De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/3.3:3.3 De taken en bevoegdheden van aandeelhouders van de NV

De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/3.3

3.3 De taken en bevoegdheden van aandeelhouders van de NV

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Wat de wettelijke bevoegdheden van aandeelhouders betreft dient onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds de bevoegdheden van aandeelhouders langs de band van de AV en anderzijds de bevoegdheden van individuele aandeelhouders. De bevoegdheden van de AV zijn in te delen in de drie categorieën die hieronder zijn genoemd.1 De indeling wordt daaronder nader toegelicht.

(a)

Kernbevoegdheden: hieronder vallen in ieder geval de besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van alle bestuurders en ten minste twee derden van het totale aantal commissarissen,2 het instellen van een bezoldigingsbeleid voor bestuurders,3 het vaststellen van de bezoldiging van commissarissen,4 het vaststellen of wijzigen van de jaarrekening en het verlenen van decharge,5 statutenwijziging, omzetting, ontbinding, fusie en splitsing.6 In aanvulling hierop gelden ook als kernbevoegdheden de besluiten tot verhoging van het bedrag van de aandelen of van het maatschappelijk kapitaal en tot vermindering van het kapitaal door intrekking van aandelen of vermindering van het nominale bedrag van aandelen.7 Verder valt onder de kernbevoegdheden de goedkeuringsbevoegdheid van de AV bij besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering of identiteit of het karakter van de NV of haar onderneming als bedoeld in artikel 2:107a BW.8 Tot slot gelden ook het recht op inlichtingen (tenzij een zwaarwichtig belang van de NV zich daartegen verzet), het verlenen van de opdracht tot onderzoek van de jaarrekening en het intrekken van die opdracht als kernbevoegdheden van de AV.9

(b)

Overige wettelijke bevoegdheden: onder de wettelijke bevoegdheden van de AV die niet kernbevoegdheden betreffen vallen (1) het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders,10 (2) (aanwijzing tot) uitgifte van (rechten tot het nemen van) aandelen, beperking of uitsluiting van voorkeursrechten en machtiging tot inkoop,11 (3) het geven van een opdracht tot faillietverklaring door het bestuur12 en (4) besluitvorming bij tegenstrijdig belang wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen (omdat zowel alle leden van het bestuur als van de raad van commissarissen een tegenstrijdig belang hebben) of bij het ontbreken van een raad van commissarissen.13

(c)

Restbevoegdheid: artikel 2:107 lid 1 BW kent aan de AV, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid toe die niet aan het bestuur of anderen is toegekend.

Onder de hierboven onder (a) genoemde ‘kernbevoegdheden’ van de AV moeten worden begrepen de besluiten die nimmer kunnen worden overgedragen aan het bestuur of andere organen.14 Zij kunnen in bepaalde gevallen wel aan beperkingen (zoals oligarchische regelingen) worden onderworpen, maar nooit buiten de AV om worden genomen. In paragraaf 5.4.1 van dit proefschrift beschrijf ik hoe ver dergelijke beperkingen kunnen gaan, en op welke wijze de bevoegdheden van de AV kunnen worden uitgebreid.

Ik merk hier voor de volledigheid nog op dat indien het volledig structuurregime wordt toegepast, de benoeming, het ontslag en de schorsing van bestuurders voorbehouden is aan de raad van commissarissen.15 In het geval dat het structuurregime van toepassing is, zal ook de benoeming van commissarissen door de AV enkel kunnen geschieden op voordracht van de raad van commissarissen, tenzij de AV deze voordracht afwijst bij volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatst kapitaal.16 De AV is in dat geval ook niet bevoegd om individuele commissarissen te ontslaan; zij kan enkel het vertrouwen in de gehele raad van commissarissen opzeggen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatst kapitaal.17

Ik meen dat het juist is om de benoeming, het ontslag en de schorsing van bestuurders en commissarissen in algemene zin toch als kernbevoegdheid van de AV te karakteriseren. De betekenis van het structuurregime is in de praktijk voor beursvennootschappen namelijk beperkt.18 Wanneer het structuurregime wordt toegepast zal de NV zich moeten conformeren aan de wettelijk voorgeschreven governanceregels die dat met zich meebrengt; het is dus niet primair een keuzemogelijkheid.19

