worden gebruikt, terwijl op dat perceel op grond van het nieuwe bestemmingsplan een burgerwoning is toegestaan. In het advies van T.A.P. Langhout van 7 december 2018, dat het college aan zijn besluiten ten grondslag had gelegd, was niet expliciet op deze planologische verandering ingegaan. De Afdeling heeft daarbij overwogen dat voor zover Langhout deze planologische verandering wel heeft betrokken bij zijn advisering, het college de door Langhout daarbij gevolgde redenering moet opnemen in het nieuwe besluit.

De Afdeling heeft in de tussenuitspraak ook geoordeeld dat Langhout ten onrechte niet heeft onderzocht of [appellante] planologisch nadeel lijdt door de planologische veranderingen op haar eigen perceel. Daarbij heeft de Afdeling geoordeeld dat het college ten onrechte op basis van de overeenkomst van 14 april 2014 passieve risicoaanvaarding aan [appellante] heeft tegengeworpen.

4.       Gezien de tussenuitspraak is het hoger beroep gegrond. De Afdeling zal de uitspraak van de rechtbank van 5 februari 2020 vernietigen. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [appellante] gegrond verklaren en het besluit van het college van 14 mei 2019 vernietigen, omdat dat besluit in strijd met de artikelen 3.2 en 7.12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd.

Het nieuwe besluit van 19 mei 2022

5.       Het besluit van 19 mei 2022 wordt, gelet op artikel 6:24, gelezen in samenhang met artikel 6:19 van de Awb, geacht voorwerp te zijn van dit geding.

6.       Het college heeft aan het besluit van 19 mei 2022 een nieuw advies van Langhout van 11 maart 2022 ten grondslag gelegd. In dat advies heeft Langhout toegelicht dat hij in zijn eerdere advies van 7 december 2018 bij de planvergelijking ervan is uitgegaan dat binnen de bestemming "Bedrijf" van het voorheen geldende bestemmingsplan "Buitengebied Hof van Twente" (hierna: het oude bestemmingsplan) op het naastgelegen perceel geen bedrijfswoning was toegestaan. Dit volgt volgens Langhout uit het opgenomen gedeelte van de planregels voor deze bestemming en de planologische vergelijking, die in het vorige advies zijn vermeld. Langhout heeft verder toegelicht dat hij in dat advies voor de nieuwe bestemming "Wonen" de mogelijkheid van inwoning bij de planvergelijking heeft betrokken. Langhout heeft daarom in het advies van 11 maart 2022 zijn eerdere opvatting dat [appellante] van het nieuwe bestemmingsplan geen indirecte planschade lijdt, gehandhaafd.

Langhout heeft in het nieuwe advies vermeld dat uit de systematiek van het oude bestemmingsplan en de bestemmingsomschrijving voor de oude bestemming "Bedrijf" volgt dat op het achtergedeelte van het perceel van [appellante] geen agrarisch hulpbedrijf bestaande uit een veevoederhandel was toegestaan. Daar was volgens het advies voorheen evenmin een bed & breakfast toegestaan. Volgens Langhout zou het achterste gedeelte van het perceel zijn hoogste waarde genereren door verkoop aan het agrarisch hulpbedrijf op het naastgelegen perceel. Hij heeft de waarde van dit perceelgedeelte geschat op € 20,00 per vierkante meter. Volgens Langhout heeft het gehele perceel van [appellante] met de nieuwe woonbestemming een waarde van € 50,00 per vierkante meter. Langhout komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [appellante] van het nieuwe bestemmingsplan geen directe planschade lijdt, maar daarvan planologisch voordeel ondervindt.

Langhout heeft in zijn nieuwe advies verder vermeld op welke wijze het college het vervallen van de planologische mogelijkheid om in de bestaande woning van [appellante] een bed & breakfast te exploiteren in natura kan compenseren.

