Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-08-2022, nr. 200.302.618

De centrale stelling van [appellanten] komt erop neer dat de bank niet mocht uitgaan van het opgegeven gezamenlijk jaarinkomen van € 330.000 over 2006 en volgende jaren maar zich had moeten oriënteren op het over 2003 tot en met 2005 gemiddeld genoten gezamenlijk bruto jaarinkomen van € 73.412,3315.. Zij vinden dat de bank verder zelfstandig onderzoek had moeten doen naar het over 2006 en volgende jaren te verwachten inkomen van € 300.000 uit de interim-opdracht van een opdrachtgever16., die nota bene bij de bank onder bijzonder beheer stond. De bank bestrijdt een en ander gemotiveerd en voert verder als bevrijdend verweer aan dat [appellanten] een grote mate van eigen schuld treft vanwege onder meer hun inkomensopgaven.

Met betrekking tot de wet- en regelgeving heeft de bank op de mondelinge behandeling bevestigd dat het beoordelingskader van 2007 van toepassing is.

Op 1 januari 2007 trad de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in werking. Op grond van artikel 4:34 lid 1 Wft dient een kredietverstrekker voor de totstandkoming van een kredietovereenkomst informatie in te winnen over de financiële positie van een consument en, ter voorkoming van overkreditering, te beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. Het tweede lid bepaalt dat het een kredietverstrekker verboden is om een kredietovereenkomst aan te gaan wanneer dat met het oog op het voorkomen van overkreditering onverantwoord is. Een vergelijkbare wettelijke bepaling gold van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 (artikel 51 Wet financiële dienstverlening)17..

Het standpunt van de bank dat zij destijds, in 2007, slechts tegen overkreditering behoefde te waarschuwen maar het krediet dan nog niet behoefde te weigeren, is dus in zijn algemeenheid onjuist.

Met ingang van 1 januari 2007 trad voorts in werking de (hernieuwde) Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: GHF) met in artikel 6 bepalingen aan de hand waarvan de maximale leencapaciteit van de consument diende te worden vastgesteld.

Op de mondelinge behandeling hebben partijen bevestigd dat hieraan moet worden getoetst. Volgens artikel 6 lid 2 GHF18.moet de hypothecaire financier bij het bepalen van de leencapaciteit van de beide consumenten die een hypothecaire financiering aanvragen rekening houden met hun (gezamenlijke) huidige vaste en bestendige inkomsten.

Op de mondelinge behandeling hebben partijen ermee ingestemd dat, indien wordt uitgegaan van het inkomen op basis van de historische gegevens over 2003 tot en met 2005, de grens van de leencapaciteit niet werd gehaald en dat uiteindelijk de kern is of mocht worden uitgegaan van het hoge inkomen c.q. de hoge omzet van [naam1] van € 300.000, welk bedrag voldoende zou zijn, ook als rekening zou worden gehouden met de bestaande hypotheek van € 68.067 en de verplichting om, naast rente, premies voor de levensverzekering te betalen.

Dan is, om te beginnen, van belang wat partijen vóór de hypothecaire kredietverlening over en weer hebben verklaard en begrepen. Daarom richt het hof zich nu eerst op de inhoud van de diverse documenten.

In het hypotheekaanvraagformulier van 6 december 2006 stond dat [appellant] directeur grootaandeelhouder was, met per 1 februari 2006 een blijvend bruto vast jaarinkomen van € 277.778 plus € 22.222 vakantiegeld en dat [appellante] in een vast fulltime loondienstverband een bruto vast jaarinkomen had van € 27.776 plus € 2.222 vakantiegeld. Bij brief van 17 mei 2006 had de werkgever van [appellante] haar echter bericht dat de arbeidsovereenkomst eindigde per 14 juni 2006.

In de jaarcijferanalyse van 15 december 2006 met betrekking tot [naam1] heeft de bank over 2003 – 2005 onder meer opgenomen:-de omzetten van € 121.203, € 185.336 en € 131.203,

-de personeelskosten van € 70.875, € 91.422 en € 4.190 en

-de bedrijfsresultaten van 12.986, € 29.647 en € 32.604.