De overige wettelijke bevoegdheden die onder (b) worden genoemd zijn geen kernbevoegdheden van de AV, in die zin dat zij in beginsel aan de AV toekomen maar in bepaalde gevallen tijdelijk of permanent toe kunnen komen aan een ander vennootschapsorgaan. De beloning van bestuurders kan statutair worden toegekend aan een ander orgaan dan de AV.20 Voor uitgifte van aandelen geldt dat de AV of de statuten een ander vennootschapsorgaan kunnen aanwijzen dat voor een bepaalde duur van ten hoogste vijf jaar bevoegd is een bepaalde hoeveelheid aandelen uit te geven.21 De statuten kunnen voorzien in een afwijkende regeling voor het doen van aangifte tot faillietverklaring door het bestuur.22

De betekenis van de ‘restbevoegdheid’ van de AV die onder (c) werd genoemd is niet goed duidelijk.23 Raaijmakers meent dat de hierboven genoemde kernbevoegdheden van de AV onder deze restbevoegdheid vallen.24 Dat lijkt mij niet het geval, aangezien voor elk van die kernbevoegdheden al een specifieke wettelijke grondslag bestaat. Gelet op de tekst van artikel 2:107 lid 1 BW en de structuur van de wet, lijkt het artikel mij oorspronkelijk bedoeld als vangnetbepaling voor de allocatie van bevoegdheden die niet aan enig orgaan zijn toebedeeld (of daaraan inherente bevoegdheden).25 In die gedachte komen de bevoegdheden die zijn toegekend aan organen anders dan de AV (of daaraan inherente bevoegdheden) toe aan de desbetreffende organen en komen alle andere bevoegdheden toe aan de AV. Volgens Van Solinge en Nieuwe Weme betekent artikel 2:107 lid 1 BW dat de bevoegdheden die door de wetgever niet dwingendrechtelijk aan een ander vennootschappelijk orgaan zijn toebedeeld, en ook niet duidelijk inherent zijn aan het besturen, in de statuten vrijelijk aan de AV kunnen worden toegekend.26 Dat kan uiteraard, maar ik zou willen aannemen dat dergelijke ongealloceerde bevoegdheden alleen al op grond van de tekst van artikel 2:107 lid 1 BW – dus ook zonder statutaire inbedding – aan de AV toekomen.27 Deze visie wordt ondersteund door de memorie van toelichting bij (het toenmalige) artikel 45 in het wetsontwerp voor de Wet van 1929, dat uiteindelijk als artikel 43 in de Wet van 1929 terecht is gekomen en vrijwel geheel overeenkomt met ons huidige artikel 2:107 lid 1 BW. De bewuste memorie van toelichting laat zien dat dit artikel gestoeld is op de ‘hoogste macht’-gedachte.28 Deze gedachte werd in de jaren 1950 losgelaten,29 wat eveneens gevolgen had voor de betekenis van artikel 43 van de Wet van 1929. Zoals De Jongh opmerkt: “Zo werd art. 43 WvK, ooit bedoeld om de oppermacht van de AVA te benadrukken, uitgekleed tot een restbepaling.”30 Dit doet de vraag opkomen wat in de huidige tijd nog de betekenis is van die restbepaling.

