Hof 's-Gravenhage, 14-07-2010, nr. BK-09/00602

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-09/00602

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 14 juli 2010

op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 juni 2009, AWB 06/8906 IB/PVV, betreffende de na te noemen navorderingsaanslag.

Aanslag, navorderingsaanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Zuidwest, heeft aan belanghebbende aan aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 opgelegd.

1.2. Nadien heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 532.419, alsmede bij beschikking (hierna: de boetebeschikking) een vergrijpboete tot een bedrag van € 263.270. Tevens heeft de Inspecteur bij beschikking aan belanghebbende een bedrag van € 22.571 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag en de beschikkingen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft bij de rechtbank beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 276.943, de boetebeschikking gewijzigd in die zin dat de vergrijpboete is verminderd tot € 94.338 en de Inspecteur veroordeeld de proceskosten als in de uitspraak vermeld te vergoeden.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 110. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 7 april 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

2.3. Gelijktijdig met de mondelinge behandeling van de zaak zijn ook de bij het Hof aanhangige zaken met de kenmerken BK-09/00603, BK-09/00604 en BK-09/00605, welke alle op belanghebbende betrekking hebben, behandeld. Al hetgeen partijen in een van deze zaken hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd, wordt geacht tevens te zijn verklaard en te zijn overgelegd in de overige zaken. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende, geboren in 1970, is met ingang van 1 november 1999 als werknemer in loondienst bij V.O.F. '[A]' (hierna: V.O.F.). Van het uit V.O.F. in de jaren 2002 en 2003 ontvangen loon heeft hij aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen gedaan op respectievelijk 6 december 2004 en 22 december 2004. De vennoten van V.O.F. zijn de vader van belanghebbende en [B]. V.O.F. exploiteert een groothandel op het gebied van kweekmaterialen ( "growshop") en verkoopt benodigdheden voor het kweken van gewassen. In de onderneming werden onder andere hennepstekken verkocht.

3.2. De arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en V.O.F. luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

"Artikel 1

Werknemer [belanghebbende] treedt bij werkgever [V.O.F.] in dienst op 1 november 2000 in de functie van algemeen-medewerker. Het betreft hier een verlenging van de arbeidsovereenkomst van 01-11-1999 t.e.m. 31-10-2000.

Artikel 2

Het salaris bedraagt f 2.450,00 per maand".

3.3. Medio 2003 vermoedde de politie dat (medewerkers van) V.O.F. de Opiumwet overtrad(en). Om die reden is een strafrechtelijk onderzoek gestart waarbij een telefoon van V.O.F. is afgetapt en met een op de onderneming gerichte camera opnamen zijn gemaakt. Tevens zijn in dat kader belanghebbende en andere verdachten gehoord. Tot de gedingstukken behoren summiere weergaven van enige afgetapte telefoongesprekken en processen-verbaal van de verhoren van een aantal verdachten, waaronder belanghebbende en voornoemde [B]. Blijkens het start-proces-verbaal van 21 februari 2003 is deze onderneming eerder in contact gekomen met justitie met betrekking tot het kweken dan wel verkopen van hennep en zijn op 14 november 2001 hennepplanten en hennepstekken in beslag genomen.

3.4. In het kader van voormeld onderzoek is 11 oktober 2003 het rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordelen' opgesteld (hierna: [het a-rapport]), waarbij gebruik is gemaakt van tapgesprekken en afgelegde verklaringen. Enige bladzijden van dit rapport, te weten die welke de opbrengsten van de handel in henneptoppen betreffen, alsmede een aanvulling erop van 16 december 2003, behoren tot de gedingstukken. In het rapport staat als opmerking van de rapporteur vermeld:

"Tijdens het tactische onderzoek is gebleken (afgeluisterde telefoongesprekken en afgelegde verklaringen) dat zowel de inkoop als de verkoop van henneptoppen werd geregeld door [belanghebbende]"

3.5. Bij vonnis van 19 februari 2004 van de Rechtbank Dordrecht is belanghebbende veroordeeld wegens handelsactiviteiten in hennepstekken en henneptoppen. Deze activiteiten vonden plaats vanuit V.O.F. De rechtbank overweegt onder meer:

"De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte [belanghebbende]

1. op tijdstippen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 17 juni 2003 te [Z] en elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen telkens opzettelijk heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt en verkocht en afgeleverd en vervoerd een hoeveelheid hennep zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

(...)

7. De redenen die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid

7.1. Strafmotivering

(...)

Verdachte heeft gedurende een langere periode in de growshop [V.O.F.], waarin hij als bedrijfsleider werkte, per week grote aantallen hennepstekken verkocht. Hiertoe had de growshop een speciale telefonische bestellijn waarop klanten hun bestellingen konden doorgeven. De growshop had voorts een internetsite waarop informatie en advies met betrekking tot het telen van hennep te vinden was.

Nadat de politie in het najaar van 2001 1700 hennepstekken in de growshop in beslag had genomen, is verdachte doorgegaan met de verkoop van hennepstekken vanuit de growshop.

Naast de verkoop van hennepstekken kocht en verkocht verdachte in de growshop henneptoppen van kwekers, die hij vervolgens doorverkocht aan een vaste afnemer. Gezien de professionaliteit en de wijze van organisatie van de hennepstekken- en henneptoppenverkoop binnen de growshop, waaraan verdachte in aanzienlijk mate heeft bijgedragen, kan deze handel als bedrijfsmatig worden aangemerkt."

3.6. In de bijlage bij voormeld vonnis inhoudende de bewijsmiddelen, is voorzover hier van belang, het volgende vermeld:

"1. De verklaring door verdachte ter terechtzitting afgelegd:

Ik kan u zeggen dat het klopt dat het enige waar ik me schuldig aan heb gemaakt de verkoop van hennepstekken is. Ik verkocht in opdracht van de zaak stekken.

(...)

als verklaring van [B]:

(...)

Volgens mij was [X] de enige binnen [V.O.F.] die zich bezig hield met toppenhandel. [X] zal ook wel hennepstekken verkocht hebben.

[X] was bedrijfsleider en zat in de verkoop. [X] kocht henneptoppen in en verkocht die weer. Als mensen vroegen of ze hun henneptoppen aan ons konden verkopen dan zei ik tegen die mensen dat ze dat verder met [X] moesten afhandelen. Het was [X] zijn afdeling. [C] ging als hij [A] kwam met [X] apart. Ik heb wel eens gezien dat [C] een zak of tas bij zich had"

(...)

als verklaring van [D]:

Ik kocht de hennepstekken bij [A] te [Z]. Ik heb de stekken bij [X] gekocht. Ik belde van tevoren naar [V.O.F.] en bestelde de stekken die ik wilde hebben en [X] vertelde dan wanneer ik deze kon komen afhalen.

