ABRvS, 14-04-2010, nr. 200905009/1/T1/H3

200905009/1/T1/H3.

Datum uitspraak: 14 april 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 39, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:

de minister van Justitie,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 16 juni 2009 in zaak nr. 08/763 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apotheek Voorzorg B.V.

en

de minister van Justitie.

1. Procesverloop

Bij besluit van 26 oktober 2007 heeft de minister van Justitie het verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apotheek Voorzorg B.V. van 12 september 2007 om openbaarmaking van afschriften van inschrijvingen voor de openbare aanbesteding voor de regio's Noord West en Zuid Oost van de levering van medicatie en farmaceutische zorg aan de Dienst Justitiële Inrichtingen afgewezen.

Bij besluit van 11 april 2008 heeft de minister het door Voorzorg daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht het door Voorzorg daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, het besluit van 26 oktober 2007 herroepen en verklaard dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 11 april 2008. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 juli 2009, hoger beroep ingesteld.

Bij brief van 31 augustus 2009 heeft Voorzorg de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Voorzorg heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. F. Boone, ambtenaar in dienst van het ministerie, en Voorzorg, vertegenwoordigd door mr. F.A. Pommer, advocaat te 's-Hertogenbosch, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 6 van richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de richtlijn) maakt een aanbestedende dienst, onverminderd het bepaalde in deze richtlijn, - Artikel 6, met name in artikel 35, lid 4 en artikel 41 over de plichten inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers -, en met inachtneming van de nationale wetgeving waaronder hij valt, de informatie die hem door een economisch subject als vertrouwelijk is verstrekt niet bekend; hieronder vallen met name fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijvingen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (hierna: de Raamwet) kunnen bij algemene maategel van bestuur regels worden gesteld ter implementatie van een aanbestedingsrichtlijn of -verordening.

Ingevolge artikel 6 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: het Bao) maakt een aanbestedende dienst, onverminderd de artikelen 29, 35, 36 en 41 en met inachtneming van de Wob, de vertrouwelijke informatie die hem door een ondernemer is verstrekt niet openbaar.

Ingevolge artikel 41, eerste lid, stelt een aanbestedende dienst de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk en desgevraagd schriftelijk in kennis van de beslissingen die zijn genomen inzake de sluiting van een raamovereenkomst, de gunning van een overheidsopdracht of de toelating tot een dynamisch aankoopsysteem, met inbegrip van de redenen waarom hij heeft besloten geen raamovereenkomst te sluiten, een overheidsopdracht waarvoor een aankondiging was gepubliceerd niet te gunnen en de procedure opnieuw te beginnen of geen dynamisch aankoopsysteem in te stellen.

Ingevolge het vijfde lid deelt een aanbestedende dienst bepaalde gegevens betreffende de gunning van de overheidsopdrachten, de sluiting van raamovereenkomsten of de toelating tot een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in het eerste lid, niet mee indien openbaarmaking van die gegevens de toepassing van de wet in de weg zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk aan de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen doen.

Ingevolge artikel 39, zesde lid, van de Wet op de Raad van State (hierna: de WRvS) kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2.2. Het betoog van de minister dat de uitspraak van de rechtbank in strijd met artikel 8:77, derde lid, juncto artikel 8:11, tweede lid, van de Awb niet is ondertekend door de rechter, faalt. Voorzorg heeft in verweer een afschrift overgelegd van de getekende originele uitspraak. Dat de rechtbank aan de minister een niet ondertekend afschrift met de toevoeging "w.g." - hetgeen staat voor: was getekend - heeft toegezonden, is niet in strijd met de Awb.

2.3. De minister heeft aan de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van het verzoek van Voorzorg ten grondslag gelegd dat niet de Wob maar het Bao hierop van toepassing is. De minister heeft het verzoek op de voet van artikel 41, vijfde lid, van het Bao afgewezen omdat openbaarmaking van de gevraagde gegevens de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden.