In de literatuur is wel opgemerkt dat de ‘hoogste macht’-gedachte terecht verlaten is, gezien de institutionalisering van de vennootschap, maar dat de AV nog altijd de ‘uiteindelijke macht’ of, zo men wil, de ‘meeste macht’ heeft, welke verklaring tevens zou kunnen gelden als verdediging van een restbevoegdheid van de AV.31 De term ‘uiteindelijke macht’ heeft mijns inziens nog altijd een te normatieve lading, met name waar het gaat om de beursvennootschap. De macht van aandeelhouders is in zeer grote mate afhankelijk van de inrichting van de organisatie van de NV, hun positie ten opzichte van de NV en de belangen van de overige bij de NV betrokkenen. Bij een beursvennootschap kunnen die bevoegdheden zowel feitelijk als juridisch dusdanig beperkt worden door middel van voordrachts-, voorstel of goedkeuringsrechten, dat van een ‘uiteindelijke macht’ in de praktijk nauwelijks of geen sprake zal zijn. In een besloten NV of BV zal de AV veelal wel de uiteindelijke macht vormen, in die zin dat zij over omvangrijke bevoegdheden beschikt die zij in die constellatie ook zelfstandig kan effectueren.

De machtsverhoudingen tussen de organen zijn communicerende vaten. Waar een groot deel van de bevoegdheden is toegekend aan het bestuur (dat kan in de statuten, maar ook door uitbreiding van de bestuurstaak in rechtspraak en governanceregels) zal de restbevoegdheid van de AV beperkt of zelfs non-existent zijn. Terecht merken Van Solinge en Nieuwe Weme dan ook op dat de vraag aan welk orgaan ‘restbevoegdheden’ toekomen tevens beantwoord kan worden door uitleg van de algemene bestuurstaak van artikel 2:129 BW.32 Indien die uitleg ertoe strekt dat de bevoegdheid inderdaad omvat wordt door de bestuurstaak, is er strikt genomen geen sprake van een ongealloceerde restbevoegdheid, aangezien de bevoegdheid kennelijk valt onder de bestuurstaak of daaraan inherent is. Assink meent dat voor het beoordelen of een bepaalde bevoegdheid in een concreet geval toekomt aan de AV relevant is of het relevante onderwerp “voorzienbaar verstrekkende implicaties heeft voor de structuur van de vennootschap en/of de daarmee verbonden onderneming.”33

In de praktijk lijken onderwerpen die niet in wet of statuten aan een orgaan worden toegekend, door de rechter veelal onder de begrippen ‘beleid’ en ‘strategie’ te worden geschaard en als zodanig onder de bestuurstaak.34 Naarmate deze begrippen ruimer worden uitgelegd vallen meer zaken onder de bevoegdheid van het bestuur en minder onder de bevoegdheid van de AV.35 Uiteraard dienen bepaalde besluiten aan de AV te worden voorgelegd als de wet of de statuten dat vereisen, maar de restbevoegdheid zoals die geformuleerd is in artikel 2:107 lid 1 BW suggereert nu juist dat bepaalde besluiten aan de AV zouden moeten worden voorgelegd als hierover niets in de wet of de statuten is bepaald. Ik heb geen duidelijke voorbeelden van dergelijke ongealloceerde onderwerpen kunnen ontdekken.36 Het omgekeerde lijkt eerder het geval te zijn: als over een onderwerp niets is bepaald in de wet en statuten dan valt dat veelal onder het beleid en de strategie en daarmee onder de bevoegdheid van het bestuur.37 Ik zie dan ook geen reden om, met name bij beursvennootschappen, aan artikel 2:107 lid 1 BW nog waarde toe te kennen binnen de huidige rechtspraktijk.38

Assink heeft nog gewezen op de situatie dat op grond van een statutaire regeling ex artikel 2:129 BW de bevoegdheid tot het bepalen van de strategie wordt ontnomen aan het bestuur zonder dat deze wordt toebedeeld aan een ander orgaan, zoals de AV.39 In een dergelijk geval zou de ontnomen bevoegdheid van rechtswege toevallen aan de AV op grond van artikel 2:107 lid 1 BW. Ik kan deze redenering wel volgen. Deze situatie zou zich in de praktijk alleen voordoen wanneer aangenomen wordt dat statutaire afwijkingen van de wettelijke bestuurstaak slechts beperkingen kunnen inhouden, zonder dat het mogelijk is die ontnomen bevoegdheden te verleggen naar een ander orgaan.40 In een andere – mijns inziens juiste – visie ligt het voor de hand dat, wanneer de bevoegdheid tot strategiebepaling statutair aan het bestuur wordt ontnomen, tevens statutair wordt bepaald welk ander orgaan bevoegd is de desbetreffende bestuurstaak uit te oefenen. Het voorbeeld van Assink toont aan dat niet vaststaat dat artikel 2:107 lid 1 BW principieel zinledig is. Dit neemt niet weg dat de bepaling in de praktijk mijns inziens geen duidelijke waarde heeft. Overigens kan in de geschetste situatie ook een oplossing gevonden worden door aan te nemen dat, wanneer de statutaire regeling geen uitsluitsel biedt, teruggevallen wordt op de wettelijke regeling. Een statutaire bepaling waarin de bevoegdheid tot strategiebepaling wordt ontnomen aan het bestuur is dan zonder effect wanneer niet tevens wordt bepaald aan welk ander orgaan deze bevoegdheid wordt toebedeeld.