Over 2006 heeft de bank geen bedragen opgenomen, maar wel vermeld: “inkomen € 277.778 gebaseerd op de interim-opdracht”.

De bank beschikte destijds ook over een overeenkomst van opdracht tussen opdrachtnemer [naam1] en opdrachtgever Import Blumex Export B.V. (verder: Blumex) van 23 mei 200619.. Volgens deze overeenkomst zou [naam1] per 1 februari 2006 gedurende 36 maanden een manager ( [appellant] ) aan Blumex ter beschikking stellen voor, aldus artikel 4.1, € 1.500 per gewerkte dag (exclusief reiskosten en exclusief btw) met een maximum van € 300.000 per jaar. Het betrof een opdracht tot interim-bemiddeling (verder: de interim-opdracht).

De fiatteurs van de bank hebben op 20 december 2006 in hun advies opgenomen dat [appellant] sedert 1 januari 2003 een zelfstandige/DGA was met een vast inkomen inclusief vakantiegeld van € 277.778 en dat [appellante] fulltime vast in loondienst was met een inkomen inclusief vakantiegeld van € 27.778. Zij hebben in hun advies onder meer het volgende opgenomen:

“Belang

Gaat om de aankoop van een landgoed in [plaats2] . Tevens wil de klant misschien een aangrenzend perceel aankopen.

Koopsom Landgoed € 1.635.000 en aankoop perceel € 400.000 plus k.k.

Verwachting is dat de bestaande woning tussen de 9 en 12 maanden te koop zal staan. Vraagprijs is € 1.450.000

Op deze hypotheek rust een hypotheek van € 950.000

(…)

4. CONCLUSIE/ADVIES

Een mooie post gezien de hoogte van de gevraagde hypotheek. Kijkend naar de beide inkomens is de post ook goed haalbaar.

Bij controle in het kadaster bleek er executoriaal beslag te liggen. Navraag leert dat dit betrekking had op de oude eigenaar. Inmiddels is het beslag er vanaf.

Daarnaast speelt het inkomen een rol. Benodigd is in ieder geval een inkomen van € 245.000 voor de man. Om dit te halen moeten we heel erg afgaan op het inkomen van 2006 en niet op een gemiddelde. Gevraagde financiering blijft net onder de 100% van de executiewaarde. Wat dat betreft verklein je het risico iets. Het inkomen in de afgelopen jaren heeft lager gelegen omdat meneer rustig aan heeft gedaan. Vanaf 2003 heeft hij ongeveer 2 dagen per week gewerkt. Hij heeft dus een soort sabbatical gehouden. Daarvoor heeft hij in loondienst gewerkt ais directeur bij grote bedrijven.

Op zich qua onderpand en verstrekking is het een mooie post om te doen. Daarnaast heeft de klant een overbrugging van € 300.000 nodig, Ik heb met de adviseur afgesproken dat wij een 2e hypotheek zullen vestigen op de bestaande woning voor dit bedrag. Dit is akkoord”

In het, later ondertekende, hypotheekaanvraagformulier van 27 december 2006 stond dat [naam1] sinds 1 januari 2003 werkgever was van aanvrager [appellant] , dat zijn brutosalaris € 300.000 bedroeg en dat zijn partner, [appellante] , een brutosalaris had van € 30.000.

Het fiatformulier van 8 maart 2007 vermeldt onder meer als positief advies van de analist:

“Deze aanvraag is reeds in december 2006 beoordeeld en gefiatteerd voor een bedrag van € 1.450.000. De koop is toen in eerste instantie door verkoper ontbonden vanwege een nieuw en hoger bod op het onderpand.

Klant kan nu opnieuw het landgoed kopen plus een extra stuk grond erbij.

In plaats van de gevraagde hypotheek van € 1.450.000 heeft hij nu een hypotheek van € 1.700.000 nodig.

