Rb. Rotterdam, 04-11-2022, nr. 96325541

2. [eiser02] ,

3. [eiser03] ,

in hun hoedanigheid van wettelijke erfgenamen van wijlen [naam01] ,

wonende te [woonplaats01] ,

eisers,

gemachtigde: mr. M. Cornelissen (Stichting Achmea Rechtsbijstand te Leiden),

tegen

1. [gedaagde01] , die ook handelt onder de naam [handelsnaam01] ,

vestigingsplaats: [vestigingsplaats01] ,

2. [gedaagde02] ,

3. [gedaagde03] ,

gedaagde sub 2 en 3 in hun hoedanigheid van beherend vennoot van gedaagde sub 1,

woonplaats: [woonplaats02] ,

gedaagden,

gemachtigde: mr. J. van Hulst, (Klaverblad Rechtsbijstand Stichting te Zoetermeer).

Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:

Op 23 mei 2018 is [naam01] (hierna: ‘ [naam01] ’ te noemen) in dienst getreden bij [gedaagde01] . Tot 1 maart 2020 is zij daar werkzaam geweest op basis van oproepovereenkomsten voor bepaalde tijd. In deze oproepovereenkomsten is steeds in artikel 10.1 het volgende bepaald:

“ De werknemer wordt geacht elke maand dat hij heeft gewerkt de daarover opgebouwde vakantie-uren (10,13%) met behoud van salaris te hebben opgenomen. ”

Op 29 februari 2020 heeft [naam01] zich ziekgemeld, omdat bij haar terminale kanker was geconstateerd.

Per 1 maart 2020 heeft [gedaagde01] een (vierde) oproepovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden aan [naam01] . Naar aanleiding daarvan is discussie ontstaan tussen partijen, omdat [naam01] zich op het standpunt stelde dat [gedaagde01] haar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met een vaste urenomvang had moeten aanbieden.

Vanaf maart 2020 heeft [gedaagde01] de volgende nettobetalingen gedaan aan [naam01] :

Vanaf 28 juli 2021 ontving [naam01] een vervroegde IVA-uitkering, ter hoogte van € 1.490,93 bruto per maand.

Op 28 september 2021 is [naam01] overleden.

Eisers eisen, na de eiswijziging, samengevat:

I. gedaagden te veroordelen om aan hen te betalen:

a. primair : € 2.188,16 aan vakantiedagen over de periode 24 mei 2018 tot en met 28 september 2021 inclusief vakantietoeslag; dan wel subsidiair : € 712,61, aan achterstallig loon over de periode 23 mei 2018 tot en met 28 juli 2021, inclusief vakantietoeslag;

b. de wettelijke verhoging over het loon van de maanden maart 2020 en april 2020 en de overige maanden waarin [gedaagde01] het loon niet op tijd heeft betaald en over het bedrag onder a;

c. de wettelijke rente over a en b;

d. de buitengerechtelijke kosten van € 625,- (in het geval van toewijzing van het primair onder a gevorderde) dan wel € 235,- (in geval van toewijzing van het subsidiair onder a gevorderde);

II. gedaagden te veroordelen tot het verstrekken van correcte en volledige loonstroken, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

III. gedaagden te veroordelen in de proceskosten met rente;

IV. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Eisers baseren de eisen op het volgende. [naam01] en [gedaagde01] zijn niet rechtsgeldig een all-inloon overeengekomen. Op grond van vaste rechtspraak is dit namelijk alleen mogelijk als (1) hierover duidelijke afspraken in de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd en (2) als op de loonstroken duidelijk te zien is welk deel van dit all-inloon betrekking heeft op het brutoloon en welk deel op de uitbetaling van vakantiedagen.Aan beide voorwaarden is volgens eisers niet voldaan. Het ontvangen loon heeft daarom geen betrekking op vakantiedagen, zodat [naam01] alsnog recht heeft op uitbetaling van de opgebouwde vakantiedagen. Dit komt neer op een bedrag van € 2.188,16 (inclusief vakantietoeslag). Voor zover wel sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen all-inloon, is dit loon, na aftrek van het deel dat op vakantiedagen ziet, lager dan het wettelijk minimumloon. Gedaagden moeten in dat geval nog € 712,61 (inclusief vakantietoeslag) nabetalen. Zij moeten verder de wettelijke verhoging en wettelijke rente over deze bedragen betalen en een vergoeding van de door eisers gemaakte buitengerechtelijke kosten. Daarnaast heeft [gedaagde01] ook het loon van diverse maanden, waaronder in ieder geval maart en april 2020 te laat betaald, zodat zij ook daarover de wettelijke verhoging verschuldigd is. Ten slotte moeten gedaagden correcte en volledige loonstroken verstrekken, waarin al het voorgaande is verwerkt.

