HvJ EU, 25-01-2017, nr. C-367/15

Het antwoord op deze vraag kan worden afgeleid uit de bewoordingen van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48, gelezen in samenhang met overweging 17 en artikel 3, lid 1, van deze richtlijn.

Artikel 13, lid 1, verplicht de lidstaten ervoor te zorgen dat de bevoegde rechterlijke instanties in passende gevallen een rechthebbende compensatie bieden door hem een schadevergoeding toe te kennen. Het moet daarbij gaan om een passende vergoeding tot herstel van de schade die de rechthebbende als gevolg van de inbreuk heeft geleden. Dit is zowel in overeenstemming met de verklaring in overweging 17 van de richtlijn dat de rechtsmiddelen in elk afzonderlijk geval zodanig moeten worden vastgesteld, dat naar behoren rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van dat geval, als met de in artikel 3, lid 1, van de richtlijn opgenomen bepaling dat de rechtsmiddelen ‘eerlijk en billijk’ moeten zijn. Er is met andere woorden een beoordeling vereist die is toegesneden op het specifieke geval, en een dergelijke beoordeling kan per definitie uitsluitend worden verricht door een rechterlijke instantie of door een orgaan met vergelijkbare rechtsprekende bevoegdheden. Hieruit volgt naar mijn mening dat een nationale wettelijke bepaling volgens welke een rechthebbende wiens rechten zijn geschonden, automatischrecht heeft op een schadevergoeding waarvan de hoogte vooraf in de betrokken nationale wettelijke regeling is bepaald — aan de hand van het bedrag van de passende royaltyvergoeding of anderszins — en bij de vaststelling waarvan er geen rol is weggelegd voor de bevoegde nationale rechterlijke instantie, niet aan de vereisten van de richtlijn kan voldoen.

Ik ben dan ook van mening dat richtlijn 2004/48 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale wettelijke bepaling volgens welke aan een rechthebbende wiens rechten zijn geschonden, op diens verzoek automatisch een bedrag wordt toegekend waarvan de hoogte vooraf is bepaald en bij de vaststelling waarvan er geen rol is weggelegd voor de bevoegde nationale rechterlijke instanties.

Ik heb in punt 29 van deze conclusie al gewezen op de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/48 geformuleerde eis dat de rechtsmiddelen eerlijk en billijk moeten zijn. Dit betekent dat niet alleen naar behoren rekening moet worden gehouden met de positie van de rechthebbende, maar ook met die van de vermeende inbreukmaker. Artikel 3, lid 2, bepaalt vervolgens dat die rechtsmiddelen ook ‘doeltreffend, evenredig en afschrikkend’ moeten zijn. Deze beginselen gelden voor alle rechtsmiddelen waarin de richtlijn voorziet, waaronder de toekenning van schadevergoeding. In deze zaak ligt de nadruk op de bescherming van de rechthebbende.

De specifieke regels voor de berekening van de schadevergoeding staan in artikel 13 van de richtlijn. Artikel 13, lid 1, betreft de situatie waarin een inbreukmaker wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij zich schuldig maakte aan inbreuk. Deze bepaling noemt als nader algemeen richtsnoer dat een ‘passende’ vergoeding ‘tot herstel van de [geleden] schade’ moet worden betaald. Ook dit vereiste geldt voor elke toekenning van schadevergoeding overeenkomstig de richtlijn.

Ik wil hier kort een opmerking maken in verband met het tweede punt van zorg dat de verwijzende rechter in zijn antwoord van 28 augustus 2015 aan het Hof heeft geuit.16. Artikel 13, lid 1, geldt uitsluitend voor situaties waarin een inbreukmaker wist of redelijkerwijs had moeten weten dat zijn gedrag fout was. Op de berekening van de schadevergoeding in gevallen waarin de inbreukmaker niet wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde, is artikel 13, lid 2, van toepassing. Volgens deze bepaling kan in dergelijke gevallen uitsluitend ‘de invordering van winsten of betaling van een vooraf vastgestelde schadevergoeding’ worden gelast. Het is volgens mij dan ook duidelijk dat in de door artikel 13, lid 1, bestreken gevallen moet worden aangetoond dat de inbreukmaker verwijtbaar heeft gehandeld.

Artikel 13, lid 1, geeft vervolgens aan hoe de rechterlijke instanties bij de vaststelling van de schadevergoeding in een concreet geval te werk dienen te gaan. Volgens deze bepaling kunnen daarbij twee methodes worden gehanteerd. De eerste [onder a)], waarbij van de rechterlijke instantie wordt verlangd dat zij rekening houdt met alle passende aspecten van het geval, is gebaseerd op de economische gevolgen van de inbreuk, met name de door de rechthebbende misgelopen winst en de eventueel door de inbreukmaker onrechtmatig genoten winst. Ook andere dan economische factoren kunnen in aanmerking worden genomen, zoals de door de rechthebbende geleden morele schade.