Ik verkocht de toppen van de hennepplanten ook bij [A] te [Z]. Dit gebeurde eigenlijk voornamelijk door [X]. Als ik belde en ik kreeg iemand anders aan de lijn dan werd er gezegd dat ik moest bellen voor [X]. Ik bracht de toppen gewoon bij [A]. Als ik dan binnen kwam moest ik mee naar achteren lopen en dan werd het gewogen en dan werd er met mij afgerekend. De ontvangst van de henneptoppen werd ook gedaan door [X]. [X] was ook degene die mij betaalde.U toont mij een politiefoto met nummer [nummer 1]. U vraagt mij of ik de persoon op de foto ken. Ja, dit is de [X] waarover ik in deze verklaring heb verklaard"

(...)

als verklaring van [E]:

Ik kocht de hennepstekken bij [A] in [Z]. Ik had altijd zulke kleine aantallen dat ik bijna altijd gelijk stekken kon krijgen.

Ik heb de man op de foto met fotonummer [nummer 2] wel eens gezien bij [A], hij was verkoper daar.

Ik ken de man op de foto met fotonummer [nummer 1] ([belanghebbende]).

Hij heeft mij wel eens geholpen. Met geholpen bedoel ik zaken zoals een lamp, grond, stekken, dat soort dingen.

Ik heb alle oogsten daar verkocht. Als ik binnen kwam gaf ik de zak aan een van de twee mensen die ik zojuist van de foto's herkende. Hierop liepen ze naar de achterzijde van de zaak en werd het gewogen. Ik liep dan mee naar het kantoortje dat boven is. Daar stond de weegschaal. Naar het kantoortje boven ben ik alleen met degene geweest die op foto [nummer 1] staat. Hij is ook degene die mij uitbetaalde."

3.7. Belanghebbende heeft een aantal processen-verbaal van verhoor betreffende [B] overgelegd (bijlage 4 bij de pleitnota in hoger beroep). Blijkens deze processen-verbaal heeft [B] onder meer het navolgende verklaard:

Proces-verbaal van verhoor; [nummer 3], dinsdag 17 juni 2003:

"U zegt mij dat ik verdacht word voor de handel in softdrugs.

- Ik handel niet in softdrugs. Er stonden wel wat hennepstekken bij mij voor de deur. Dit waren er zo'n 1000 stuks. Ik had een afspraak met een man, ik weet niet hoe hij heet maar hij is vandaag ook aangehouden, en ik wilde net de hennepstekken nar binnen brengen. Ik stond er mee in mijn handen toen ik werd aangehouden.

(. . . .)

U vraagt mij hoe mijn relatie met [X senior] [Hof: [X] senior] is

- [X senior] is de man, he.

(. . . .)

U vraagt mij of ik mij bezig houd met de handel en/of de verkoop van softdrugs.

- Nee, ik verkoop geen eindproducten, ik bedoel dus geen wiet. Ik verkoop wel plantjes als U dat bedoelt, tenminste stekjes."

en

Proces-verbaal van verhoor, [nummer 3], maandag 23 juni 2003:

" U vraagt mij of ik [C] ken.

Hij kwam wel eens over de vloer. Hij sprak dan met [X]. Ik weet niet waar dat allemaal over ging.

U vraagt mij of de broer van [C] ook wel eens kwam. Of het zijn broer was weet ik niet, maar er kwam ook wel eens iemand namens [C].

U confronteert mij met telefoongesprek [nummer 4] en vraagt mij naar een reactie daarop.

Ik kan daar niks op zeggen. Ik wil mijn gezin beschermen. Ik denk dat die [F] die in dat gesprek genoemd wordt een klant is van [A], ik ben het in ieder geval niet.

U zegt mij dat u vermoed dat die toppen wel degelijk van mij afkwamen. Dat klopt. Die toppen had ik via via gekregen en ik heb ze via via verkocht.

U zegt mij dat via via verkopen dan toch via [X] is gegaan, gezien dit gesprek. Ik noem geen namen. Ik heb ze aan [X] gegeven en ik heb er later van [X] geld voor gekregen. Ik kreeg rond de vijfduizend gulden voor een kilo; in totaal kreeg ik dus 35.000 gulden, waarvan ik ongeveer de helft weer af heb moeten geven aan die via via.

U vraagt mij of ik handelde in henneptoppen.

Nee.

U vraagt mij of [X senior] handelde in henneptoppen.

Niet dat ik weet .

U vraagt mij of [G] handelde in henneptoppen.

Niet dat ik weet.

U vraagt mij of [H] handelde in henneptoppen.

Niet dat ik weet.

U vraagt mij of [X] handelde in henneptoppen.

Ik ga daar niet over verklaren. Ik weet dat IK er niet in handelde en dat ik er nooit een gulden aan heb verdiend.

U confronteert mij met telefoongesprek nummer [nummer 5].

Ik ken een klant die zich [I] noemt. Ik herinner mij dat gesprek ongeveer. In dit gesprek bedoelen die [I] dat ze henneptoppen willen brengen. Ik heb verteld dat dat niet kon, omdat de persoon die daarover gaat er op dat moment niet was.

U zegt mij dat die persoon dan dus [X] is en dat [X] degene is die de henneptoppenhandel deed. Dat hoort u mij niet zeggen."

en

Proces-verbaal van verhoor, [nummer 3], donderdag 3 juli 2003:

U vraagt mij of ik op voorhand iets aan u wil verklaren.

- Ik wil verklaren dat het geld dat in de kluis aan de [a-straat 1] is aangetroffen mijn eigendom was. Ik had eerder verklaard dat het eigendom was van [A], dat is niet juist.

U vraagt mij hoe ik aan dat geld kwam.

- Het was onder andere salaris dat ik had ontvangen bij [A]. Het salaris werd daar vaak contant uitbetaald. Ik denk dat er ook wel geld bij gezeten zal hebben dat ik met de stekkenhandel heb verdiend. Er zit mogelijk ook nog geld bij van de zeven kilo henneptoppen die ik heb verkocht. Van dat geld had ik echter al een gedeelte uitgegeven."

en

Proces-verbaal van verhoor, [nummer 3], maandag 29 september 2003:

De vorige keer heeft u gesproken over het feit, dat u bang was voor bedreigingen van de zijde van [A].

