Rb. Den Haag, 25-06-2020, nr. AWB - 19 , 1807

Bij besluit van 3 augustus 2018 (primair besluit I) heeft verweerder eiseres onder oplegging van een last onder dwangsom gelast de baggerwerkzaamheden aan de [polder 1] ter hoogte van het perceel van eiseres te gedogen.

Bij besluit van 22 augustus 2018 (primair besluit II) heeft verweerder bij eiseres een bedrag van € 14.000,- ingevorderd als van rechtswege verbeurd.

Bij besluit van 12 oktober 2018 (primair besluit III) heeft verweerder primair besluit II gewijzigd, in die zin dat alsnog een factuur van de verbeurde dwangsom beschikbaar is gesteld met daaraan verbonden een nieuwe betalingstermijn.

Bij besluit van 31 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2020. Namens eiseres zijn verschenen [eiseres 1] en [eiseres 2] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

De broers [eiseres 1] en [eiseres 2] exploiteren een melkveehouderij aan de [weg] [huisnummer] te [plaats ] (het perceel) en hebben daartoe een maatschap opgericht (eiseres). Het perceel van eiseres grenst aan de [polder 1] , een hoofdwatergang in de [polder 2] . Verweerder heeft eiseres in 2017 medegedeeld dat in verband met baggerwerkzaamheden in de [polder 1] gebruik diende te worden gemaakt van het perceel van eiseres. Partijen hebben hierover meerdere malen gecommuniceerd, waarbij zij verschilden van inzicht over de wijze van baggeren. Eiseres heeft daarbij aangegeven dat verweerder wat haar betreft enkel mag baggeren met een baggerspuit, terwijl verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat gebaggerd moet worden met behulp van een mobiele kraan. De door eiseres voorgestane methode is te inefficiënt en daarom niet acceptabel. Uiteindelijk is het baggerwerk in 2017 opgeschort, vanwege een grote hoeveelheid neerslag.

In de periode van 7 juni 2018 tot en met 14 juni 2018 heeft verweerder opnieuw getracht persoonlijk en telefonisch contact te zoeken met eiseres, teneinde de baggerwerkzaamheden alsnog uit te kunnen voeren. Bij aangetekende brief van 21 juni 2018 heeft verweerder eiseres verzocht telefonisch contact op te nemen. Deze brief heeft eiseres geweigerd en is door verweerder retour ontvangen. Bij brief van 17 juli 2018 heeft verweerder aangekondigd een preventieve last onder dwangsom op te zullen leggen, inhoudende dat eiseres gedoogt dat de baggerwerkzaamheden uitgevoerd worden. Eiseres is in de gelegenheid gesteld om de overtreding -het niet gedogen- te beëindigen, dan wel te voorkomen. Eiseres heeft niet op deze brief gereageerd.

Bij primair besluit I heeft verweerder eiseres een preventieve last onder dwangsom opgelegd, vanwege een klaarblijkelijke dreiging van overtreding van artikel 5.23, eerste en tweede lid van de Waterwet. De last is er op gericht dat eiseres de baggerwerkzaamheden en het ontvangen van baggerspecie gedoogt in die zin dat zij dit niet op enigerlei wijze belemmert of verhindert. De dwangsom bedraagt € 3.500,- per keer dat de aannemer moet vertrekken, wanneer eiseres de baggerwerkzaamheden niet gedoogt en/of de baggerspecie niet wenst te ontvangen, tot een maximum van € 14.000,-.

Op 6 augustus 2018 in de ochtend zijn een werknemer van verweerder en de ingeschakelde aannemer op het perceel verschenen met een mobiele kraan. Na een discussie met eiseres is de mobiele kraan afgevoerd en zijn in de middag van 6 augustus en op 7 augustus 2018 baggerwerkzaamheden uitgevoerd met gebruikmaking van een baggerspuit. Op 9 augustus 2018 heeft verweerder zich bij het perceel gemeld met de aannemer en een mobiele kraan. Eiseres heeft geweigerd de baggerwerkzaamheden te gedogen en hetzelfde heeft zich voorgedaan op 10, 13 en 14 augustus 2018. Vanwege herhaalde overtreding van de opgelegde last, heeft eiseres volgens verweerder de maximale dwangsom verbeurd.

Bij primair besluit II is verweerder tot invordering van de maximaal verbeurde dwangsom van € 14.000,- overgegaan, waarbij abusievelijk geen factuur is gevoegd. Bij primair besluit III heef verweerder de factuur van de verbeurde dwangsom alsnog bijgevoegd en hiervoor een nieuwe betalingstermijn vastgesteld.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder -onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie Rijnland van 18 december 2018- de primaire besluitvorming gehandhaafd en de bezwaren ongegrond verklaard. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat eiseres niet heeft voldaan aan de last en dat deze last zich niet beperkt tot een bepaalde baggermethode. Dat de werkzaamheden in eerste instantie met een baggerspuit zijn uitgevoerd en nadien is overgestapt op de oorspronkelijk gecommuniceerde baggermethode, maakt niet dat vanwege een bijzondere omstandigheid van invordering moet worden afgezien.