Maatstaf

7.       Indien in een advies van een door een bestuursorgaan benoemde onafhankelijke en onpartijdige deskundige op objectieve wijze verslag is gedaan van het door deze deskundige verrichte onderzoek en daarin op inzichtelijke wijze is aangegeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag dat bestuursorgaan bij het nemen van een besluit op een verzoek om tegemoetkoming in planschade van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht.

Op de aanvrager rust in beginsel de bewijslast, indien hij een op een advies van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige gebaseerd oordeel van het bestuursorgaan omtrent het bestaan van schade als bedoeld in artikel 6.1 van de Wro, omtrent de omvang van deze schade, of omtrent het oorzakelijk verband tussen de gestelde schadeveroorzakende planologische wijziging en de gestelde schade bestrijdt.

Vergelijk de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016 onder 8.3 en 8.4, ECLI:NL:RVS:2016:2582.

De zienswijze van [appellante]

Inwoning

8.       [appellante] betwist dat Langhout in zijn advies van 7 december 2018 bij de planvergelijking is ingegaan op het bijzondere karakter van inwoning in de nieuwe burgerwoning op het naastgelegen perceel. Volgens [appellante] valt van inwoning meer overlast te verwachten en is het in zoverre niet vergelijkbaar met wonen. [appellante] voert verder aan dat het college zich in bezwaar, beroep en hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat zij van de mogelijkheid van inwoning in de nieuwe burgerwoning op het naastgelegen perceel die het nieuwe bestemmingsplan mogelijk maakt geen planologisch nadeel lijdt, omdat het oude bestemmingsplan die mogelijkheid ook bood. Volgens [appellante] heeft het college dit standpunt op het advies van Langhout van 7 december 2018 gebaseerd. Zij voert aan dat het college nu niet van dat standpunt kan afwijken. Volgens [appellante] is Langhout ook in zijn advies van 11 maart 2022 onvoldoende ingegaan op het karakter van inwoning ten opzichte van bewoning door één huishouden.

8.1.    Op grond van het oude bestemmingsplan was het naastgelegen perceel voorheen bestemd voor "Bedrijf". Op grond van de regels voor deze bestemming was in een bedrijfswoning inwoning toegestaan. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak echter geoordeeld dat onder het regime van het oude bestemmingsplan op het naastgelegen perceel geen bedrijfswoning was toegestaan. Daarom was daar voorheen evenmin inwoning toegestaan. Langhout is hiervan terecht uitgegaan in zijn advies van 11 maart 2022. Het college heeft dat advies in zoverre terecht aan het besluit van 19 mei 2022 ten grondslag gelegd.

8.2.    Langhout heeft op pagina 11 van zijn advies van 7 december 2018 de doeleindenomschrijving voor de nieuwe bestemming "Wonen" samengevat weergegeven en daarbij vermeld dat inwoning is toegestaan. Op pagina 15 van dat advies heeft Langhout de gebruiksmogelijkheden van de oude bestemming "Bedrijf" en de nieuwe bestemming "Wonen" voor het naastgelegen perceel met elkaar vergeleken. In die planvergelijking was niet vermeld dat op het naastgelegen perceel voorheen een bedrijfswoning was toegestaan. Langhout is in dat advies tot de conclusie gekomen dat de nieuwe bestemming "Wonen" per saldo een voordeliger gebruiksregime heeft dan de oude bestemming "Bedrijf". Langhout heeft in zijn advies van 11 maart 2022 vermeld dat hij bij deze planvergelijking heeft betrokken dat op grond van het nieuwe bestemmingsplan in de woning op het naastgelegen perceel inwoning is toegestaan.

De Afdeling ziet in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd geen aanleiding om aan de juistheid en volledigheid van de adviezen van Langhout op dit punt te twijfelen. De enkele stelling van [appellante] dat Langhout de mogelijkheid van inwoning niet heeft betrokken bij de planvergelijking in zijn advies van 7 december 2018, is daarvoor in het licht van het advies van 11 maart 2022 onvoldoende.