2.4. De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat hij ten onrechte niet de Wob als toetsingskader voor het verzoek heeft gehanteerd omdat het Bao geen wet in formele zin is. Het Bao dient volgens hem te worden aangemerkt als een bijzondere openbaarmakingsregeling ten opzichte van de Wob. De minister betoogt dat het Bao de implementatie is van de richtlijn en dat deze richtlijn is geïncorporeerd via de Raamwet. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a van deze wet, kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter implementatie van een aanbestedingsrichtlijn- of verordening. Het Bao is een dergelijke algemene maatregel van bestuur, aldus de minister.

Voorts heeft het oordeel van de rechtbank volgens de minister tot gevolg dat een Europese richtlijn zou moeten worden geïmplementeerd in de nationale regelgeving door middel van een inhoudelijke wet in formele zin, niet zijnde een raamwet, teneinde voorrang te hebben boven de Wob. Dit zou betekenen dat de Tweede en Eerste Kamer zich zouden moeten buigen over het wetsvoorstel, en daarmee over een Europese richtlijn. Het behoeft volgens de minister geen betoog dat het niet aan een nationaal parlement is om zich een oordeel te vormen over een Europese richtlijn, die dwingend recht bevat voor alle lidstaten.

2.4.1. Voorzorg heeft haar verzoek gebaseerd op de Wob. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 17 september 2003 in zaak nr. 200300659/1; www.raadvanstate.nl), wijkt de Wob als algemene openbaarmakingsregeling slechts voor bijzondere openbaarmakingsregelingen met een uitputtend karakter die zijn neergelegd in wetten in formele zin. Het vereiste dat de bijzondere openbaarmakingsregeling dient te zijn neergelegd in een wet in formele zin volgt uit artikel 2 van de Wob. Het Bao is geen wet in formele zin maar een algemene maatregel van bestuur, zodat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de Wob hiervoor niet wijkt. Dat het Bao ter implementatie dient van de richtlijn en krachtens de Raamwet is vastgesteld maakt dit niet anders. Alleen een implementatieregeling in de vorm van een wet in formele zin kan een openbaarmakingsregeling inhouden die voorrang heeft boven de Wob. Het betoog van de minister dat een dergelijke wijze van implementatie van de richtlijn niet is toegestaan, is onjuist. Wel dient bezien te worden of de richtlijn zich niet tegen de toepassing van de Wob verzet. Artikel 6 van de richtlijn heeft betrekking op vertrouwelijkheid en bepaalt dat de aanbestedende dienst, onder bepaalde voorwaarden, de nationale regelgeving waaronder hij valt in acht dient te nemen. Uit deze zinsnede kan worden afgeleid dat artikel 6 van de richtlijn geen uitputtend karakter heeft en dat dit artikel zich niet verzet tegen de toepassing van de Wob in het onderhavige geval.

2.5. De conclusie is dat het de minister bij het besluit op bezwaar van 11 april 2008 ten onrechte niet aan de Wob heeft getoetst.

2.6. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak heeft voorzien door het bezwaar van Voorzorg gegrond te verklaren en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het door haar vernietigde besluit op bezwaar. Dit betoog treft doel. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, was na de vernietiging van het besluit op bezwaar rechtens niet nog maar één besluit mogelijk. Voor de nieuw te nemen beslissing op de bezwaren van Voorzorg was het aangewezen, die in eerste instantie aan de minister over te laten. Dat de minister het bezwaar van Voorzorg op grond van de Wob dient te beoordelen, betekent niet zonder meer dat hij gehouden is het verzoek (geheel) in te willigen.

2.7. Overeenkomstig de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet bestuurlijke lus Awb ziet de Afdeling in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de minister op de voet van artikel 39, zesde lid, van de WRvS op te dragen het gebrek in het door de rechtbank vernietigde besluit op bezwaar van 11 april 2008 te herstellen. De minister dient binnen vier weken na de verzending van deze tussenuitspraak het bezwaar van Voorzorg op grond van de Wob te beoordelen en de uitkomst van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

draagt de minister van Justitie op om binnen vier weken na de verzending van deze tussenuitspraak het bezwaar van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apotheek Voorzorg B.V. op grond van de Wet openbaarheid van bestuur te beoordelen en de uitkomst van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. W. Konijnenbelt, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.W. Mouton, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. den Broeder, ambtenaar van Staat.

w.g. Konijnenbelt w.g. Den Broeder

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 14 april 2010

512.