- Is hier de afgelopen tijd sprake van geweest?

Hier ga ik niet op in.

(. . . .)

- Blijft u er bij, dat alleen [J] hennepstekken aan [A] leverde?

Ik weet het niet en beroep me op mijn zwijgrecht.

confrontatie met tapgesprek [nummer 6]:

- Wat is uw reactie?

- Ik kan mij dit gesprek niet herinneren. Ik weet ook niet waarover het gaat.

confrontatie met tapgesprek:[nummer 7]:

- wat is uw reactie?

Ik kan mij dit gesprek niet herinneren.

confrontatie met tapgesprek: [nummer 8]:

- wat is uw reactie?

Ik kan mij dit niet meer herinneren.

- Blijft u er bij, dat alleen [J] de hennepstekken aan [A] leverde?

Ik weet het niet meer. Ik beroep me op mijn zwijgrecht."

3.8. In hoger beroep is belanghebbende, bij arrest van 22 februari 2005 van het Gerechtshof

's-Gravenhage (LJN: AU0235), vrijgesproken wegens ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. Het Gerechtshof overweegt dienaangaande:

"Gelet op de aard van de informatie die is onthouden, kan thans niet zonder meer gezegd worden dat de rechter-commissaris, indien deze wel daarover had beschikt, in redelijkheid tot geen andere beslissing had kunnen komen dan tot het afgeven van de gevraagde machtigingen. Naar het oordeel van het hof heeft deze onjuiste handelwijze van het openbaar ministerie aldus geleid tot een onherstelbaar verzuim in het voorbereidend onderzoek.

Het verzuim wordt door het hof als ernstig aangemerkt. De toetsing door de rechter-commissaris dient ongeoorloofde inbreuken op bepaalde rechten te voorkomen. De preventieve rechterlijke controle hierop tijdens het voorbereidende onderzoek is een belang dat door de wetgever is onderkend en onderstreept door voor de artikelen 126m en 126t Sv de machtiging van de rechter-commissaris als vereiste op te nemen. Door de handelwijze van de officier van justitie is, met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort gedaan.

Nu evenmin is uit te sluiten dat de rechter-commissaris, ook bij adequate informatieverstrekking in deze, tot het afgeven van de machtigingen zou zijn gekomen, is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen plaats, doch zal het hof hetgeen uit de taps tot het bewijs kan bijdragen, uitsluiten.

(...)

Nu naar het oordeel van hof hetgeen uit de taps tot het bewijs kan bijdragen moet worden uitgesloten (daar onder begrepen alle daaruit voortvloeiende vruchten van het bewijs), blijven er onvoldoende bewijsstukken over om een veroordeling te kunnen onderbouwen. Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

3.9. In het procesverbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof 's-Gravenhage gehouden op 8 februari 2005 in de zaak tegen belanghebbende is, voorzover hier van belang, het volgende vermeld:

"De verdachte [belanghebbende], door de voorzitter met inachtneming van de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, legt een verklaring af zakelijk luidend als volgt:

Hetgeen de rechtbank bewezen heeft verklaard, klopt wel, alleen heeft de rechtbank in haar vonnis opgenomen dat ik eerder voor Opiumdelicten in aanraking ben gekomen, met justitie, maar dat klopt niet.

(...)

Ik kocht henneptoppen op. Ik deed van achter de balie gewoon mijn werk: de telefoon opnemen, verkopen. Ik kan u zeggen dat ik niet de hele dag vulde met deze illegale praktijken, het was gewoon een winkel waar veel legale spullen werden verkocht. We hadden het vrij druk.

U merkt op dat ik meer verklaar dan bij de rechtbank. Bij de rechtbank heb ik mij op mijn verschoningsrecht beroepen. Het was geen kletsverhaal en zeker geen liegen; ik vertel nu alleen een completer verhaal."

3.10. Wegens verzwegen inkomsten uit activiteiten als (groot)handelaar in henneptoppen zijn aan belanghebbende opgelegd, een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2002, een definitieve aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2003 waarbij is afgeweken van de aangifte, en ambtshalve een tweetal aanslagen WAZ voor respectievelijk 2002 en 2003 (hierna tezamen aangeduid als: aanslagen). Deze inkomsten zijn in de heffing van de inkomstenbelasting betrokken als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.

3.11. De omvang van de inkomsten uit de activiteiten als handelaar in henneptoppen heeft de Inspecteur gebaseerd op het in 3.4 vermelde rapport. Het rapport beslaat een periode van 1 januari 2002 tot en met 17 juni 2003. Het met deze activiteiten verkregen voordeel is berekend op € 746.776, door de Inspecteur naar evenredigheid verdeeld over 2002 (52/76 * € 746.776 = € 510.952) en over 2003 (24/76 * € 746.776 = € 235.824).

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld de vraag of de Inspecteur aan belanghebbende terecht de onder 1.2 vermelde navorderingsaanslag heeft opgelegd en of daarbij terecht - en tot het juiste bedrag - voordelen verkregen uit de handel in henneptoppen in aanmerking zijn genomen, hetgeen de Inspecteur bepleit en belanghebbende bestrijdt. Voorts is in geschil of bij de rechtbank alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingebracht. Tevens is de bij beschikking opgelegde vergrijpboete in geschil. Meer in het bijzonder is in geschil of de Inspecteur bij de aanslagregeling en boetevaststelling gebruik mocht maken van gegevens uit en ontleend aan de tegen belanghebbende gevoerde strafrechtelijke procedure.

4.2. Belanghebbende stelt - zakelijk weergegeven - dat nu de strafkamer van het Hof heeft geoordeeld dat hetgeen uit de taps tot het bewijs kan bijdragen als bewijs moet worden uitgesloten inzoverre ook het onder 3.4 vermelde [a-rapport] niet voor de belastingheffing mag worden gebruikt. Bovendien stelt hij dat uit niets is gebleken dat hem uit handel in henneptoppen inkomsten toekwamen en zeker niet alleen aan hem. In dat verband stelt hij dat hij steeds heeft gehandeld als werknemer van V.O.F. Belanghebbende concludeert dat in de aanslag ten onrechte inkomsten uit de handel in henneptoppen zijn begrepen. Met betrekking tot de boetebeschikking heeft belanghebbende geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Belanghebbende heeft verzocht om de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten.