Als je kijkt naar de toetsing past dit prima.”

De fiatteur heeft daarop becommentarieerd:

“Vooralsnog op verzoek van de cliënt € 1.450/m handhaven. Wordt tzt opgenomen uit hogere inschrijving”

Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.

De kredietverstrekker mag niet zonder meer afgaan op de door de tussenpersoon aan hem verschafte inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument, aangezien hij zelf ervoor verantwoordelijk blijft te waken tegen overkreditering van de consument en daartoe zo nodig zelf nadere inlichtingen moet inwinnen of gegevens moet verifiëren20.. De bank erkent trouwens ook haar eigen onderzoeksplicht.

De verklaring van [appellanten] dat [appellant] vanaf 1 februari 2006 een vast, in tijd onbeperkt, bruto jaarinkomen zou verdienen van € 300.000 was wel erg optimistisch en de bank kon dit ook afleiden uit de haar ter beschikking gestelde interim-opdracht. Deze was van recente datum: mei 2006, op grond van artikel 3.2 tussentijds opzegbaar en beperkt tot 36 maanden. Daarin werd niet een inkomen van [appellant] afgesproken maar een dagvergoeding van € 1.500 voor diens werkzaamheden, te betalen door opdrachtgever Blumex aan [appellante] ’s vennootschap [naam1] als opdrachtnemer. Het betrof dus alleen maar (een mogelijkheid tot) omzet voor [naam1] , die als vennootschap dan ook nog zelfstandig drager was van rechten en verplichtingen. Verder was niet duidelijk in welke vorm en omvang die gelden uit [naam1] bij [appellant] (en/of [appellante] ) terecht zouden komen. Bovendien was de dagvergoeding niet gefixeerd op, maar gemaximeerd tot € 300.000 per jaar, zodat het behalen ervan afhing van onder meer de opdrachten en gegoedheid van opdrachtgever Blumex. Het betrof geen arbeidsovereenkomst, alleen al omdat [appellant] daarbij zelf geen partij was, maar een interim-opdracht.

Op de mondelinge behandeling (en ook al eerder) is door en namens [appellante] verklaard dat Blumex destijds geen goed lopend bedrijf had, in zwaar weer verkeerde en bij de bank onder bijzonder beheer stond en verder dat haar partner, [appellant] , via de interim-opdracht werd aangesteld om te proberen het bedrijf uit het slop te halen. Dan hadden [appellanten] wel eens te meer kunnen nagaan dat een van Blumex afhankelijk inkomen van € 300.000 qua duur en omvang helemaal niet zo vast en bestendig was als zij hadden opgegeven. Maar of de bank dit ook had moeten weten of redelijkerwijs begrijpen? Anders dan [appellanten] aanvoeren, was de separate afdeling (acceptatie) woninghypotheken van de bank in ieder geval niet verplicht om in dit kader te onderzoeken hoe opdrachtgever Blumex er financieel voor stond noch of zij misschien bij de afdeling zakelijke kredieten onder bijzonder beheer stond. Niet is komen vast te staan dat de afdeling (acceptatie) woninghypotheken dat wist. Wel had de bank op grond van de nog maar recente interim-opdracht, die veel ruimte liet voor de opdrachtgever, in de periode januari – maart 2007 kunnen en redelijkerwijs moeten onderzoeken of deze overeenkomst, die was ingegaan per 1 februari 2006, inmiddels vaste en bestendige inkomsten had opgeleverd. Net als loonstroken in geval van een arbeidsovereenkomst had zij bij [appellanten] bewijsstukken kunnen opvragen waaruit bleek van maandelijkse of in ieder geval regelmatige uitkeringen van de door [appellanten] beweerde omvang, dit om te controleren of er wel zo’n € 25.000 gemiddeld per maand bij hen binnenkwam en hoe vast en bestendig de inkomsten eigenlijk waren. Daarvoor was reden te meer omdat [naam1] in de voorafgaande jaren 2003 tot en met 2005 maar een gemiddelde omzet van € 145.914 en een gemiddeld bedrijfsresultaat van € 25.079 per jaar had behaald en blijkens de aan de bank ter beschikking gestelde belastingaangiften21.in die jaren geen dividend had uitgekeerd. Ook als [appellanten] aan de bank zouden hebben opgegeven dat [appellant] in die voorafgaande jaren maar ongeveer twee dagen per week had gewerkt en een soort sabbatical had gehouden, hetgeen [appellanten] overigens bestrijden, dan nog had de bank, juist in verband met die enorme omslag in inkomen, bij [appellanten] bewijsstukken moeten opvragen ter staving van vaste en bestendige inkomsten, waarbij onder meer te denken valt aan bankafschriften en/of een voorlopige jaarrekening van [naam1] over geheel 2006 en/of salarisspecificaties en/of bankafschriften van [appellant] zelf). Dat heeft zij echter nagelaten. Aldus heeft de bank in maart 2007 de leencapaciteit van [appellanten] niet met inachtneming van haar zorgplicht bepaald overeenkomstig de artikelen 6.1 en 6.2 GHF en is zij daarin jegens [appellanten] toerekenbaar tekortgeschoten.