3. Eiseres voert vooreerst aan dat de baggerwerkzaamheden enkel met toepassing van de baggerspuitmethode mogen worden uitgevoerd. Dit is de enige methode die voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Bovendien was deze methode mondeling overeengekomen en met een handdruk bekrachtigd op 6 augustus 2018. Aan de werkzaamheden met de baggerspuit op 6 en 7 augustus 2018 heeft eiseres dan ook haar volledige medewerking verleend. Toen verweerder zich daar niet langer aan hield, maar met de mobiele kraan wilde gaan baggeren heeft eiseres terecht haar medewerking geweigerd. Zij mocht er na de afspraak van 6 augustus 2018 gerechtvaardigd op vertrouwen dat de baggerwerkzaamheden met de baggerspuit zouden plaatsvinden. Voor de gestelde verbeuring van de dwangsommen bestaat dan ook geen grondslag. Voor zover dat wel het geval is, dient van invordering van de dwangsommen te worden afgezien dan wel dient deze sterk te worden gematigd. Ter zitting heeft eiseres tevens de hoogte van de dwangsom bestreden.

4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

Ingevolge artikel 5.23, eerste lid, van de Waterwet zijn rechthebbenden ten aanzien van onroerende zaken gehouden onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan waterstaatswerken te gedogen, voor zover die werkzaamheden geschieden door of onder toezicht van de beheerder.

Ingevolge artikel 5.23, tweede lid, van de Waterwet zijn rechthebbenden ten aanzien van gronden, gelegen aan of in een oppervlaktewaterlichaam waarvan het onderhoud geschiedt door of onder toezicht van een beheerder, gehouden op die gronden specie en maaisel te ontvangen, die tot regulier onderhoud van dat oppervlaktewaterlichaam worden verwijderd.

Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Waterschapswet is het waterschapsbestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

de preventieve last onder dwangsom

Tussen partijen is niet in geschil dat sprake was van noodzakelijke baggerwerkzaamheden en dat eiseres ingevolge artikel 5.23, eerste en tweede lid, van de Waterwet gehouden was die werkzaamheden te gedogen. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of de door verweerder gebruikte klassieke methode door eiseres gedoogd diende te worden.

De rechtbank stelt vast dat in de opgelegde last niet een specifieke baggermethode wordt vermeld. Voor zover de gronden daartegen zijn gericht, kunnen ze dan ook niet slagen. Gelet op de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder rechtsoverwegingen 1.1 en 1.2, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat het klaarblijkelijk dreigend gevaar bestond dat eiseres de wettelijke gedoogplicht niet zou nakomen. Verweerder was dan ook bevoegd om handhavend op te treden en aan eiseres ter voorkoming van die overtreding een preventieve last op te leggen.

Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat de hoogte van de dwangsom onevenredig hoog is. Feitelijk dient zij als particulier te worden aangemerkt.

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1570), heeft het opleggen van een last onder dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom vastgesteld op € 3.500,- per keer dat de aannemer onverrichterzake zou moeten vertrekken, met een maximum van € 14.000,. Ter zitting heeft hij toegelicht dat de hoogte van de dwangsom is gekoppeld aan de kosten verbonden aan het per dag inhuren van een aannemer met materieel om de baggerwerkzaamheden te laten verrichten die gemaakt worden, wanneer de aannemer onverrichter zake moet vertrekken. De rechtbank ziet geen aanleiding hieraan te twijfelen. In dat kader is van belang dat van de hoogte van de dwangsom een voldoende prikkel moet uitgaan om de (potentiële) overtreder ertoe te brengen aan de opgelegde last te voldoen. Niet is gebleken dat de dwangsom dermate hoog was dat deze redelijkerwijs in dat opzicht zijn doel voorbij zou schieten.

de invordering

De rechtbank overweegt ten aanzien van het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel als volgt. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694, dient, om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend.

Ter zitting heeft eiseres onweersproken betoogd dat op 6 augustus 2018 tussen haar en de behandelend ambtenaar W. van der Plas aan de zijde van verweerder, mondeling is overeengekomen dat de baggerwerkzaamheden uitsluitend met een baggerspuit zouden worden uitgevoerd en dat deze afspraak met een handdruk is bekrachtigd. Hierna heeft de aannemer gedurende twee dagen het werk ook daadwerkelijk met een baggerspuit uitgevoerd. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eiseres er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de baggerwerkzaamheden uitsluitend met een baggerspuit zouden worden uitgevoerd.