4.3. De Inspecteur bestrijdt hetgeen belanghebbende heeft gesteld. Hij voert daartoe - zakelijk weergegeven - aan, dat hij [het a-rapport] in de fiscale procedure mag gebruiken, waarbij hij zich baseert op rechtsoverwegingen uit de arresten van de Hoge Raad van 27 februari 2004, nr. 37 465, LJN: AF5556 en van 1 juli 1992, nr. 26 331, LJN: ZC5028. Het is aannemelijk dat alleen belanghebbende in de onderhavige jaren heeft gehandeld in henneptoppen, dat uit niets blijkt dat hij heeft gehandeld in loondienst, en dat hij de daarmee verworven inkomsten niet in zijn aangifte heeft vermeld. Hierdoor, zo stelt de Inspecteur, heeft belanghebbende niet de vereiste aangifte gedaan en rust op belanghebbende de bewijslast te doen blijken dat en in hoeverre de opgelegde aanslagen onjuist zijn. De Inspecteur acht belanghebbende niet geslaagd in die bewijslast. De Inspecteur stelt voorts dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de aanslag aanvankelijk voor een te laag bedrag is vastgesteld.

4.4. Voor een nadere uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank,en van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de navorderingsaanslag en van de vergrijpboete.

5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Overwegingen omtrent het geschil

Overlegging van alle op het geding betrekking hebbende stukken

6.1. De rechtbank heeft - voor zover van belang - waarbij onder "verweerder" dient te worden verstaan: de Inspecteur, en onder "eiser": belanghebbende, het volgende overwogen:

"4.1. Overlegging van alle op het geding betrekkinghebbende stukken

De rechtbank is van oordeel dat [het a-rapport] - in zijn originele vorm, dat wil zeggen in zijn geheel - behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Ingevolge artikel 8:42, lid 1, Awb diende verweerder derhalve dit rapport bij zijn verweerschrift te voegen. Hij heeft dit niet gedaan. Uit de brief van verweerder van 12 mei 2005 leidt de rechtbank af dat verweerder met een beroep op artikel 8:29, lid 1, Awb weigerde het gehele rapport te overleggen. Gelet op HR 3 april 2009 (07/13014; LJN: BH9184) dient de rechtbank te beoordelen of die weigering is gerechtvaardigd door gewichtige redenen. Uit de eerdergenoemde brief leidt de rechtbank af dat de gewichtige reden volgens verweerder gelegen was in het feit dat [het a-rapport] ook andere personen dan eiser betrof en dat verweerder zijn geheimhoudingsplicht zou schenden als hij het gehele rapport zou overleggen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de geheimhoudingsplicht van artikel 67 Algemene wet rijksbelastingen (hierna: Awr), nu overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken een wettelijke verplichting voor verweerder vormt, geen reden vormen het rapport slechts gedeeltelijk in te brengen. De rechtbank verstaat verweerder aldus dat deze stelt dat ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden hij slechts een uittreksel van het rapport heeft ingebracht.

Hoewel naar het oordeel van de rechtbank verweerder in plaats van het overleggen van bepaalde passages (t.w. die welke de berekening van het voordeel betroffen), het gehele rapport, waarin de persoonsgegevens van de derden waren geanonimiseerd, had kunnen overleggen, acht de rechtbank, gelet op alle omstandigheden van het geval het aanvaardbaar dat verweerder slechts een beperkt aantal passages van het rapport heeft ingebracht. Van belang acht de rechtbank met name dat eiser niet gesteld heeft dat hij door de gedeeltelijke overlegging van het rapport in zijn processuele positie is geschaad."

6.2.1.Belanghebbende heeft zich - zakelijk weergegeven - nader op het standpunt gesteld dat hij in zijn processuele belangen is geschaad nu de Inspecteur niet het volledige [a-rapport] heeft overgelegd. Zelf beschikt belanghebbende naar eigen zeggen niet over het rapport. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

6.2.2. De bewijslast dat belanghebbende inkomsten heeft genoten uit de handel in henneptoppen rust op de Inspecteur. Belanghebbende kan derhalve in beginsel volstaan met het ontkennen dat hij beweerdelijk inkomsten heeft genoten uit de handel in henneptoppen.

Het Hof hecht in navolging van de rechtbank geloof aan de stelling van de Inspecteur dat alle door hem overgelegde passages betrekking hebben op belanghebbende en dat hij niets ter zake dienende heeft achtergehouden, ook niet voor zover dat ten faveure van de stelling van belanghebbende strekt.

6.2.3. Voorts heeft belanghebbende volhard in zijn standpunt dat hij geen inkomsten heeft genoten uit de handel in henneptoppen, zodat belanghebbende ook bij het volledig overleggen van [het a-rapport] redelijkerwijs geen belang heeft. Onder die omstandigheden komt het Hof alles afwegende tot het oordeel dat belanghebbende niet is geschaad in zijn processuele belangen. In zoverre faalt het hoger beroep.

Bewijs ontleend aan de strafrechtelijke procedure

6.3. De rechtbank heeft - voor zover van belang - waarbij onder "verweerder" dient te worden verstaan: de Inspecteur, en onder "eiser": belanghebbende, het volgende overwogen:

"Bewijs ontleend aan de strafrechtelijke procedure

4.3.1. Voor de vraag of de informatie die verkregen is uit de telefoontaps (daaronder begrepen alle daaruit voortvloeiende vruchten van bewijs, inclusief [het a-rapport]) in een fiscale procedure mag worden gebruikt, is beslissend of het niet-verstrekken van relevante informatie aan de rechter-commissaris ten einde de machtiging tot het afluisteren van de telefoon van V.O.F. te verkrijgen, zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de met de telefoontaps verkregen informatie in de belastingprocedure niet als bewijs mag worden gebruikt.

Uit het onder 2.7 vermelde arrest van het Gerechtshof 's Gravenhage leidt de rechtbank af dat de Officier van Justitie de rechter-commissaris bij het verkrijgen van een machtiging voor het afluisteren van de telefoon weliswaar onjuist heeft geïnformeerd (hetgeen een ernstig verzuim vormt), maar niet heeft misleid. Tevens blijkt uit het arrest dat niet zonder meer aannemelijk is dat de machtiging tot het afluisteren bij het verstrekken van de relevante informatie achterwege zou zijn gebleven. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het in de strafrechtelijke procedure niet-verstrekken aan de rechter commissaris van de vereiste informatie, niet tot bewijsuitsluiting in de onderhavige fiscale procedure hoeft te leiden.