Naast de bevoegdheden van de AV als orgaan van de NV, hebben ook individuele houders van aandelen in het kapitaal van een NV rechten en bevoegdheden die zij alleen of tezamen met anderen kunnen uitoefenen.41 Deze worden hieronder genoemd.42

(a)

Economische rechten: aandeelhouders hebben een recht op de eventuele winst van de NV43 en het recht om te delen in het liquidatiesaldo na ontbinding en vereffening van de NV.44 Ter bescherming van hun belang hebben aandeelhouders een voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen (ter voorkoming van verwatering).45 Aandeelhouders van een als gevolg van een grensoverschrijdende fusie verdwijnende vennootschap hebben onder omstandigheden recht op schadeloosstelling.46

(b)

Lidmaatschapsrechten: aandeelhouders hebben vergaderrecht, dat wil zeggen, het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de AV bij te wonen en daarin het woord te voeren, en stemrecht, dat aan hun aandelen is verbonden en dat zij kunnen uitoefenen in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde.47 Zij hebben daarnaast het recht om een vergadering bijeen te (laten) roepen en onderwerpen ter behandeling te agenderen wanneer zij voldoen aan de voorwaarden die de wet en statuten daaraan verbinden.48 Voorts heeft iedere aandeelhouder het recht om behandeld te worden zoals andere aandeelhouders in gelijke gevallen behandeld worden49 en zoals de redelijkheid en billijkheid vorderen, door degenen die krachten de wet en statuten bij de vennootschap zijn betrokken.50

(c)

Procedurele rechten: aandeelhouders hebben het recht om een verzoek tot enquête in te stellen wanneer zij voldoen aan de voorwaarden die de wet daaraan verbindt.51 Verder zijn er bijzondere procedures die aandeelhouders onder omstandigheden kunnen initiëren: de jaarrekeningprocedure,52 de uitkoopprocedure (al dan niet na een openbaar bod)53 en de verkoopprocedure na openbaar bod.54 Aandeelhouders van een besloten NV kunnen een beroep doen op de geschillenregeling.55 Aandeelhouders van een beursvennootschap kunnen bij de Ondernemingskamer een verplicht bod afdwingen wanneer een partij met overwegende zeggenschap niet zelf een dergelijk bod aankondigt.56

(d)

Informatierechten: iedere aandeelhouder heeft recht op een kosteloos uittreksel uit het aandeelhoudersregister57 en op inzage in, en kosteloos afschrift van, de opgemaakte jaarrekening, inclusief het bestuursverslag en andere gegevens vanaf de oproeping voor de AV.58 Ook wordt aangenomen dat individuele aandeelhouders bevoegd zijn ter vergadering om inlichtingen te vragen.59

In de literatuur worden in algemene zin slechts twee plichten van aandeelhouders van NV’s genoemd.60 Ten eerste is dat de plicht tot het (vol)storten het nominale bedrag van de door hem genomen aandelen alsmede het bedongen agio.61 Ten tweede is dat de plicht om zich te gedragen naar, of zich van bepaalde gedragingen te onthouden indien dat gevergd wordt door, de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Onder omstandigheden kan dat laatste leiden tot een verwatering van het belang van een aandeelhouder indien het belang en de financiële toestand van de vennootschap vergen dat aandelen worden uitgegeven met uitsluiting van het voorkeursrecht van de verwaterende aandeelhouder (de zogenaamde ‘noodzaakfinanciering’).62