Het bepaalde onder b) geldt als alternatief. Volgens deze bepaling kunnen de rechterlijke instanties de schadevergoeding vaststellen als een forfaitair bedrag, op basis van — onder meer — het bedrag aan royalty's of vergoedingen dat verschuldigd zou zijn geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het betrokken intellectuele-eigendomsrecht te gebruiken. Aangezien deze bepaling in de vraag van de verwijzende rechter centraal staat, is het noodzakelijk de onderdelen ervan die relevant zijn voor het hoofdgeding, aan een nader onderzoek te onderwerpen.

In de eerste plaats is de bepaling alleen ‘in passende gevallen’ van toepassing. De berekeningsmethode van artikel 13, lid 1, onder a), moet daarom als de algemene regel worden beschouwd, waarop die van artikel 13, lid 1, onder b), een uitzondering vormt. Overweging 26 van de richtlijn maakt enigszins duidelijk wat er met de uitdrukking ‘in passende gevallen’ wordt bedoeld, voor zover daarin als voorbeeld de situatie wordt genoemd waarin de feitelijke schade moeilijk te bepalen is.

Er is naar mijn mening een belangrijke beleidsreden die deze alternatieve berekeningsmethode rechtvaardigt. In veel gevallen zal het namelijk voor rechthebbenden moeilijk zijn om bij een inbreuk op hun auteursrecht de daadwerkelijk geleden schade te berekenen, en vaak zal dit zelfs onmogelijk zijn. Zonder een mechanisme om de rechthebbende in dit opzicht te hulp te komen, bestaat het gevaar dat de in de richtlijn voorziene rechtsmiddelen ondoeltreffend zijn. Door een op royalty's of vergoedingen gebaseerde methode van schadevergoeding in te voeren, heeft de wetgever de rechthebbende dus in staat willen stellen de grote hoeveelheid tijd en de aanzienlijke kosten te besparen die hij anders mogelijk kwijt zou zijn om een inbreukmaker tot schadevergoeding te kunnen aanspreken. Zonder een dergelijke methode zou wellicht niet kunnen worden voldaan aan de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/48 geformuleerde eis dat de rechtsmiddelen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn of nodeloze vertragingen mogen inhouden. De rechtsmiddelen zouden dan met andere woorden niet ‘doeltreffend’ en dus ‘afschrikkend’ in de zin van artikel 3, lid 2, van de richtlijn zijn.

Dit neemt echter niet weg dat de rechthebbende zal moeten aantonen dat de omstandigheden van het betrokken geval de toekenning van schadevergoeding overeenkomstig het nationale equivalent van artikel 13, lid 1, onder b), van de richtlijn rechtvaardigen en dat dit dus ‘passend’ is. Daarvoor geldt als minimumeis dat ofwel ‘de feitelijke schade moeilijk te bepalen is’17., ofwel aannemelijk is dat de toekenning van een overeenkomstig het bepaalde onder a) vastgesteld bedrag aan schadevergoeding kennelijk onjuist of onredelijk zou zijn.

In de tweede plaats wordt bij de berekeningsmethode van artikel 13, lid 1, onder b), uitgegaan van ‘ten minste’ het bedrag aan royalty's of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreuk niet had plaatsgevonden.18. Het is dus niet zo dat in de plaats van het bedrag dat is berekend voor de door de rechthebbende misgelopen winst en/of de door de inbreukmaker genoten winst, wordt uitgegaan van het bedrag aan royalty's of vergoedingen dat de inbreukmaker in theorie aan de rechthebbende zou hebben moeten betalen. De te hanteren maatstaf is flexibeler en het betrokken bedrag mag zonder meer het bedrag van de hypothetische royalty's of vergoedingen overschrijden.

Betekent dit dat artikel 13, lid 1, onder b), een rechterlijke instantie toestaat een ‘niet-compensatoire’ schadevergoeding toe te kennen omdat het toegekende bedrag niet noodzakelijkerwijs in relatie hoeft te staan tot de geleden schade?

In dit verband wijs ik erop dat het Hof in het arrest Manfredi e.a.19. de mogelijkheid van toekenning van niet-compensatoire schadevergoeding op grond van nationaal mededingingsrecht heeft aanvaard, mits daarbij het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel in acht worden genomen.20. Er kan dan ook niet worden gezegd dat een dergelijke vorm van schadevergoeding in alle omstandigheden als onverenigbaar met de vereisten van het Unierecht is te beschouwen.

De algemene vaststellingen van het Hof in het arrest Manfredi e.a. zijn volgens mij echter niet zonder meer toepasbaar op de onderhavige zaak. Ten eerste volgt uit de laatste volzin van overweging 26 van richtlijn 2004/48 duidelijk dat het niet de bedoeling van de wetgever was om de toekenning van niet-compensatoire schadevergoeding mogelijk te maken.