Daar komt bij dat ook als de rechtbank de informatie die verkregen is uit de telefoontaps (daaronder begrepen alle daaruit voortvloeiende vruchten van bewijs, inclusief [het a-rapport]) uitsluit van het bewijs, uit de verklaring van eiser ter zitting van het gerechtshof - als verdachte - (zie 2.8) reeds het vermoeden kan worden ontleend zoals hierna omschreven. Die verklaring kan niet als uit de telefoontaps voorvloeiende vrucht worden aangemerkt. Relevant hierbij acht de rechtbank dat eiser op die strafzitting werd bijgestaan door zijn raadsman, zodat niet gezegd kan worden - en ook niet gesteld is - dat die verklaring onrechtmatig is verkregen.

4.3.2. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat er geen beletsel voor verweerder is om [het a-rapport] te gebruiken als bewijs dat voormelde aanslagen niet naar willekeur zijn opgelegd (zie ook Hoge Raad 30 juni 2006, nr. 42 187, VN 2006/37.1).

4.3.3. Voor zover eiser heeft gesteld dat terzake van de navorderingsaanslag IB/PVV 2002, een nieuw feit ontbreekt om redenen dat verweerder geen gebruik mocht maken van informatie ontleend aan de strafrechtelijke procedure, faalt die stelling. Aan de vraag of eiser, zoals door verweerder is gesteld, te kwader trouw is, komt de rechtbank niet toe."

6.4. Belanghebbende heeft tegen voormeld oordeel van de rechtbank als zodanig niet afzonderlijk hoger beroep ingesteld doch zich op het standpunt gesteld dat hij, al hetgeen hij in de bezwaar- en beroepsfase heeft aangevoerd, handhaaft. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank. In hetgeen belanghebbende van zijn kant in de gedingstukken bij de rechtbank en het Hof heeft aangevoerd heeft het Hof geen aanleiding gevonden te dezer zake tot een andersluidend oordeel te komen. Ook overigens acht het Hof daartoe geen termen aanwezig.

Vereiste aangifte en omkering bewijslast

6.5. De rechtbank heeft - voor zover van belang - waarbij onder "verweerder" dient te worden verstaan: de Inspecteur, en onder "eiser": belanghebbende, het volgende overwogen:

"4.4.1. De rechtbank ontleent aan hetgeen onder 2.5, 2.6 en 2.8 is vermeld, in samenhang met de overige gedingstukken die betrekking hebben op de strafzaak, het vermoeden dat eiser in 2002 en 2003 betrokken is geweest bij de verkoop van henneptoppen en daaruit inkomen heeft genoten.

4.4.2. Het ligt alsdan op de weg van eiser om dit vermoeden te ontzenuwen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met hetgeen hij in zijn brieven van 3 juni 2008 en 23 juni 2008 heeft aangevoerd dit vermoeden niet ontzenuwd.

Eiser stelt in genoemde brieven - samengevat - dat hij in dienst was van V.O.F. en dat hij slechts het overeengekomen loon uit V.O.F. (zie 2.2) heeft genoten.

Naar het oordeel van de rechtbank is van algemene bekendheid dat de (groot)handel in henneptoppen zeer lucratief is en er grote bedragen mee worden verdiend. Niet aannemelijk is derhalve dat de in de arbeidsovereenkomst afgesproken - lage - beloning een tegenprestatie vormt voor eisers betrokkenheid bij de handel in henneptoppen. De rechtbank concludeert dan ook dat eiser naast het loon uit V.O.F., tevens voordelen uit de handel in henneptoppen heeft genoten.

4.4.3. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de niet aangegeven inkomsten uit de handel in henneptoppen zowel absoluut als in verhouding tot de wel aangegeven inkomsten aanzienlijk zijn en dat eiser op grond daarvan de vereiste aangiften niet heeft gedaan.

4.4.4. Op de voet van artikel 27e Awr moeten de uitspraken op bezwaar, gegeven het oordeel in 4.4.3, in stand blijven tenzij eiser doet blijken - dat wil zeggen overtuigend aantonen - dat en in hoeverre de uitspraken op de bezwaarschriften onjuist zijn (vergelijk HR 14 november 1990, nr. 26 727, BNB 1992/127). Naar het oordeel van de rechtbank is eiser met hetgeen hij heeft aangevoerd niet geslaagd in deze bewijslast. Eiser heeft gesteld dat hij in loondienst was van V.O.F. en niet voor zichzelf handelde; eventuele voordelen zouden dan niet door eiser maar door V.O.F. zijn behaald. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiser bij brief van zijn gemachtigde van 3 juni 2008, een drietal verklaringen van getuigen overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank werpen deze verklaringen geen licht op de activiteiten en werkzaamheden die eiser zowel in als buiten loondienst verrichtte; zij kunnen derhalve niet tot bewijs dienen van de stelling van eiser."

6.6.1. Belanghebbende heeft erkend dat hij actief is geweest in de handel in henneptoppen en dat deze handel lucratief is. Hij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de inkomsten uit de handel in henneptoppen hem niet ten goede zijn gekomen. Daartoe heeft hij ondermeer gewezen op het feit dat hij slechts in dienstbetrekking werkzaam was bij V.O.F. en dat hij ook los daarvan uit de handel in henneptoppen geen inkomsten heeft genoten. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft hij gewezen naar de schriftelijke getuigenverklaringen van zijn vader respectievelijk de twee andere medewerkers, welke hij zowel bij de rechtbank als bij het Hof in het geding heeft gebracht. De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

6.6.2. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur in beginsel aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende inkomsten heeft genoten uit de handel in henneptoppen. Vaststaat dat belanghebbende als enige binnen V.O.F. zowel de inkopen als de verkopen à contant heeft verzorgd. Desgevraagd heeft belanghebbende dit ter zitting ook niet ontkend. Evenmin heeft hij verklaard dat hij de ontvangsten, althans het saldo van de contante in- en verkopen, in de kas heeft gestort dan wel op een door V.O.F. aangehouden bankrekening. Wel heeft belanghebbende verklaard dat met de vennoten geregeld werd afgerekend. Het Hof acht deze verklaring niet geloofwaardig en overweegt daartoe het volgende. Belanghebbende betwist niet dat geld is verdiend met de in- en verkoop van henneptoppen. Tevens heeft de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep niet dan wel volstrekt onvoldoende bestreden, gesteld dat de beide firmanten noch de werknemers strafrechtelijk zijn vervolgd ter zake van de handel in henneptoppen. Hen werd strafrechtelijk slechts de handel in hennepstekken verweten. Dat belanghebbende feitelijk, met uitsluiting van anderen, de handel in henneptoppen heeft gedreven vindt mede steun en bevestiging in de verklaringen van achtereenvolgens [B], [E] en [D] (zie 3.6 en 3.7). Daarbij merkt het Hof op dat de vennoot van V.O.F., [B], welke als verdachte is gehoord, kennelijk bevreesd is naar waarheid te verklaren teneinde te voorkomen dat hij zelf en zijn gezin aan het gevaar van levensbedreiging door derden wordt blootgesteld.

