7.3.6 Opleggen nieuwe verplichtingen

370. Een interessante vraag is of het akkoord vermogensverschaffers ook nieuwe verplichtingen kan opleggen. Het wijzigen van de rechten van schuldeisers of aandeelhouders behelst een aanpassing of herformulering van de rechten en plichten van partijen. De scheidslijn tussen het herformuleren van bestaande verplichtingen en het opleggen van nieuwe verplichtingen is dun, en zal bovendien niet steeds duidelijk zijn.

Het is geen uitgemaakte zaak of met een Engelse scheme ook nieuwe verplichtingen aan vermogensverschaffers kunnen worden opgelegd. Het punt werd opgebracht door de financiers die een ‘senior facility’ aan APCOA hadden verstrekt.1 Die financiering bestond uit vier onderdelen: een vaste lening, een rekening-courant faciliteit, een garantiefaciliteit en een ‘second lien facility’. De garantiefaciliteit bleek het hete hangijzer. Een bank gaf garanties af ten behoeve van crediteuren van APCOA. APCOA verstrekte contragaranties ten behoeve van die bank. Wanneer APCOA deze betalingsverplichting niet na zou komen, kon de bank verhaal nemen op de verstrekkers van de ‘senior facility’. De aansprakelijkheid van deze financiers was gemaximeerd tot 50 miljoen euro. Indien een van de garanties zou verlopen, zou de bank voor dat bedrag nieuwe garanties kunnen geven. Onderdeel van de voorgestelde scheme was de vervanging van de ‘senior facility’ door een nieuwe faciliteit. Een gedeelte van de vaste lening en een gedeelte van de rekening-courantfaciliteit zouden opnieuw beschikbaar worden gesteld. Onderdeel van die nieuwe financiering was ook een garantiefaciliteit van 50 miljoen euro, waarbij de financiers voor enkele jaren aansprakelijk zouden zijn ten opzichte van de bank die garanties uitgaf. Bovendien zou er een nieuwe ‘issuing bank’ komen.

De financiers hadden geen probleem met het ‘doorrollen’ van de vaste lening en het rekening-courant krediet. Zij meenden echter dat zij niet middels een scheme verplicht konden worden garant te staan voor de bank. APCOA stelde zich echter op het standpunt dat “all the new guarantee facility did was exchange one set of mutual rights and obligations for another set of mutual rights and obligations for the same amount.” Uiteindelijk hoefde Justice Hildyard zich niet uit te laten over het punt. Omdat hij de partijen had laten blijken twijfels te hebben over de toelaatbaarheid van deze nieuwe verplichtingen, waren de schemes aangepast zodat het discussiepunt verdween en tijdens de sanctioning hearing niet meer beslist hoefde te worden. Wel overwoog hij:

Bayfield and Perkins onderschrijven de twijfel van Hildyard. Zij schrijven dat het bij een scheme of arrangement gaat om de vordering van schuldeisers op de debiteur, en niet om de eventuele verplichtingen die op schuldeisers rusten. Ook merken zij op dat de rechter bij de ‘fairness’ toets in de homologatiefase een vergelijking maakt tussen de behandeling onder de scheme en de positie van crediteuren in het alternatieve liquidatiescenario. Omdat tijdens liquidatie geen nieuwe verplichtingen kunnen worden opgelegd aan crediteuren gaat de vergelijking mank (“apples with pears”). Een andere reden waarom het opleggen van verplichtingen niet past binnen het scheme-proces zou gelegen zijn in de vereiste meerderheid per klasse: die wordt gemeten naar de omvang van bestaande vorderingen en niet in verplichtingen. Het gaat in de scheme dus om de rechten van de crediteuren. 3

Justice Hildyard overwoog expliciet dat zijn twijfel over nieuwe verplichtingen geen twijfel op zou mogen roepen over “mere extensions or the rolling over of existing facilities involving no new contract or more extensive obligation, such as may be the case in a revolving credit facility.” Bayfield, Perkins en Pilkington concluderen dat vooralsnog onzeker is wat rechtens is. Zij verwachten dat bijvoorbeeld het ‘verlengen’ van rekeningcourantkredieten zorgvuldig door de rechter zal worden bekeken.4

O’Dea schrijft overigens dat crediteuren wel gebonden moeten kunnen worden aan ‘obligations of ancillary nature’, zoals de verplichting partij te worden bij nieuwe documentatie of kleine wijzigingen van reeds bestaande verplichtingen.5

371. Met Tollenaar ben ik van mening dat uit “de notie van het akkoord als insolventiesysteem” voortvloeit dat van het opleggen van nieuwe financiële verplichtingen geen sprake kan zijn.6 Schuldeisers krijgen ter (gedeeltelijke) voldoening van hun vorderingen bepaalde rechten op de voor verdeling beschikbare waarde toegekend. Het akkoord kan hen niet tegen hun wil extra financiële verplichtingen opleggen. Zoals hiervoor nr. 131 en 144 besproken, draait het akkoord erom schuldeisers met inachtneming van hun juridische positie een aanspraak te geven op de reorganisatiewaarde. De gedwongen oplegging van nieuwe financiële verplichtingen is daarom in ieder geval uitgesloten.7