8.3.    Het betoog slaagt niet.

Een ander bedrijf op het achtergedeelte van het eigen perceel

9.       [appellante] betoogt dat volgens artikel 5.1 van de regels van het oude bestemmingsplan op het achterste gedeelte van haar perceel bedrijven waren toegestaan. In het oude bestemmingsplan was voor de bestemming "Bedrijf" een binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid opgenomen, op grond waarvan de aard van het toegestane bedrijf kon worden gewijzigd. Volgens [appellante] bestond op grond van die vrijstellingsbevoegdheid de mogelijkheid om op het achterste gedeelte van haar perceel een ander bedrijf te starten dan het bestaande veevoederbedrijf.

9.1.    Op grond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) kan, kort gezegd, bij een bestemmingsplan worden bepaald dat bij een omgevingsvergunning kan worden afgeweken van bij het plan aan te geven regels.

Op grond van artikel 5.4.1 van de regels van het oude bestemmingsplan kon bij omgevingsvergunning worden afgeweken van hetgeen is bepaald in artikel 5.1 voor het toestaan van een ander bedrijf op een terrein met de bestemming "Bedrijf".

9.2.    Op grond van artikel 6.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wro is een bepaling van een bestemmingsplan, niet zijnde een bepaling als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, een oorzaak als bedoeld in het eerste lid van artikel 6.1 van de Wro.

Uit deze bepaling volgt dat een in een bestemmingsplan opgenomen vrijstellings- of ontheffingsmogelijkheid, zoals artikel 5.4.1 van de regels van het oude bestemmingsplan, bij de maximale invulling van dat bestemmingsplan buiten beschouwing moet worden gelaten. Zie de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016 onder 2.8, ECLI:NL:RVS:2016:2582. Langhout heeft dan ook terecht de ontheffingsmogelijkheid van artikel 5.4.1 niet bij de planvergelijking in zijn adviezen betrokken.

9.3.    Het betoog slaagt niet.

Taxatie directe planschade, uitgezonderd de bed & breakfast

10.     [appellante] kan zich niet vinden in de door Langhout getaxeerde waarden van haar perceel onder het oude en nieuwe planologische regime. Zij voert aan dat Langhout de waarde van het perceelgedeelte met de oude bestemming "Bedrijf" en de waarde van het gehele perceel met de nieuwe bestemming "Wonen" in zijn advies van 11 maart 2022 niet heeft gemotiveerd. Volgens [appellante] is Langhout bij de waardebepaling onder het regime van het nieuwe bestemmingsplan er ten onrechte vanuit gegaan dat op haar perceel een nieuwe woning mag worden gebouwd. Op het perceel staat echter al een woning, zodat de omliggende grond moest worden getaxeerd als tuin. Langhout heeft de waarde van haar perceel onder het regime van het nieuwe bestemmingsplan volgens [appellante] dan ook veel te hoog geschat.

10.1.  Het perceel van [appellante] bestaat uit de kadastrale percelen Markelo, sectie M nummers 832, 833, 933 en 1128. In het oude bestemmingsplan was het achterste gedeelte van het perceel van [appellante], de kadastrale percelen 933 en 1128, bestemd voor "Bedrijf". Langhout heeft in het advies van 11 maart 2022 terecht vermeld dat op grond van het oude bestemmingsplan op dit perceelgedeelte geen veevoederhandel was toegestaan en dat op die percelen daarom ook geen bebouwing voor een veevoederhandel mocht worden gebouwd. Volgens Langhout zouden deze percelen hun hoogste waarde genereren bij verkoop aan het naastgelegen agrarische bedrijf. Langhout heeft de waarde van deze percelen onder het regime van het oude bestemmingsplan gewaardeerd op € 20,00/m2.

Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, heeft Langhout de taxatie van € 20,00/m2 voor het achterste gedeelte van het perceel van [appellante] dus gemotiveerd met een verwijzing naar de maximale planologische mogelijkheden van het oude bestemmingsplan. [appellante] heeft in haar zienswijze niet gemotiveerd waarom deze taxatie onjuist is.