Gedaagden zijn het niet eens met de eisen en voeren het volgende aan. Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst een all-inloon overeengekomen. De vakantiedagen werden maandelijks bovenop het overeengekomen uurloon uitbetaald aan [eiser01] . Tot maart 2020 werd dit ook gespecificeerd op de loonstroken. Pas daarna heeft [gedaagde01] dit verzuimd. Gedaagden hoeven echter niets meer te betalen, want als het loon wel correct was berekend dan heeft [gedaagde01] alsnog teveel betaald. Eisers gaan er namelijk ten onrechte vanuit dat [naam01] vanaf 1 maart 2021 (het tweede ziektejaar) recht had op 100% van haar loon. Een correcte rekensom leidt ertoe dat gedaagden onder de streep niets verschuldigd zijn aan eisers. Omdat de vergoeding voor de vakantiedagen werd uitbetaald bovenop het overeengekomen loon, is ook geen sprake van een uurloon onder het minimumloon. De vorderingen van eisers moeten daarom worden afgewezen, met inbegrip van de gevorderde wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Verder is het salaris over de maanden maart en april 2020 weliswaar te laat betaald, maar dit was veroorzaakt door onduidelijkheid aan de kant van [gedaagde01] . Inmiddels is dit loon ruimschoots voldaan. Gedaagden verzoeken daarom de wettelijke verhoging over die maanden af te wijzen, dan wel te matigen tot 10%. Ten slotte zijn alle loonspecificaties inmiddels verstrekt, zodat ook de vordering die daarop betrekking heeft moet worden afgewezen.

Eerst moet worden vastgesteld op welk loon [naam01] recht had tot en met 28 september 2021 (de datum van haar overlijden). Daarover verschillen partijen namelijk van mening. Onder andere om die reden komen zij tot verschillende antwoorden op de vraag of gedaagden nog iets verschuldigd zijn aan eisers in hun hoedanigheid van erfgenamen van [naam01] .

Vaststaat dat het bruto uurloon van [naam01] in 2020 € 10,60 bedroeg en in 2021€ 10,80. Verder staat vast dat [naam01] iedere zondag recht had op 6 uur loon, 50% ‘zondagtoeslag’ en 8% vakantietoeslag. In eerste instantie hebben eisers zich op het standpunt gesteld dat [naam01] met gedaagden is overeengekomen dat zij voor iedere gewerkte zondag in totaal 7 ½ uur mocht declareren. Die kwestie is uitgebreid tijdens de mondelinge behandeling aan de orde geweest en de kantonrechter heeft daarbij aan het slot van de zitting bepaald dat het op de weg van eisers ligt om bewijs aan te dragen van die stelling, nu die gepretendeerde afspraak door gedaagden gemotiveerd is weersproken. Eisers hebben vervolgens in de akte genomen na de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat mede door het overlijden van [naam01] de gestelde afspraak niet meer bewezen kan worden. De kantonrechter gaat er, mede gezien hetgeen overigens door eisers in bedoelde akte is gesteld, vanuit dat eisers hun stellingen en hun vordering ten aanzien van de 7 ½ uur voor iedere gewerkte zondag niet langer handhaven.

De discussie na de eiswijziging spitst zich nu toe op de hoogte van het loon, waarbij het gaat om twee punten, te weten (1) of [gedaagde01] in de afgelopen jaren loon voor opgebouwde vakantiedagen heeft uitgekeerd en (2) of [naam01] vanaf 1 maart 2021 recht had op 70% of 100% van haar loon. Deze vragen moeten eerst worden beantwoord, aangezien vervolgens pas kan worden beoordeeld of [gedaagde01] het verschuldigde loon tijdig en volledig heeft betaald aan [naam01] .