Ten tweede is in de eerste alinea van artikel 13, lid 1, van de richtlijn bepaald dat er sprake moet zijn van een ‘passende vergoeding […] tot herstel van de schade die [de rechthebbende] wegens de inbreuk heeft geleden’.21. Dit betekent volgens mij dat de rechthebbende een causaal verband tussen het door hem gevorderde bedrag en de geleden schade moet kunnen aantonen.22. Daaruit volgt dat artikel 13, lid 1, niet toestaat een bedrag toe te kennen waarvan de hoogte niet noodzakelijkerwijs in relatie staat tot de schade die de rechthebbende heeft geleden of waarschijnlijk in de toekomst zal lijden.23.

Ten derde is in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2004/48 het kernbeginsel geformuleerd dat de rechtsmiddelen niet alleen ‘doeltreffend’ en ‘afschrikkend’ moeten zijn, maar ook ‘evenredig’.

Tijdens de terechtzitting heeft de Poolse regering gerefereerd aan het arrest Arjona Camacho24. ter ondersteuning van haar standpunt dat niet-compensatoire schadevergoedingen aan die evenredigheidseis kunnen voldoen. Dat arrest had betrekking op de uitlegging van richtlijn 2006/54 betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep25., waarvan artikel 25 (‘Sancties’) onder meer bepaalt dat de sancties die gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen, die ook het betalen van een schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen omvatten, ‘doeltreffend, evenredig en afschrikkend’ moeten zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat nationale maatregelen die erin voorzien dat het slachtoffer van discriminatie op grond van geslacht een punitieve schadevergoeding ontvangt, aan die voorwaarden voldoen en dus evenredig zijn.26.

Ik kan in het betrokken arrest geen nuttige aanwijzingen vinden. De bepaling waaraan in het arrest wordt gerefereerd, heeft onder meer betrekking op de betaling van bedragen bij wijze van sanctie en niet bij wijze van schadevergoeding. In het eerste geval spreekt het vanzelf dat het betrokken bedrag niet noodzakelijkerwijs in relatie hoeft te staan tot de door het slachtoffer geleden schade. Dit ligt anders in het geval van een schadevergoeding, die volgens artikel 13, lid 1, van richtlijn 2004/48 een passende vergoeding tot herstel van de door de rechthebbende geleden schade moet zijn. In die context houdt de evenredigheidseis naar mijn mening in dat er een zekere relatie moet bestaan tussen de geleden schade en het gevorderde bedrag. Ik ben van mening dat een niet-compensatoire schadevergoeding per definitie niet aan die eis voldoet.

Toepassing van bovenstaande opmerkingen op de onderhavige zaak brengt mij in de eerste plaats tot de slotsom dat een nationale bepaling als artikel 79, lid 1, van de auteurswet, die voorziet in betaling aan de rechthebbende van een vooraf bepaald bedrag dat niet noodzakelijkerwijs in relatie staat tot de door hem geleden schade, niet aan de vereisten van richtlijn 2004/48 kan voldoen. Daaruit volgt volgens mij echter niet dat een vergelijkbaar voorschrift, op grond waarvan een rechthebbende als schadevergoeding een bedrag kan vragen dat niet meer dan tweemaal (of in passende omstandigheden zelfs driemaal) de vergoeding bedraagt die verschuldigd zou zijn geweest indien hij toestemming had verleend om het werk te gebruiken, noodzakelijkerwijs ook als onverenigbaar met de regeling van de richtlijn moet worden beschouwd. De rechthebbende zal moeten aantonen dat het door hem gevorderde bedrag niet onevenredig is aan de schade die hij heeft geleden. In zoverre zal hij dus een causaal verband daartussen moeten aantonen. Wegens de aard van het in artikel 13, lid 1, onder b), voorziene rechtsmiddel hoeft dat verband niet met mathematische nauwkeurigheid te worden aangetoond, aangezien deze bepaling nu juist bedoeld is voor gevallen waarin dat moeilijk, zo niet onmogelijk is. Het is volgens mij echter noodzakelijk dat de rechthebbende wel enig verband aantoont, en dat hem geen recht wordt toegekend op een schadevergoeding die volstrekt niet in verhouding staat tot zijn werkelijke schade.