10.2.  Langhout heeft, gelet op de ligging van de gronden ten opzichte van de hoofdbebouwing, de waarde van het gehele perceel onder het regime van het nieuwe bestemmingsplan getaxeerd op gemiddeld € 50,00/m2. Daarbij heeft Langhout mede in aanmerking genomen dat het perceel in het nieuwe bestemmingsplan geheel is bestemd voor "Wonen" en binnen het bestemmingsvlak geen bouwvlak is aangeduid, zodat op het gehele perceel een woning mag worden gebouwd.

Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, heeft Langhout de waarde van € 50,00/m2 dus gemotiveerd met een verwijzing naar de maximale planologische mogelijkheden van het nieuwe bestemmingsplan voor het perceel en de feitelijke ligging van het onbebouwde perceelgedeelte en de woning op het perceel. Uit de vermelding in het advies dat het gaat om een waarde van gemiddeld € 50,00/m2 begrijpt de Afdeling dat Langhout de waarde van de bebouwde en onbebouwde gedeelten van het perceel onderling heeft verrekend en is uitgekomen op gemiddeld deze waarde voor het gehele perceel onder het regime van het nieuwe bestemmingsplan. De enkele stelling van [appellante] dat de waarde van € 50,00/m2 veel te hoog is, is onvoldoende voor twijfel aan de juistheid van de taxatie van Langhout.

10.3.  Het betoog slaagt niet.

Bed & breakfast

Beroep op het vertrouwensbeginsel

11.     [appellante] voert aan dat de vertegenwoordiger van het college op de zitting van de Afdeling van 5 november 2021 heeft gezegd dat de functie bed & breakfast voor haar perceel niet alsnog zal worden opgenomen in het bestemmingsplan. Volgens [appellante] mocht zij er daarom op vertrouwen dat het planologisch nadeel door het vervallen van de mogelijkheid om op haar perceel een bed & breakfast te exploiteren in het nieuwe bestemmingsplan, niet in natura zou worden gecompenseerd.

11.1.  In het besluit van 19 mei 2022 staat dat het college op de zitting bij de Afdeling heeft toegelicht dat de functie bed & breakfast niet zal worden opgenomen in het bestemmingsplan. Naderhand is gebleken dat deze functie zonder reden niet voor het perceel van [appellante] in het nieuwe bestemmingsplan is opgenomen, terwijl alle andere woonbestemmingen in het buitengebied wel de mogelijkheid hebben om een bed & breakfast te realiseren. Het college is daarom bereid de raad voor stellen deze omissie te herstellen in een nog vast te stellen  bestemmingsplan. Volgens het college is dit niet in strijd met het vertrouwensbeginsel, maar is er sprake van gewijzigd inzicht.

11.2.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 mei 2019 onder 11.2, ECLI:NL:RVS:2019:1694) dient, om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend.

Op de zitting van de Afdeling heeft de vertegenwoordiger van het college desgevraagd gezegd niet te verwachten dat het college bereid zal zijn om voor te stellen om de functie bed & breakfast alsnog op te nemen in het voor het perceel van [appellante] geldende bestemmingsplan. Gelet op de aard van de mededeling en aangezien deze op de zitting in antwoord op een vraag is gedaan, heeft de mededeling bij [appellante] redelijkerwijs niet de indruk kunnen wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het college over het gebruik van een bevoegdheid.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

Waarderen vervallen functie bed & breakfast op een bedrag

12.     [appellante] voert, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3305, ook aan dat het planologisch nadeel door het vervallen van de functie bed & breakfast in het nieuwe besluit ten onrechte niet op een bedrag is gewaardeerd.