All-inloon

De discussie over het rechtsgeldig overeenkomen van een all-inloon is rijkelijk laat door eisers opgeworpen, namelijk pas voor het eerst bij akte na de mondelinge behandeling. [gedaagde01] heeft hiertegen echter geen bezwaar gemaakt. Bovendien heeft de kantonrechter ook begrip voor de situatie van eisers, namelijk dat zij hun overleden familielid vertegenwoordigen en bovendien zijn geconfronteerd met een zeer onduidelijke administratie aan de zijde van [gedaagde01] . Daarom ziet de kantonrechter geen aanleiding om de gewijzigde eis vanwege formele redenen buiten beschouwing te laten.

Eisers vorderen primair uitbetaling van vakantiedagen, gebaseerd op hun stelling dat [gedaagde01] en [naam01] niet rechtsgeldig een all-inloon zijn overeengekomen. Zij doelen daarmee met ‘all-inloon’ op een loon waarbij het salaris over vakantiedagen is inbegrepen. De kantonrechter stelt voorop dat het overeenkomen van een dergelijk loon in beginsel is toegestaan. Daarvoor is wel vereist dat de afspraken daarover duidelijk en transparant zijn vastgelegd en dat de uitbetaling ook op een duidelijke en transparante manier plaatsvindt. (ECLI:EU:C:2006:177, Robinson/Steele r.o. 69). Gedaagden hebben in hun akte aangevoerd dat uit de arbeidsovereenkomst in samenhang met de loonstroken (tot maart 2020) duidelijk blijkt dat het loon over de vakantiedagen maandelijks tegelijk met het reguliere loon werd uitbetaald. Zij hebben daarvoor verwezen naar artikel 10.1 van de arbeidsovereenkomst (2.1) en de loonstroken tot maart 2020, waarin steeds een post is opgenomen met de titel ‘periodieke uitbetaling vakantiedagen’. Eisers hebben nog geen gelegenheid gehad om op de loonstroken (prod. 2 bij akte) te reageren. De kantonrechter zal een voortzetting van de mondelinge behandeling bepalen, om onder andere dit punt aan de orde te stellen, mede om op die manier een langdurige schriftelijke procedure te voorkomen.

Voor het geval vast komt te staan dat partijen rechtsgeldig een all-inloon zijn overeengekomen, moet worden beoordeeld of dit loon lager is dan het wettelijk minimumloon. Eisers stellen dat dit het geval is, wanneer het loon voor de vakantiedagen van het overeengekomen uurloon wordt afgetrokken. Gedaagden betwisten echter dat het loon van de vakantiedagen van het uurloon moet worden afgetrokken. Zij voeren aan dat het loon bovenop het overeengekomen loon werd uitbetaald. Zij hebben daarbij verwezen naar de loonstroken. Eisers zullen tijdens de mondelinge behandeling ook in zoverre in de gelegenheid worden gesteld op de loonstroken te reageren.

De beslissing over de wettelijke verhoging, wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt aangehouden, voor zover deze vorderingen zijn gerelateerd aan het all-inloon, in afwachting van de uitkomst van de voortzetting van de mondelinge behandeling.

Loon tweede ziektejaar

Verder moet de vraag worden beantwoord of [gedaagde01] tijdens het tweede ziektejaar van [naam01] (van 1 maart 2021 tot en met 28 september 2021) 100% van het loon moest doorbetalen. Eisers stellen dat dit het geval is, omdat [naam01] tijdens het eerste ziektejaar ook 100% ontving en omdat op de loonstroken van het tweede ziektejaar ‘100%’ staat. Gedaagden betwisten dit. Zij stellen dat na het eerste ziektejaar wordt teruggevallen op het wettelijk minimum van 70%.

De kantonrechter oordeelt dat uit de wet het uitgangspunt volgt dat de werkgever tijdens de eerste twee ziektejaren 70% van het loon moet doorbetalen, waarvan het eerste jaar tenminste het wettelijk minimumloon (art. 7:629 BW). Partijen mogen hier van afwijken. Zij hebben dat niet gedaan in de arbeidsovereenkomst en er is ook geen cao van toepassing. Echter kan uit een vaste gedragslijn van de werkgever ook een aanvullende arbeidsvoorwaarde voortvloeien. Of daarvan sprake is hangt af van de zin die partijen aan elkaars gedragingen en verklaringen hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen (ECLI:NL:HR:2018:976, r.o. 4.3.3).