Gemachtigde Iterson van verweerder heeft ter zitting verklaard dat de door Van der Plas gemaakte afspraak echter niet conform de bedoeling van verweerder was en eiseres dit diende te weten naar aanleiding van de daaraan vooraf gegane gesprekken over de te gebruiken baggermethode. Iterson heeft zich namens verweerder op 8 augustus 2018 in persoon bij eiseres aan de deur gemeld en toegelicht dat de toezegging van Van der Plas op een misverstand berustte en onjuist was. Tevens heeft Iterson medegedeeld dat de aannemer op instructie van verweerder voor het vervolg van de werkzaamheden op 9 augustus 2018 zou overgaan op de klassieke baggermethode. Door eiseres is ontkend dat er enige communicatie heeft plaatsgevonden. De rechtbank ziet echter geen aanleiding om aan de verklaring van verweerder te twijfelen, nu eiseres haar ontkenning niet op enigerlei wijze heeft onderbouwd.

Gelet op dit vervolg van de gebeurtenissen, is de rechtbank van oordeel dat na het gesprek op 8 augustus 2018 bij eiseres niet langer sprake kan zijn geweest van een gerechtvaardigd vertrouwen dat het baggeren met een baggerspuit zou plaatsvinden. Zij kan zich in deze procedure dan ook niet meer met succes beroepen op de mondelinge afspraak van 6 augustus 2018.

Eiseres heeft niet bestreden dat zij verweerder niet op haar perceel heeft toegelaten op 9, 10, 13 en 14 augustus 2018. Dat betekent dat zij vier maal de opgelegde last heeft overtreden en de maximale dwangsom van rechtswege heeft verbeurd en dat verweerder bevoegd was om over te gaan tot invordering daarvan.

Voor zover eiseres naar voren brengt dat een matiging van de invordering op zijn plaats is gelet op de omstandigheden overweegt de rechtbank als volgt. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 maart 2019, ELCI:NL:RVS:2019:852) dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een toereikende handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:333) hoeft het bestuursorgaan bij een besluit omtrent invordering van de verbeurde dwangsom in beginsel geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder.

Voor zover eiseres betoogt dat toepassing van de klassieke baggermethode met kraan in haar geval onredelijk bezwarend was, kan deze grond niet slagen. De wijze waarop de last tot gedogen was geformuleerd, laat verweerder de ruimte om te kiezen voor een bepaalde baggermethode. Verweerder moet deskundig worden geacht bij het uitoefenen van zijn publiekrechtelijke taak op waterstaatkundig gebied en beschikt bij het uitoefenen van de baggerwerkzaamheden, gelet op artikel 5.23, eerste lid van de Waterwet, over beleidsruimte. Niet gebleken is dat verweerder daarbij in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van een mobiele kraan. Verweerder heeft toegelicht dat de baggerspuitmethode, gelet op de hoeveelheid watergangen die door hem op leggerhoogte moet worden gehouden, te arbeidsintensief en tijdrovend is en daardoor tot onverantwoord hoge kosten zal leiden. Op het perceel van eiseres is gebruik gemaakt van een lichte mobiele kraan. Eiseres heeft niet gesteld, laat staan met een deskundigenbericht onderbouwd, dat de door verweerder bij de werkzaamheden gehanteerde technische (of andersoortige) uitgangspunten onjuist zouden zijn. De rechtbank gaat dus van de juistheid daarvan uit.

Eiseres heeft zich beroepen op het document ‘baggermethodes’ op de website van verweerder. De rechtbank overweegt dat dit document enkel diverse bestaande baggermethodes beschrijft. Verweerder heeft toegelicht dat dit document bedoeld is om personen die zelf de verantwoording hebben een watergang op diepte te houden voor te lichten over de beschikbare methodes, maar niet door hem is gepubliceerd als eigen beleid. Niet is gebleken dat deze toelichting onjuist is. Aan deze brochure, nog daargelaten dat daarin niet een bepaalde baggermethode dwingend als enige juiste wordt beschreven, kan daarom niet de betekenis worden toegekend die eiseres daaraan wenst te geven. Wat betreft de gestelde nadelige gevolgen van het gebruik van de mobiele kraan, is van belang dat de Afdeling in een aantal uitspraken (zie de uitspraak van 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2275) heeft geoordeeld dat er voor verweerder geen verplichting bestaat om nadelige gevolgen geheel te voorkomen of te compenseren door feitelijke maatregelen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres op grond van artikel 7.14 van de Waterwet een vergoeding wordt toegekend, wanneer zij als gevolg van de rechtmatige uitoefening van een taak of bevoegdheid in het kader van het waterbeheer schade lijdt, voor zover die schade redelijkerwijze niet of niet geheel voor haar rekening behoort te blijven.

Ook overigens heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden gesteld die prevaleren boven het algemeen belang dat gediend is met het invorderen van verbeurde dwangsommen. Dat eiseres er gedurende twee dagen gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat verweerder de baggerspuitmethode zou toepassen, levert hiervoor geen grond op. Immers de verbeuring van de dwangsommen heeft eerst na ommekomst van die twee dagen plaatsgevonden, dus nadat eiseres ervan op de hoogte was gesteld dat de baggerspuitmethode abusievelijk was ingezet. Evenmin is gebleken dat eiseres vanwege haar financiële draagkracht niet in staat is de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen.

9. Het beroep is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A.J. Overdijk, rechter, in aanwezigheid van

mr. N. Breda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2020.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.