12.1.  Tegemoetkoming in planschade kan in voorkomende gevallen bestaan uit compensatie in natura, in welk geval schadevergoeding in geld achterwege kan blijven, omdat tegemoetkoming in de schade anderszins is verzekerd. De voorkeur van degene die schade lijdt voor een bepaalde wijze van compenseren is daarbij niet doorslaggevend. Het bestuursorgaan mag bij het tegemoetkomen in de schade uitgaan van de wijze van compenseren die de laagste kosten met zich brengt. Het is niet noodzakelijk dat de schade reeds ten tijde van het ontstaan daarvan in natura is gecompenseerd. Het gaat er om of ten tijde van de beslissing op het verzoek om tegemoetkoming in planschade die tegemoetkoming voldoende anderszins is verzekerd. Bij compensatie in natura is voorafgaande vaststelling van de schade in geld niet noodzakelijk.    

Wanneer het, gelet op de planologische procedures die moeten worden gevoerd ten behoeve van het planologische regime dat voorziet in compensatie in natura, niet geheel zeker is of dit planologische regime in werking zal treden, betekent dit niet zonder meer dat compensatie in natura zinledig is, indien het bestuursorgaan zodanige toezeggingen heeft gedaan dat de onzekerheid over de planologische procedures voldoende is ondervangen.

Daarbij komt in voorkomende gevallen betekenis toe aan de omstandigheid dat met deze toezeggingen met voldoende zekerheid vaststaat dat, mocht blijken dat compensatie in natura niet tot stand kan worden gebracht, de hoogte van het alsnog uit te betalen bedrag na inwinning van advies bij ter zake kundige, onafhankelijke planschadeadviseurs zal worden vastgesteld en dat dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de ontvangst van de aanvraag.

Compensatie in natura kan bij planschade in de vorm van waardevermindering ten gevolge van een wijziging van het planologische regime van de onroerende zaak van de aanvrager (de zogenoemde directe planschade) onder meer bestaan uit een herstel van de door een wijziging van het planologische regime weggevallen bouw- of gebruiksmogelijkheid. In dat geval kan tegemoetkoming in geld achterwege blijven omdat de (tegemoetkoming in) schade anderszins is verzekerd.

Zie de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016 onder 5.41 en verder, ECLI:NL:RVS:2016:2582.

12.2.  Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3305 niet dat bij compensatie in natura altijd vooraf de schade in geld moet worden vastgesteld. In die zaak was onduidelijk in hoeverre de vervallen planologische mogelijkheden volledig zouden worden gecompenseerd, was niet zeker of de schade geheel in natura zou kunnen worden gecompenseerd en lag tussen het besluit van het bestuursorgaan en de verwachte compensatie in natura een periode van meer dan zes jaar. Naar het oordeel van de Afdeling had onder deze omstandigheden het besluit van het bestuursorgaan een getaxeerd schadebedrag moeten bevatten. Dergelijke omstandigheden doen zich in deze zaak niet voor. De vergelijking met de uitspraak van 6 december 2017 gaat dan ook niet op.

12.3.  Het college heeft in het besluit van 19 mei 2022 besloten om de raad van Hof van Twente voor te stellen het bestemmingsplan "Buitengebied Hof van Twente, Veegplan 2021" vast te stellen, waarin de functie bed & breakfast voor het perceel van [appellante] is opgenomen. Volgens het besluit zal de vaststelling in september of oktober 2022 plaatsvinden. Daarbij heeft het college in het besluit vermeld:

"Mocht het besluit tot de toevoeging van de functie bed & breakfast voor het perceel [appellante] binnen drie jaar na verzending van dit besluit niet onherroepelijk zijn, dan wordt er door ons een onafhankelijk adviseur aangesteld die de eventuele planschadevergoeding zal begroten en de wettelijke rente zal begroten vanaf de dag van de ontvangst van de aanvraag tot aan de dag van uitbetaling van de (eventueel) verschuldigde planschadevergoeding. Ook zullen wij in dat geval het drempelbedrag terugbetalen. Uiteraard zullen de planologische voordelen en het eventuele nadeel dan tegen elkaar worden afgewogen."