In dit geval staat vast dat [gedaagde01] tot het eerste ziektejaar 100% van het loon heeft doorbetaald aan [naam01] . Vanaf maart 2021 zijn op onregelmatige tijdstippen, steeds wisselende bedragen overgemaakt. Het is echter niet inzichtelijk waar deze bedragen op zijn gebaseerd. Dit zal tijdens de mondelinge behandeling aan de orde worden gesteld. Dit is namelijk mede van belang voor de beantwoording van deze rechtsvraag. Verder hebben eisers erop gewezen dat op de loonstroken vanaf maart 2021 is vermeld dat [naam01] 100% van het loon krijgt doorbetaald. Daarop is geen inhoudelijke reactie gegeven door gedaagden. Ook dit punt zal daarom worden behandeld tijdens de mondelinge behandeling.

Loon maart en april 2020

Eisers stellen verder dat [gedaagde01] het loon over de maanden maart en april 2020 te laat heeft betaald. Dit hebben gedaagden bevestigd. Zij zijn daarom in beginsel de wettelijke verhoging verschuldigd (art. 7:625 BW). Gedaagden hebben aangevoerd dat de te late betaling niet voortkwam uit onwil, maar uit een onjuiste voorstelling van zaken, door een discussie waarin zij beland was met haar verzekeraar. Dit is door eisers niet betwist. De kantonrechter matigt met het oog daarop de wettelijke verhoging tot 20%. De exacte hoogte kan op dit moment niet worden vastgesteld, aangezien (met oog op het voorgaande) niet vaststaat wat de hoogte van het loon is.

De wettelijke rente over dit loon zijn gedaagden verschuldigd (art. 6:119 BW). De hoogte hiervan is op dit moment niet vast te stellen, aangezien de hoogte van het loon niet vaststaat en verder niet vaststaat op welk moment het loon betaald is.

Loon 1 mei 2020 tot en met 28 september 2021

Eisers stellen dat ook het loon van de maanden daarna te laat is betaald, hoewel niet goed inzichtelijk is waar de betalingen op zien. Zij vorderen daarom in het algemeen ook wettelijke verhoging en wettelijke rente over de overige salarissen die te laat zijn betaald. Gedaagden betwisten dit. Zij stellen dat het loon vanaf mei 2020 tijdig is betaald en dat [gedaagde01] onder de streep juist teveel loon heeft betaald.

De kantonrechter is het met eisers eens dat op dit moment niet is vast te stellen of het loon vanaf 1 mei 2020 op tijd is betaald. Het is aan een werkgever om een deugdelijke loonadministratie te voeren. [gedaagde01] is in dat opzicht ernstig tekortgeschoten. Zij heeft een administratieve wirwar gecreëerd. De overgelegde loonstroken bevatten sterk fluctuerende brutobedragen, die niet zijn terug te voeren naar de brutobedragen waarop [naam01] recht zou hebben gehad. Daarnaast vinden op diverse momenten correcties en herberekeningen plaats, die eveneens onverklaarbaar zijn. Verder hebben gedaagden in hun akte zelf aangevoerd dat ten onrechte op de loonstroken de uitbetaling van de vakantiedagen niet is opgenomen. Bovendien zijn vanaf maart 2020 op onregelmatige tijdstippen, steeds wisselende nettobedragen uitgekeerd aan [naam01] . Onduidelijk is waar deze betalingen betrekking op hebben.