In de Verenigde Staten vormen het certificate of incorporation (vergelijkbaar met de statuten) en de bylaws (vergelijkbaar met de reglementen) het samenstel van regels dat de interne verhoudingen en besluitvormingsprocedures binnen de vennootschap bepaalt in aanvulling op de algemeen geldende wetgeving. Wanneer het certificate of incorporation en de bylaws met elkaar in tegenspraak zijn, prevaleert het certificate of incorporation.63 De AV is in Delaware in beginsel bevoegd tot het aannemen, wijzigen of intrekken van de bylaws, maar het certificate of incorporation bepaalt veelal dat de board of directors hiertoe ook bevoegd is.64 De bevoegdheid van de AV om de bylaws te wijzigen wordt voorts beperkt door de algemene bevoegdheid van de board of directors tot het besturen van de onderneming en de gang van zaken.65 De AV is, na een voorstel daartoe van de board of directors, bevoegd tot het wijzigen van het certificate of incorporation.66 De AV heeft in de Verenigde Staten veelal ook de bevoegdheid tot goedkeuring van bepaalde belangrijke besluiten (fundamental changes).67 Zie hierover paragraaf 6.3.1 van dit proefschrift.

De AV van een Delaware corporation heeft de bevoegdheid directors te benoemen en te ontslaan. In Delaware wordt in beginsel ieder jaar in een AV gestemd over de leden van de board of directors.68 Directors worden gebruikelijk voorgedragen voor benoeming door (de nomination committee van) de board of directors. De voorgedragen directors komen dan op het proxy statement van de vennootschap dat aan de aandeelhouders ter beschikking wordt gesteld.69 Indien aandeelhouders hun eigen kandidaten willen voordragen, dan dienen zij zelf proxy materials met de door hen voorgestelde personen aan de aandeelhouders ter beschikking te stellen. Aandeelhouders kunnen in een dergelijke benoemingsstrijd (‘contested election’) stemmen voor de personen die zijn voorgedragen door de board of directors of voor de personen die zijn voorgedragen door de ‘opstandige’ aandeelhouder(s).70 In beginsel (tenzij anders bepaald in het certificate of incorporation of de bylaws) worden bestuurders benoemd bij plurality vote, wat wil zeggen dat de kandidaat die de meeste stemmen heeft, benoemd wordt in de positie waarvoor hij was voorgedragen.71 Dit betekent in de praktijk dat, indien er geen sprake is van een contested election, de kandidaat-directors worden benoemd met elk willekeurig aantal stemmen.72 Er is in dat geval immers slechts één kandidaat voor elke positie, en de kandidaat met een willekeurig aantal stemmen heeft dan de meeste stemmen voor de desbetreffende positie. Aandeelhouders kunnen niet tegen stemmen, maar zich slechts onthouden van stemming, hetgeen ertoe leidt dat de kandidaat-directors worden benoemd, mits zij ten minste één stem hebben. In Delaware zijn de meeste grote beursvennootschappen inmiddels (in sommige gevallen onder druk of op initiatief van aandeelhouders) afgestapt van de standaardregel en overgestapt op majority voting, inhoudende dat voor benoeming een gewone meerderheid van uitgebrachte stemmen vereist is.73