Het college heeft bij brieven van 24 oktober 2022 en 6 december 2022 meegedeeld dat het inmiddels heeft besloten het ontwerpbestemmingsplan "Buitengebied Hof van Twente, Herziening [locatie 1] te Markelo 2022" op 8 december 2022 ter inzage te leggen. Hierin is voor het perceel van [appellante] de functie bed & breakfast opgenomen. Dit perceel is naar aanleiding van de zienswijze van [appellante] niet meegenomen in het veegplan. Door tegemoet te komen aan deze zienswijze treedt vertraging op in de bestemmingsplanprocedure. Het college gaat er echter vanuit dat de driejaarstermijn, genoemd in het besluit van 19 mei 2022, haalbaar is.

12.4.  Het voorgaande komt erop neer dat het college heeft besloten een nieuw bestemmingsplan voor het perceel van [appellante] in procedure te brengen, waarin de eerdere omissie wordt hersteld en alsnog is bepaald dat zij op haar perceel een bed & breakfast mag exploiteren. Het college heeft verder besloten dat als het planologisch regime dat een bed & breakfast op het perceel mogelijk maakt niet uiterlijk op 19 mei 2025 onherroepelijk is, een deskundige alsnog de schade zal vaststellen en, als [appellante] planschade lijdt, het college haar een tegemoetkoming in planschade, vermeerderd met de wettelijke rente, zal toekennen.

Daarbij heeft het college echter ook besloten dat bij het bepalen van de omvang van de schade planologische voor- en nadelen met elkaar zullen worden verrekend. Hoewel het verrekenen van planologische voor- en nadelen uit hetzelfde planologische regime in beginsel aanvaardbaar is, betekent het in dit geval dat compensatie voor het vervallen van de mogelijkheid een bed & breakfast te exploiteren - in natura of in geld - nu onzeker is. Niet acceptabel is dat wellicht tot na 19 mei 2025 onzekerheid bestaat over de vraag of de schade als gevolg van het vervallen van de mogelijkheid een bed & breakfast te exploiteren zal worden gecompenseerd. In zoverre voldoet het besluit van 19 mei 2022 niet aan de hiervoor onder 12.1 vermelde maatstaf.

Het betoog slaagt in zoverre.

Termijn van drie jaar

13.     [appellante] voert verder aan dat de termijn van drie jaar in het besluit betekent dat de compensatie in natura afhankelijk wordt van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Zij wijst erop dat op 1 januari 2023 naar verwachting de Omgevingswet in werking zal treden. Zij acht het onwaarschijnlijk dat de toegezegde compensatie in natura onder de Omgevingswet zal worden gerealiseerd, omdat dan het gehele omgevingsplan zal moeten worden herzien. Zij vind de termijn van drie jaar ook te lang.

13.1.  Gelet op de duur van een bestemmingsplanprocedure acht de Afdeling de termijn van drie jaar in het besluit van het college aanvaardbaar. Op dit moment is voorzien dat de Omgevingswet op 1 januari 2024 in werking zal treden. Volgens de website van de gemeente Hof van Twente ligt het bestemmingsplan "Buitengebied Hof van Twente, Herziening [locatie 1] te Markelo 2022" van 8 december 2022 tot en met 18 januari 2023 ter inzage. Gelet op artikel 3.8, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) moet worden aangenomen dat de gemeenteraad voor de voorziene datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet over de vaststelling van het bestemmingsplan zal beslissen. Gelet op artikel 4.4 van de Invoeringswet Omgevingswet is op deze bestemmingsplanprocedure het (oude) recht van de Wro van toepassing.

Gezien het voorgaande leiden de termijn van drie jaar en de invoering van de Omgevingswet er niet toe dat de compensatie in natura afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Het betoog slaagt in zoverre niet.

Inkomensderving

14.     [appellante] voert tot slot aan dat zij totdat de compensatie in natura is gerealiseerd op haar perceel geen bed & breakfast kan exploiteren, waardoor zij schade bestaande uit inkomensderving lijdt. Zij vindt het standpunt van het college dat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking kan komen niet redelijk, omdat zij dan vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan op 1 januari 2015 ongeveer tien jaar moet wachten tot zij een bed & breakfast kan openen.