6.6.3. Het Hof acht derhalve de Inspecteur overtuigend geslaagd in het van hem te verlangen bewijs dat belanghebbende onder de mantel van V.O.F. zelfstandig de handel in henneptoppen heeft gedreven en de inkomsten daarvan alleen hem ten goede zijn gekomen. Deze inkomsten vormen naar het oordeel van het Hof inkomsten uit overige werkzaamheden. In het verlengde daarvan ligt het op de weg van belanghebbende feiten en/of omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat een deel van deze inkomsten aan derden zijn doorbetaald. Belanghebbende is daartoe volstrekt in gebreke gebleven. Alles afwegende komt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende meer inkomsten heeft genoten dan hij fiscaal heeft verantwoord. Bijgevolg heeft belanghebbende derhalve niet de vereiste aangifte gedaan als bedoeld in artikel 9 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit met als processueel gevolg de omkering en verzwaring van de bewijslast.

Dat ontslaat de Inspecteur echter niet van de verplichting zijn schatting van de verzwegen inkomsten nader te onderbouwen.

Redelijke schatting

6.7. De rechtbank heeft - voor zover van belang - waarbij onder "verweerder" dient te worden verstaan: de Inspecteur, en onder "eiser": belanghebbende, het volgende overwogen:

"4.5.1. Vervolgens is aan de orde of de door verweerder opgelegde aanslagen berusten op een redelijke schatting (vergelijk onder meer HR 28 maart 2003, nr. 38 039, BNB 2003/203).

4.5.2. De rechtbank stelt voorop dat zij bij het beoordelen van de vraag of de schatting van verweerder redelijk is, slechts toetst of verweerder bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot de onderhavige schatting heeft kunnen komen. Van belang is dat eiser, door te volharden in zijn stelling geen inkomsten uit de handel in henneptoppen te hebben genoten, terwijl de rechtbank het genieten van die inkomsten aannemelijk acht, zich de gelegenheid heeft laten ontgaan om een meer gedetailleerd inzicht in die inkomsten te verschaffen. Nu eiser ontkent dergelijke inkomsten te hebben genoten en slechts heeft gereageerd met een ontkenning, kan het verweerder niet worden verweten dat de gedane schattingen een zekere ruwheid vertonen. In situaties als de onderhavige is dat nu eenmaal eigen aan te maken schattingen en dient te worden aanvaard dat daarbij nog enige marge in aanmerking wordt genomen, teneinde te voorkomen dat door voorzichtig te schatten - objectief - een te laag bedrag in de heffing wordt betrokken en de desbetreffende eiser op die wijze wordt 'beloond' voor het niet doen van de vereiste aangifte. Daar staat tegenover dat van een verweerder - in een situatie als de onderhavige - verwacht mag worden dat hij voor de stappen die tot de schatting hebben geleid een niet onredelijke onderbouwing geeft.

4.5.3. Verweerder heeft de door eiser genoten voordelen uit de handel in henneptoppen gebaseerd op de berekening in [het a-rapport]. In die berekening is er vanuit gegaan dat over een periode van 76 weken gemiddeld per week 34 kg henneptoppen is verkocht. Het totaal berekende voordeel bedraagt alsdan - uitgaande van een bruto winst van € 289 per kilo - € 746.776. Bij nader inzien wenst verweerder, onder voorwaarde, rekening te houden met vakantieperioden gedurende welke er geen handelsinkomsten zijn toe te rekenen aan eiser, mits de voordelen slechts aan eiser worden toegerekend.

Verweerder heeft daartoe een nieuwe berekening overgelegd uitgaande van de veronderstelling dat eiser vier keer per jaar op vakantie kon gaan met een gemiddelde vakantieduur van 2 weken. Voor 2002 betekent dat 8 weken vakantie en voor de periode in 2003, 4 weken. Hierdoor wordt het aantal in aanmerking genomen weken verminderd van 76 tot 64. Voor de aanslagen WAZ 2002 en 2003 heeft deze nieuwe stellingname van verweerder geen gevolgen.

4.5.4. Naar het oordeel van de rechtbank is met de berekening en motivering daarop van verweerder, sprake van een redelijke schatting van de totale inkomsten uit de handel in henneptoppen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de nadere berekening niet geldt indien de voordelen uit de handel in henneptoppen mede aan de vennoten van V.O.F., of andere collega's, toekomen. Immers het is niet aannemelijk dat die handel in V.O.F. tijdens eisers vakantie nagenoeg stil kwam te liggen.

4.5.5. Derhalve dient beoordeeld te worden of de voordelen uit de handel in henneptoppen, zoals verweerder heeft aangenomen, uitsluitend door eiser zijn genoten. Uit de gedingstukken leidt de rechtbank af dat eiser - in geval de rechtbank tot het oordeel komt dat eiser betrokken is bij de handel in henneptoppen - zich op het standpunt stelt dat de voordelen uit die handel niet alleen door hem, maar ook door anderen, te weten de vennoten van V.O.F., zijn genoten.

In dit kader acht de rechtbank het volgende van belang.

1. In het vonnis van de rechtbank Dordrecht staat dat de strekking van de informatie uit het rapport van 26 maart 2003 van de politie Zuid Holland Zuid en/of de daarin aangehaalde processen verbaal van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) is 'dat door de eigenaar en werknemers -waaronder dus ook [eiser] - van [...] [V.O.F.] op grote schaal hennepplanten worden verkocht, de geoogste en gedroogde hennep wordt ingekocht en dat via een speciale telefoonlijn hennepstekjes worden besteld".

2. De rechtbank achtte bewezen dat eiser 'tezamen en in vereniging met anderen' - kort gezegd artikel 3, lid 1, Opiumwet heeft overtreden.

3. In genoemd vonnis staat onder de Strafmotivering samengevat vermeld dat eiser vanaf 2001 'in de growshop' [Rechtbank: van V.O.F.] handelde in hennep, dat eiser in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan de professionaliteit en de wijze van organisatie van de hennephandel in de growshop.