Het voorgaande geldt eens te meer voor de verhoging van het hypothecair krediet op 19 december 2007 met nog eens € 250.000.

Opmerking verdient hierbij dat de bank in geen van beide gevallen een beroep heeft gedaan op een gerechtvaardigde normoverschrijding wegens een bijzonder geval als bedoeld in artikel 6.6 GHF.

De gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar.

De bank heeft subsidiair bestreden dat de gestelde tekortkoming enige schade zou hebben veroorzaakt.

Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid aannemelijk is dat schade is of zal worden geleden22.. Volgens [appellanten] bestaat hun overkrediteringsschade onder meer uit rente en kosten die gerelateerd zijn aan het bedrag van de hypothecaire geldlening dat meer is dan volgens de destijds geldende normen verleend had mogen worden. Volgens hen zou de restschuld van ongeveer € 700.000 er zonder de overkreditering niet zijn geweest. Uit het voorgaande (onder meer rov. 3.3) volgt dat als de bank haar zorgplicht was nagekomen zij de aangevraagde hypothecaire geldlening had moeten weigeren. Het hof oordeelt daarom voldoende aannemelijk dat [appellanten] mogelijk dit soort schadeposten hebben geleden als gevolg van overkreditering. Daarom is de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, eveneens toewijsbaar.

In hoger beroep komt dan opnieuw23.het verweer van de bank aan de orde tot vermindering van haar schadevergoedingsplicht op grond van eigen schuld van [appellanten] Volgens de bank hebben zij de betreffende informatie bij de aanvraag van de financiering wel degelijk zelf aan de bank opgegeven, hebben zij gedurende de looptijd van de financiering geen maatregelen genomen om hun schuldpositie te verbeteren en hebben zij de bank er nooit eerder op gewezen dat zij de verstrekte lening onverantwoord achtten. [appellanten] hebben daarop slechts aangevoerd dat die kwestie in de schadestaatprocedure aan de orde dient te komen.

Die opvatting deelt het hof niet zonder meer. De rechter kan al in de hoofdzaak beslissen over punten die partijen verdeeld houden, ook als het geschilpunten betreft die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband en eigen schuld24.. Het hof constateert echter dat partijen het debat over de eigen schuldvraag in de loop van beide instanties niet hebben ontwikkeld en dat deze kwestie ook op de mondelinge behandeling nog onderbelicht is gebleven. Dit geeft aanleiding tot verwijzing van de zaak naar de rol opdat eerst de bank en vervolgens [appellanten] zich bij akten gemotiveerd kunnen uitlaten over de vraag of appellanten in meer algemene zin eigen schuld treft in de zin van artikel 6:101 BW, wat overigens niet in de weg staat aan een latere beoordeling van dat verweer per afzonderlijke schadepost in een schadestaatprocedure.