14.1.  Gemist voordeel uit op de peildatum niet aangevangen bedrijfsvoering komt niet voor tegemoetkoming op de voet van afdeling 6.1 van de Wro in aanmerking (zie de overzichtsuitspraak van de Afdeling onder 4.8). Niet in geschil is dat [appellante] op de peildatum 1 januari 2015 op haar perceel geen bed & breakfast exploiteerde. Het college heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de gestelde schade niet voor een tegemoetkoming in planschade in aanmerking kan komen.

Het betoog slaagt in zoverre niet.

Slotsom nieuwe besluit

15.     Het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van het college van 19 mei 2022 is gezien hetgeen is overwogen onder 12.4 gegrond. De Afdeling zal dat besluit vernietigen voor zover daarin op bladzijde 5 onder het kopje ‘Aanwijzen van onafhankelijke adviseur door college’ is vermeld "Uiteraard zullen de planologische voordelen en het eventuele nadeel dan tegen elkaar worden afgewogen."

Zelf in de zaak voorzien

16.     In artikel 8:41a van de Awb is bepaald dat de bestuursrechter het voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief beslecht. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Daartoe zal de Afdeling bepalen dat in het besluit van 19 mei 2022 op bladzijde 5 onder het kopje ‘Aanwijzen van onafhankelijke adviseur door college’ de laatste zin wordt vervangen door: Het planologisch nadeel van het vervallen van de mogelijkheid om op het perceel van [appellante] een bed & breakfast te exploiteren zal niet worden verrekend met planologische voordelen.

Proceskosten

17.     Het college moet de proceskosten van [appellante] vergoeden.

Wat betekent deze uitspraak?

18.     [appellante] heeft geen recht op een tegemoetkoming in planschade als gevolg van de nieuwe bestemmingen voor het naastgelegen perceel en het achterste gedeelte van haar eigen perceel in het nieuwe bestemmingsplan. Het college hoeft op haar bezwaarschrift geen nieuw besluit te nemen. Het college heeft de gemeenteraad van Hof van Twente voorgesteld de bestemming voor het perceel van [appellante] zodanig te wijzigen dat zij daar een bed & breakfast mag exploiteren. Als die wijziging niet op uiterlijk 19 mei 2025 onherroepelijk is, dan zal het college door een ter zake deskundige laten taxeren wat de omvang is van het planologisch nadeel door het vervallen van de planologische mogelijkheid om op het perceel een bed & breakfast te exploiteren. Bij het vaststellen van de tegemoetkoming in planschade mogen planologische voordelen niet worden verrekend met dat planologisch nadeel. Aan [appellante] kan geen tegemoetkoming in planschade, bestaande uit inkomensderving, worden toegekend voor de periode dat zij op haar perceel geen bed & breakfast mag exploiteren.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 5 februari 2020 in zaak nr. 19/1129;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.     vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hof van Twente van 14 mei 2019, kenmerk 729832/721245;

V.      verklaart het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hof van Twente van 19 mei 2022, kenmerk 24296, gegrond;

VI.     vernietigt dat besluit voor zover daarin op bladzijde 5 onder het kopje ‘Aanwijzen van onafhankelijke adviseur door college’ is vermeld "Uiteraard zullen de planologische voordelen en het eventueel nadeel dan tegen elkaar worden afgewogen.";

VII.     bepaalt dat deze zin wordt vervangen door: Het planologisch nadeel van het vervallen van de mogelijkheid om op het perceel van [appellante] een bed & breakfast te exploiteren zal niet worden verrekend met planologische voordelen.;

VIII.    bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 19 mei 2022;

IX.     bevestigt dat besluit voor het overige;

X.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Hof van Twente tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen kosten tot een bedrag van € 1.194,00, volledig toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XI.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Hof van Twente tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep en beroep bij de Afdeling opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.766,50, volledig tot te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Hof van Twente aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 439,00 voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Oranje, griffier.

w.g. Borrman

voorzitter

w.g. Oranje

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2023

507