Samenvattend is mijn conclusie met betrekking tot de toepassing van artikel 3 en artikel 13, lid 1, onder b), van richtlijn 2004/48 op de berekening van de schade in het hoofdgeding tweeledig: ten eerste zal de rechthebbende moeten aantonen dat de omstandigheden van de betrokken zaak de toekenning van schadevergoeding overeenkomstig het nationale equivalent van artikel 13, lid 1, onder b), van de richtlijn rechtvaardigen en dus ‘passend’ is, en ten tweede verzetten de genoemde bepalingen zich tegen een bepaling van nationaal recht op grond waarvan een rechthebbende betaling kan verlangen van een vooraf bepaald bedrag ter hoogte van twee- of driemaal de vergoeding die verschuldigd zou zijn geweest indien hij toestemming had verleend om het werk te gebruiken. Met die bepalingen is echter niet in strijd een bepaling van nationaal recht op grond waarvan een rechthebbende een bedrag ter hoogte van maximaal twee- of driemaal die vergoeding kan eisen, mits hij kan aantonen dat het gevorderde bedrag in verhouding staat tot de schade die hij heeft geleden. De bewijslast op dit punt rust op de rechthebbende.

Om de in punt 24 van deze conclusie uiteengezette redenen moet worden onderzocht in hoeverre artikel 2, lid 1, van richtlijn 2004/48 op het hoofdgeding kan worden toegepast. Volgens deze bepaling zijn de bij de richtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen van toepassing op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, zoals bepaald in het Unierecht of het nationale recht. Dit geldt echter ‘[o]nverminderd de middelen die in de [wetgeving van de Unie] of nationale wetgeving zijn of kunnen worden vastgelegd, voor zover deze middelen gunstiger zijn voor de rechthebbenden’.27.

Op het niveau van de Unie maakt die bepaling dus duidelijk dat richtlijn 2004/48 niet van invloed is op in andere Uniewetgeving vastgelegde rechtsmiddelen die bij een inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten kunnen worden aangewend, voor zover deze verder gaan dan de rechtsmiddelen waarin de richtlijn zelf voorziet.28. Een duidelijk voorbeeld van een dergelijk rechtsmiddel is het aan een merkhouder toegekende recht om overeenkomstig (thans) de artikelen 52 en 53 van verordening nr. 207/200929. de nietigverklaring van een Uniemerk te vorderen wanneer hij van mening is dat door de inschrijving van een ander merk inbreuk wordt gemaakt op zijn rechten.

Wat de op nationaal niveau bestaande middelen betreft, wordt de bedoeling van de wetgever met de bepaling enigszins verduidelijkt door het aan richtlijn 2004/48 ten grondslag liggende voorstel van het Europees Parlement en de Raad voor een richtlijn betreffende de maatregelen en procedures om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen30.. In de toelichting bij dat voorstel wordt in verband met artikel 2 van de ontwerprichtlijn — het equivalent van artikel 2 van de uiteindelijk vastgestelde richtlijn — onder meer gezegd dat ‘[d]e lidstaten kunnen bepalen dat de bevoegde instanties andere maatregelen kunnen gelasten die aan de omstandigheden zijn aangepast en geschikt zijn om de inbreuk op het intellectuele-eigendomsrecht te doen staken of nieuwe inbreuken te voorkomen, alsmede alle andere passende maatregelen’31..

Artikel 2, lid 1, laat de lidstaten dus de vrijheid om op nationaal niveau bepalingen vast te stellen die voorzien in bijkomende rechtsmiddelen ten gunste van een rechthebbende. Dit betekent dat de lidstaten bepalingen mogen vaststellen op grond waarvan een recht als vervallen kan worden beschouwd, bijvoorbeeld in het geval van een ernstige en voortdurende inbreuk, of aan de uitoefening van een dergelijk recht verdergaande beperkingen mogen stellen dan die waarin de richtlijn voorziet, wanneer dat recht inbreuk maakt op een intellectueel-eigendomsrecht van een andere partij.

Naar mijn mening kan echter niet met een beroep op artikel 2, lid 1, worden betoogd dat richtlijn 2004/48 slechts een minimumharmonisatie tot stand brengt op de terreinen waarop zij van toepassing is.32. Ten eerste is een dergelijke bewering in strijd met de bewoordingen van die bepaling, waarin niet wordt gesproken van maatregelen die in de wetgeving van de Unie of de nationale wetgeving zijn of kunnen worden vastgelegd, maar van ‘middelen’. Ten tweede gaat zij voorbij aan de algemene opzet van de richtlijn, die, zoals in overweging 8 ervan wordt verklaard, beoogt te waarborgen dat intellectuele-eigendomsrechten overal in de Unie een gelijkwaardige bescherming genieten. Voor zover de richtlijn een regeling bevat voor een bepaald type rechtsmiddel, zoals bij schadevergoeding het geval is, moeten naar mijn mening overal in de Unie dezelfde regels gelden.

Ik kom dan ook tot de slotsom dat artikel 2, lid 1, van richtlijn 2004/48 een lidstaat niet toestaat om een rechthebbende wiens intellectuele-eigendomsrechten zijn geschonden, een recht op niet-compensatoire schadevergoeding toe te kennen.