Gedaagden vegen in hun schriftelijke stukken alle betalingen op een hoop en stellen dat zij onder de streep teveel hebben betaald. Dat is echter geen juiste wijze van loonadministratie. Op deze manier maakt [gedaagde01] het voor eisers onmogelijk om te controleren in hoeverre het loon tijdig en volledig is betaald. Het ligt op de weg van gedaagden om uiterlijk tien dagen voorafgaand aan de mondelinge behandeling correcte, duidelijke en volledige (pro-forma) loonstroken over de periode van 1 maart 2021 tot en met 28 september 2021 in het geding te brengen. Omdat op dit moment nog niet definitief beoordeeld kan worden of gedaagden tijdens het tweede ziektejaar 70% of 100% salaris moeten betalen, ligt het op de weg van gedaagden om over genoemde periode twee pro forma berekeningen te maken, een uitgaande van 70% doorbetalingsplicht en de andere op basis van een loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte van 100%. Daarnaast dienen zij een overzicht in het geding te brengen waaruit blijkt waarop de verrichte betalingen betrekking hebben. Alleen op die manier is voor eisers inzichtelijk of het loon vanaf 1 mei 2020 tijdig en volledig aan [naam01] is betaald.

Mochten gedaagden in gebreke blijven met het overleggen van de hiervoor genoemde loonstroken en een duidelijk overzicht zal de kantonrechter daaraan de gevolgen verbinden die hij geraden acht.

Saldo

Pas als de hiervoor genoemde vragen zijn beantwoord, kan worden geoordeeld in hoeverre gedaagden nog loon verschuldigd zijn aan eisers.

Mondelinge behandeling

Zoals hiervoor overwogen zal er een mondelinge behandeling worden bepaald. Tijdens die zitting zullen in ieder geval de volgende vragen aan de orde komen:

Alle betalingsbewijzen en eventuele overige stukken die relevant (kunnen) zijn en die nog niet in het geding zijn gebracht, moeten door de partij die deze tijdens de mondelinge behandeling ter sprake wil brengen uiterlijk tien dagen voor de zittingsdatum aan de kantonrechter en aan de wederpartij worden toegezonden.

De zaak wordt verwezen naar woensdag 16 november 2022 om partijen de gelegenheid te bieden hun verhinderdata voor de maanden december 2022, januari en februari 2023 op te geven, zodat daarmee rekening kan worden gehouden bij het vaststellen van een datum en tijd voor de mondelinge behandeling. De kantonrechter zal vervolgens op de beraadrol van maandag 21 november 2022 een datum en tijdstip voor de mondelinge behandeling bepalen, waarna deze per brief aan partijen worden medegedeeld.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Onderlinge afspraken

Zoals uit het voorgaande blijkt, is er, ondanks de eerdere mondelinge behandeling en aktewisseling, nog een groot aantal punten onduidelijk. Aan beide zijden roept dit nog om nadere onderbouwing. Op dit moment kan de kantonrechter daarom nog geen eindbeslissing nemen. Toch kan de kantonrechter zich goed voorstellen dat beide partijen deze zaak alsnog tot een einde willen brengen, mede gezien het relatief beperkte geldelijke belang van de zaak en de emotionele belasting voor beide partijen, met name voor eisers die ruim een jaar na het verlies van hun familielid nog steeds bezig zijn met de afwikkeling van haar dienstverband. Een minnelijke regeling lijkt de kantonrechter ook in het voordeel van gedaagden zodat zij aan deze kwestie geen verdere aandacht en tijd meer hoeven te besteden en zij zich kunnen richten op hun bedrijfsvoering. Mocht blijken dat partijen onderling overeenstemming bereiken over een minnelijke regeling dan hoeft de voortzetting van de zitting uiteraard geen doorgang meer te vinden. Zo partijen niet tot overeenstemming komen en de mondelinge behandeling voortgezet moet worden, zal de kantonrechter ook tijdens die zitting de mogelijkheden van een eventuele minnelijke regeling alsnog beproeven.

De kantonrechter:

bepaalt dat partijen (in persoon of behoorlijk vertegenwoordigd en desgewenst met hun gemachtigde) op een nader te bepalen datum en tijd moeten verschijnen in het Gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100/125 in Rotterdam, tijdens de mondelinge behandeling van de hierna genoemde kantonrechter;

wijst partijen op hetgeen hiervoor over het in het geding brengen van (nadere) stukken is bepaald;

stelt partijen in de gelegenheid om uiterlijk op woensdag 16 november 2022 om 12.00 uur hun verhinderdata voor de maanden december 2022, januari 2023 en februari 2023 aan de griffie schriftelijk op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken.

33394