4. [B] verklaart dat eiser binnen [V.O.F.] met de handel in toppen bezig was.

5. Diverse verdachten verklaren dat de in-/verkoop van hennepstekken/-toppen via V.O.F. liep; waarbij eiser het aanspreekpunt was voor de in-/verkoop van henneptoppen.

6. In het pand van V.O.F. is hennep in beslaggenomen.

7. Het vestigingsadres van V.O.F. was de plaats waar leveranciers hun henneptoppen afleverden en waar afnemers de henneptoppen ophaalden.

8. Cliënten van V.O.F. gebruikten een telefoonnummer van V.O.F. om hun transacties in hennepstekken te regelen.

4.5.6. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet zonder meer aannemelijk dat V.O.F. wel op de hoogte was van en faciliteiten verleende ten behoeve van de handel in henneptoppen, maar de voordelen uit die handel in het geheel - bewust - liet toekomen aan uitsluitend eiser.

Aan het voorgaande doet niet af dat [B] verklaard heeft niets met de handel in henneptoppen te maken te hebben. Immers uit de verklaringen van [B] volgt dat hij ter bescherming van zijn gezin zich niet altijd in staat voelde om vrijuit te spreken. Noch is van belang dat verweerder de vennoten van V.O.F. op geen enkele wijze met betrekking tot de handel in henneptoppen in de heffing van inkomstenbelasting heeft betrokken.

De rechtbank is van oordeel dat op grond hiervan aannemelijk is dat van de totale inkomsten uit de handel in henneptoppen 50% door eiser is genoten. Het is duidelijk dat eiser een grote rol in het geheel heeft gespeeld maar dat daarnaast ook anderen bij die handel actief betrokken waren.

4.5.7. Naar het oordeel van de rechtbank komen, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, de helft van de totaal berekende inkomsten uit de handel in henneptoppen aan eiser toe. Met inachtneming hiervan bedraagt het in 2002 behaalde voordeel € 255.476 (€ 510.952 gedeeld door 2) en het in 2003 behaalde voordeel € 117.912 (€ 235.824 gedeeld door 2). Het inkomen uit werk en woning wordt dan in 2002 € 276.943 (€ 255.476 + € 21.467) en in 2003 € 137.474 (€117.912 +

€ 19.552)."

6.8.1. Zoals het Hof hiervoor in 6.6 heeft overwogen dient de Inspecteur de schatting van de ten onrechte buiten de belastingheffing gebleven inkomsten te onderbouwen. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op basis van hetgeen de Inspecteur daartoe aan feiten en omstandigheden heeft aangedragen de absolute hoogte van de behaalde inkomsten uit de handel in henneptoppen, zulks na de nadere standpuntbepaling van de Inspecteur, op een juiste althans op een niet onredelijke wijze heeft vastgesteld. Hetgeen belanghebbende daartegenover - zowel in beroep als in hoger beroep - heeft aangevoerd acht het Hof van onvoldoende gewicht en op geen enkele wijze onderbouwd.

6.8.2. Het enkele feit dat [B] heeft erkend dat hij - kennelijk eenmalig - een partij van zeven kilo henneptoppen heeft verkocht, is daartoe onvoldoende. Nog daargelaten dat bij het Hof op basis van de door [B] afgelegde verklaringen het beeld wordt opgeroepen van een verdachte respectievelijk getuige, die de namen van een of meer betrokken derden bewust uit angst niet wenst te noemen en op die grond dit strafbare feit heeft erkend.

6.8.3. Voorts heeft belanghebbende, op wiens weg zulks ligt, volstrekt niet aannemelijk gemaakt dat een deel van de inkomsten aan een of meer derden moet worden toegerekend, hetzij omdat deze derden de inkomsten zelf rechtstreeks uit de handel in henneptoppen hebben genoten, dan wel dat belanghebbende bedragen aan hen heeft doorbetaald. Belanghebbende heeft volhard in zijn stelling dat hij slechts werknemer was van V.O.F. en dat hij ook anderszins niet meer heeft genoten dan het overeengekomen salaris. Het Hof heeft deze voorstelling van zaken, op gelijke wijze als de rechtbank, als ongeloofwaardig verworpen. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep, in het bijzonder tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, acht het Hof daarentegen niet aannemelijk gemaakt. In dit oordeel ligt besloten dat het Hof - anders dan de rechtbank - van oordeel is dat belanghebbende het volledige bedrag van de inkomsten uit de handel in henneptoppen heeft genoten.

6.8.4. Belanghebbende heeft zich subsidiair respectievelijk meer subsidiaire op het standpunt gesteld dat mocht het Hof tot het oordeel komen dat hij inkomsten uit de handel in henneptoppen heeft genoten het percentage van vijftig te hoog is. Percentages van 33 1/3 respectievelijk tien zouden meer in overeenstemming zijn met de positie van belanghebbende als werknemer ten opzichte van de beide firmanten van de V.O.F. Het Hof verwerpt deze benadering nu deze op geen enkele wijze nader is onderbouwd en verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor onder 6.8.3 is overwogen.

6.8.5. Het Hof komt derhalve tot het oordeel dat de onderhavige aanslag, zoals deze in de bestreden uitspraak van de rechtbank is vastgesteld, eerder naar een te laag dan naar een te hoog bedrag is vastgesteld. Ook in zoverre komt het Hof tot het oordeel dat het hoger beroep ongegrond is.

Vergrijpboete; terecht en tot de juiste hoogte; overschrijden van de redelijke termijn

6.9. De rechtbank heeft - voor zover van belang - waarbij onder "verweerder" dient te worden verstaan: de Inspecteur, en onder "eiser": belanghebbende, het volgende overwogen:

"5.1. Op grond van artikel 67e en 67d van de Awr, in verbinding met § 25 en § 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998) zijn aan eiser, gelijktijdig met het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV 2002, en met de definitieve aanslag IB/PVV 2003, vergrijpboeten opgelegd. Volgens verweerder is sprake van opzet nu eiser in zijn aangiften willens en wetens geen melding heeft gemaakt van de met de handel in henneptoppen genoten voordelen. Verweerder heeft daarbij een percentage gehanteerd van 100% wegens verzwarende omstandigheden. Verweerder heeft daarbij als verzwarende omstandigheden gewezen op het illegale karakter van de handel in henneptoppen, het gebruik van een dekmantel, namelijk V.O.F, en de hoogte van de genoten voordelen.