Directors kunnen worden ontslagen door de meerderheid van de stemgerechtigde aandeelhouders op de AV.74 Bij veel beursvennootschappen uit Delaware kunnen de aandeelhouders echter niet zelf een AV bijeenroepen. Wel wordt ieder jaar over alle directors gestemd. In de praktijk is het daarom veel gebruikelijker dat directors niet worden herbenoemd, dan dat zij worden ontslagen.75 Bij een eventueel ontslag is niet relevant of daarvoor gegronde redenen zijn, tenzij sprake is van een uitzonderingsgeval. Een eerste uitzonderingsgeval bestaat eruit dat directors enkel mogen worden ontslagen vanwege gegronde redenen indien de vennootschap een systeem van ‘classified boards’ of ‘staggered boards’ heeft ingevoerd.76 Dit houdt in dat de board of directors wordt opgedeeld in twee of meer klassen bestuurders, waarbij ieder jaar slechts over één klasse bestuurders wordt gestemd.77 Als er negen directors zijn, verdeeld over 3 klassen, dan wordt dus ieder jaar slechts over drie directors gestemd.78 In de Verenigde Staten wordt dit gezien als een beschermingsmaatregel, aangezien een partij die een geslaagd vijandig openbaar bod heeft gedaan pas na verloop van tijd controle kan krijgen over de board of directors. Vanwege het controversiële karakter van staggered boards zijn deze in de afgelopen jaren (sinds begin jaren 2000) grotendeels afgebouwd in Amerikaanse beursvennootschappen.79 Een tweede uitzondering op het uitgangspunt dat directors ook zonder gegronde reden mogen worden ontslagen, bestaat indien de vennootschap cumulative voting toepast en minder dan de hele board of directors wordt ontslagen.80 De statuten van een Delaware vennootschap kunnen bepalen dat cumulative voting is toegestaan. Dit houdt in dat iedere aandeelhouder evenzoveel stemmen mag uitbrengen als zijn aandelentotaal, vermenigvuldigd met het aantal directors waarover wordt gestemd.81 Dit betekent dat wanneer een houder van 100 aandelen mag stemmen op zeven bestuurders, hij er ook voor mag kiezen om zijn 700 stemmen uit te brengen op één bestuurder.82Staggered boards in combinatie met cumulative voting wordt als controversieel gezien, aangezien aandeelhouders in die situatie meer aandelen nodig hebben om de director benoemd te krijgen waarvoor zij een voorkeur hebben.83 De Delaware Court of Chancery bepaalde in 2010 echter dat deze combinatie van benoemingsmechanismen in Delaware geldig is omdat beide mechanismen expliciet zijn toegestaan onder het recht van Delaware.84

Aandeelhouders van een Delaware corporation hebben de bevoegdheid om de books and records in te zien en daar kopieën en samenvattingen van te maken.85 De aandeelhouder moet dan wel een proper purpose hebben die in redelijk verband staat met zijn belang als aandeelhouder.86 Dit kan het geval zijn wanneer een aandeelhouder de financiële positie van de vennootschap of de waarde van zijn aandelen wil bepalen, maar niet wanneer de informatie door een concurrerende onderneming gebruikt zal worden.87 Indien er een proper purpose is, dan kunnen aandeelhouders toegang krijgen tot alle documenten die de vennootschap in haar bezit heeft en die nodig zijn om dat doel te dienen.88

In Delaware hebben aandeelhouders die niet instemmen met een fusie appraisal rights. Dit houdt in dat zij een contant bedrag kunnen ontvangen voor hun aandelen in plaats van dat zij verplicht worden als aandeelhouder te gaan deelnemen in de gecombineerde entiteit.89 Dit recht bestaat in Delaware zowel bij mergers (fusies tussen bestaande vennootschappen) als consolidations (fusies van bestaande vennootschappen in een nieuwe entiteit).90 De aandeelhouders krijgen de fair value voor hun aandelen, zoals vastgesteld door de Delaware Court of Chancery.91 Zoals blijkt uit recente uitspraken die gedaan zijn door de Delaware Court of Chancery en de Delaware Supreme Court, zal die fair value bij strategische transacties vaak lager liggen dan de waarde die geboden wordt in de transactie zelf (op grond van de vastgestelde ruilverhoudingen). De fair value wordt in de appraisal rights-procedure namelijk bepaald op de zelfstandige waarde van de vennootschap voorafgaand aan de fusie, waarbij de waarde die voortvloeit uit synergiën (welke waarde is verdisconteerd in de ruilverhouding) buiten beschouwing wordt gelaten.92

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.