Het opleggen van niet-financiële verplichtingen ligt mogelijk genuanceerder. 8 Hoewel het uitgangspunt is dat een akkoord slechts ziet op wijziging van bestaande rechten, en dus geen nieuwe verplichtingen kan opleggen, zou ik een uitzondering willen maken voor een beperkte categorie niet-financiële verplichtingen. Verplichtingen die nauw verband houden met de tenuitvoerlegging van het akkoord, en dus nodig zijn om de financiële herstructurering te bewerkstelligen, kunnen mijns inziens in redelijkheid aan tegenstemmende minderheden worden opgelegd. De toelaatbaarheid van deze verplichtingen zal steeds door de rechter moeten worden beoordeeld. De nieuwe verplichtingen kunnen, zoals ook in de Engelse literatuur is opgemerkt, moeilijk langs de meetlat van de best interests-test gelegd worden. De rechter zal daarom steeds moeten nagaan of concrete voorgestelde bedingen binnen doel en strekking van de preinsolventieakkoordregelingen vallen. Ik formuleerde in §4.7 het uitgangspunt dat de inhoud van het akkoord noodzakelijk moet zijn voor het welslagen van de financiële herstructurering. Mocht een rechter concluderen dat een bepaald beding buiten doel en strekking van de akkoordregeling valt, dan kan hij de homologatie weigeren op grond van het ruim geformuleerde art. 384 lid 2 sub i Fw. Deze bepaling geeft hem de mogelijkheid ambtshalve de homologatie te weigeren wanneer er “andere redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten”.

372. Zo acht ik het mogelijk dat het akkoord een verplichting tot het verlenen van een volmacht bevat, mits de volmacht nauw verband houdt met het welslagen van de herstructurering. Zo kan een volmacht verleend worden aan het bestuur of de toezichthouder, die het mogelijk maakt dat deze instantie namens de vermogensverschaffers bepaalde in het akkoord beschreven handelingen verricht die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het akkoord. Dergelijke bedingen zijn gebruikelijk in de scheme-praktijk.9 De faillissementsakkoorden van Oi Coop en PTIF bevatten dergelijke op de praktische uitvoering van het akkoord gerichte volmachtverleningen.10 In de homologatiebeschikking is geen aandacht besteed aan de toelaatbaarheid van deze volmachten. Daarbij zal een rol hebben gespeeld dat geen enkele schuldeiser tijdens de homologatiezitting de wenselijkheid van homologatie bestreed en dat het akkoord met ruime meerderheid waren aangenomen.

Ook is denkbaar dat het akkoord geheimhoudingsverplichtingen oplegt aan betrokken partijen omdat het risico van uitlekken van bepaalde informatie ook ná de homologatie nog een serieuze dreiging voor het welslagen van de herstructurering behelst.11 De rechter zal van geval tot geval moeten beoordelen of het opleggen van deze verplichting billijk is, waarbij de maatstaf zou moeten zijn of het opnemen van deze verplichting in deze vorm noodzakelijk is voor het welslagen van de reorganisatie.

Een akkoord kan mijns inziens ook een verplichting tot overdracht inhouden, mits die overdracht noodzakelijk is voor de voorgestane herstructurering. Denk aan de out of the money-aandeelhouder die in het kader van een debt for equity swap zijn aandelen moet overdragen aan de financier. Indien de financier in het kader van zo’n debt for equity swap nieuw uitgegeven aandelen verkrijgt, kan hij aan zijn stortingsverplichting voldoen door zijn vordering op de vennootschap te cederen aan de vennootschap.12 Het akkoord bewerkstelligt op zichzelf nog geen overdracht, maar behelst – na homologatie – slechts de titel voor overdracht. Om daadwerkelijk tot overdracht te komen, is ook een leveringshandeling vereist.13 De rechter kan op grond van art. 3:300 BW bepalen dat zijn homologatievonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot levering gehouden is. Op die manier kan het akkoord leiden tot gedwongen overdracht van aandelen of vorderingsrechten.14 Hoewel dit op het eerste gezicht een erg verstrekkende conclusie lijkt, verschilt de uitkomst in materiële zin niet wezenlijk van de volledige kwijtschelding van een vordering. In beide gevallen omvat het vermogen van de schuldeiser niet langer een vorderingsrecht op de schuldenaar. Wanneer de schuldeiser in ruil voor overdracht van een vordering een andere vermogenstitel ontvangt, zijn het de homologatiecriteria die bepalen of deze uitkering toelaatbaar is.

Andere verplichtingen die verband kunnen houden met de beoogde herstructurering, maar waarvan het maar de vraag is of deze rechtsgeldig opgenomen kunnen worden in een dwangakkoord, zijn verplichtingen tot zekerheidsverschaffing. Daarbij denk ik aan een zogenaamde ‘positive pledge’-verklaring of een verplichting mee te werken aan een toekomstig wederzijds zekerhedenarrangement.

In Engelse schemes wordt met enige regelmaat voorzien in een ‘adjudication procedure’. Een dergelijke procedure is erop gericht eventuele geschillen omtrent de afwikkeling van de scheme in handen te leggen van experts, arbiters of bindend adviseurs (‘adjudicator’). Ook waarderingsgeschillen kunnen via deze route worden beslecht.15 Deze bedingen kunnen uit praktisch oogpunt worden gebillijkt. Men wil voorkomen dat over de uitvoering van het akkoord nog vele rechterlijke procedures zullen volgen. Dergelijke bedingen lijken mij ook naar Nederlands recht toelaatbaar. Het is uiteindelijk aan de rechter te bepalen of de voorgestelde geschilbeslechtingsprocedure aan de tegenstemmende of niet-stemmende vermogensverschaffers kan worden opgelegd. Daarbij zal de rechter – met art. 1 EP EVRM en art. 6 EVRM in het achterhoofd – grondig moeten kijken naar de procedurele waarborgen waarin het voorgestelde proces voorziet.16