De collateral richtlijn (R&P nr. FR12) 2015/5.3:5.3 Het verbod op formaliteiten

De collateral richtlijn (R&P nr. FR12) 2015/5.3

5.3 Het verbod op formaliteiten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Collateral Richtlijn verbiedt de lidstaten om formaliteiten te verbinden aan het in zekerheid geven van girale activa. Dit verbod op formaliteiten is neergelegd in art. 3 lid 1 Collateral Richtlijn, dat luidt:

‘De lidstaten vereisen niet dat het bestaan, de geldigheid, derdenwerking, afdwingbaarheid of toelaatbaarheid als bewijs van een financiëlezekerheidsovereenkomst of de verschaffing van als zekerheid verschafte financiële activa uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst afhangt van het vervullen van enige formaliteit.’

Het doel van deze bepaling is het in zekerheid geven van girale activa te vereenvoudigen door formaliteiten tot een minimum te beperken. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat lidstaten op grond van art. 3 lid 1 Collateral Richtlijn zowel verplicht zijn om geen formaliteiten te verbinden aan de vestiging van een beperkt zekerheidsrecht op als aan de overdracht tot zekerheid van girale activa.

Welke formaliteiten de Europese wetgever op het oog heeft gehad bij het opstellen van art. 3 Collateral Richtlijn, blijkt uit de tiende overweging van de considerans. Hieruit volgt dat onder formaliteiten in de zin van art. 3 Collateral Richtlijn in ieder geval moeten worden begrepen:

(i)

het verlijden van enigerlei akte, in een bepaalde vorm of op een bepaalde wijze;

(ii)

de inschrijving bij een officiële instantie of overheidsinstantie of in een openbaar register;

(iii)

de bekendmaking in een dagblad, in een officieel register of publicatieblad, of op enigerlei andere wijze;

(iv)

de kennisgeving aan een overheidsfunctionaris; en

(v)

de bewijslevering in een bepaalde vorm van de datum van het verlijden van een akte of document, van de omvang van de betrokken financiële verplichtingen of van enigerlei andere aangelegenheid.1

Uit overweging 10 van de considerans blijkt daarnaast dat handelingen die het nationale recht voorschrijft als vereiste voor het in zekerheid geven van andere ‘financiële instrumenten dan giraal overdraagbare effecten’, niet worden beschouwd als door de richtlijn verboden formaliteiten. Als voorbeelden worden gegeven het vereiste van endossement in geval van effecten aan order en inschrijving in een register in het geval van effecten op naam. Levering van het toonderpapier voor het in zekerheid geven van effecten aan toonder is evenmin een in de zin van art. 3 Collateral Richtlijn verboden formaliteit. Dit kan worden afgeleid uit de Ontwerprichtlijn2 en de Toelichting EC,3 waarin de levering van het toonderpapier expliciet als vereiste voor het in zekerheid geven daarvan wordt genoemd en dus toelaatbaar moet worden geacht.

Het controlevereiste, bepaalbaarheidsvereiste en het schriftelijkheidsvereiste4 zijn geen formaliteiten in de zin van art. 3 Collateral Richtlijn. Wat betreft het controlevereiste en het schriftelijkheidsvereiste blijkt dit expliciet uit art. 3 lid 2 Collateral Richtlijn:

‘Lid 1 doet geen afbreuk aan het feit dat deze richtlijn pas van toepassing is op als zekerheid verschafte financiële activa, vanaf de verschaffing en indien die verschaffing met schriftelijke bewijsstukken kan worden aangetoond en wanneer de financiëlezekerheidsovereenkomst schriftelijk of op juridisch gelijkwaardige wijze kan worden aangetoond.’

Het bepaalbaarheidsvereiste wordt niet in art. 3 lid 2 Collateral Richtlijn genoemd. Daaruit kan mijns inziens niet (a contrario) worden afgeleid dat het bepaalbaarheidsvereiste dus een formaliteit is die art. 3 Collateral Richtlijn verbiedt. Waarschijnlijker is dat het bepaalbaarheidsvereiste hier niet wordt genoemd omdat het een vereiste is dat noodzakelijk is om vast te kunnen stellen welke objecten in zekerheid worden gegeven en daarom niet als een verboden formaliteit wordt gezien.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.