5.2. Het vorenstaande, tezamen met de onder 4. weergegeven bevindingen, leidt tot het oordeel dat het aan opzet van eiser is te wijten dat de door hem verschuldigde belasting aanvankelijk tot een te laag bedrag werd vastgesteld (IB 2002), dan wel dat de aangifte onjuist is gedaan (IB 2003). Daarbij heeft de rechtbank mede acht geslagen op het feit dat de niet geheven inkomstenbelasting (2002)/niet aangegeven inkomsten (2003) zowel absoluut als relatief gezien omvangrijk zijn, zodat verweerder terecht strafverzwarende omstandigheden aanwezig heeft kunnen achten.

5.3. Met betrekking tot de vraag of de 100% boete hier passend en geboden is dient in aanmerking te worden genomen de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (HR 18 januari 2008, nr. 41832, LJN: BC1962).

5.4. Zoals overwogen in r.o. 4.5.6. en 4.5.7. is de rechtbank van oordeel dat 50 % van de inkomsten uit de handel in henneptoppen aan eiser dient te worden toegerekend. Gelet op de toepassing van de omkering van de bewijslast is niet uit te sluiten dat eiser desondanks voor een te hoog bedrag in de heffing wordt betrokken. De kans dat daarmee ook de boeten - waarvan de hoogte als zodanig niet is betwist - voor een te hoog bedrag zijn vastgesteld, vormt voor de rechtbank reden de boeten tot 80% van de (nagevorderde) belasting te verlagen.

5.5. Voorts ziet de rechtbank aanleiding de vergrijpboeten na de onder 5.4 opgenomen vermindering, verder te matigen. Zij overweegt daartoe als volgt. In de zaken is op 10 mei 2005 een kennisgeving gedaan als bedoeld in artikel 67k van de Awr. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 42.763, LJN: BD0191 heeft voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Op het moment dat de rechtbank in deze zaak uitspraak doet, zijn gerekend vanaf die dag meer dan vier jaren verstreken. Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, levert dit een overschrijding op van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. In verband hiermee zal de rechtbank de vergrijpboeten elk verminderen met € 10.000.

5.6. Het vorengaande leidt er toe dat de boeten als volgt dienen te worden verminderd. Voor 2002 wordt de boete van € 263.270 (kennelijk berekend als de belasting over het belastbaar inkomen uit werk en woning minus loonheffing van € 4.674 verminderd met een teruggave van € 648) eerst verminderd met € 132.848 (de belasting berekend over de vermindering van het inkomen uit werk en woning, groot € 255.476, met in achtneming van het in r.o. 4.5.6. en 4.5.7. gegeven oordeel), derhalve € 130.422. Vervolgens wordt de aldus verminderde boete gematigd eerst tot 80% derhalve € 104.338 en vervolgens nog met € 10.000 tot een bedrag van € 94.338.

Voor 2003 wordt de boete van € 119.324 eerst verminderd met € 61.314 (de belasting berekend over de vermindering van het inkomen uit werk en woning, groot € 117.912,

met in achtneming van het in r.o. 4.5.6. en 4.5.7. gegeven oordeel) derhalve € 58.010. Vervolgens wordt de aldus verminderde boete gematigd eerst tot 80% tot een bedrag van € 46.408 en vervolgens met € 10.000 tot een bedrag van € 36.408."

6.10.1. Op het hoger beroep van belanghebbende heeft het Hof de opgelegde vergrijpboete zelfstandig getoetst en daarbij de overwegingen van de rechtbank en hetgeen belanghebbende alsmede de Inspecteur ter zake hebben aangevoerd, opnieuw gewogen. Deze hernieuwde beoordeling van de feiten en omstandigheden leidt het Hof tot het oordeel dat de vergrijpboete van 100 percent in beginsel op goede gronden is vastgesteld. De vastgestelde feiten en omstandigheden laten in redelijkheid geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende willens en wetens zowel in absolute als in relatieve zin ten opzichte van de wel aangegeven inkomsten, substantiële bedragen aan inkomsten buiten zijn aangifte heeft gelaten. Daarbij is een boete van 100 percent passend en geboden.

6.10.2. De matiging van de boete (5.4 en volgende) welke de rechtbank heeft toegepast acht het Hof niet onredelijk. Voor een verdere matiging acht het Hof, gelet op de gemotiveerde bestrijding door de Inspecteur, geen termen aanwezig. Belanghebbende heeft nog erop gewezen op hij thans in een slechte financiële positie verkeert en dat op die grond tot matiging van de boete dient te worden overgegaan. Het Hof verwerpt dat standpunt, nu belanghebbende naar 's Hofs oordeel tot substantiële bedragen inkomsten uit de handel in henneptoppen heeft genoten zodat de beweerdelijk moeilijke inkomenspositie van belanghebbende zonder nadere onderbouwing niet geloofwaardig wordt geacht.

6.10.3. Na de uitspraak van de rechtbank in de onderhavige zaak is een termijn van net iets langer dan twaalf maanden verstreken zodat uit dien hoofde evenmin aanleiding bestaat tot een verdere vermindering van de boete dan waartoe de rechtbank heeft geoordeeld.

6.10.4. Ook overigens of anderszins acht het Hof geen termen aanwezig de per saldo belopen boete te verlagen. In zoverre faalt ook op dit onderdeel het hoger beroep.

Tot slot

6.11.1. Belanghebbende heeft in het hoger beroepschrift meermalen betoogd dat de rechtbank bij het beoordelen van het geschil en hetgeen partijen daartoe over en weer hebben aangevoerd, slechts een marginale toets zou hebben aangelegd dan wel zich daartoe feitelijk heeft beperkt. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.

6.11.2. De fiscale rechter is op basis van de tekst respectievelijk doel en strekking van de Algemene wet bestuursrecht gehouden het geschil ten gronde te beoordelen en daarop uitspraak te doen. Zo belanghebbende beoogt te stellen dat de voormelde wet slechts een marginale toets door de fiscale rechter eist vindt dat standpunt geen steun in het recht. Voor zover het standpunt van belanghebbende aldus moet worden verstaan dat de rechtbank in het concrete geval slechts heeft volstaan met een marginale toets berust dat standpunt naar 's Hofs oordeel op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak.

6.12. Ook hetgeen belanghebbende nog overigens of anderszins heeft aangevoerd leidt het Hof niet tot een andersluidend oordeel.

6.13. Gelet op het hiervoor overwogene dient te worden beslist als hierna vermeld.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en H.J. van den Steenhoven, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op

14 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.