5.5.8 Voorontwerp

Vrij snel na publicatie van het VALE-arrest is op 31 januari 2014 het voorontwerp grensoverschrijdende kapitaalvennootschappen gepubliceerd.1 Het voorontwerp was echter al geconcipieerd voordat het VALE-arrest was gewezen. De consultatie over het voorontwerp liep tot 18 april 2014 en in de zomer van dat jaar werden de verschillende reacties gepubliceerd. Tot op heden heeft het voorontwerp niet geleid tot een wetsvoorstel.2

Het voorontwerp bevat een aantal aanvullingen die in het huidige Boek 2 BW geïncorporeerd zouden moeten worden. Volgens de Memorie van toelichting bij het voorontwerp is de basis van het ontwerp de regeling voor zetelverplaatsing van de SE en wordt slechts waar deze regeling niet volstaat, gekeken naar de regeling van de grensoverschrijdende fusie. Het zou mijns inziens logischer zijn geweest om in eerste instantie aan te sluiten bij de regeling omtrent de juridische fusie, nu dit in zijn economisch effect voor de aandeelhouders meer lijkt op grensoverschrijdende omzetting, dan zetelverplaatsing van een SE, waarbij de rechtsvorm uiteindelijk niet verandert. Daarbij is de regeling van zetelverplaatsing van de SE vrij summier en bevat deze weinig regelingen voor de bescherming van aandeelhouders. Voorts heeft de SE, een overigens zeldzame rechtsfiguur, als zodanig al een internationaal karakter en is dat bij de rechtspersoon die zich omzet in een rechtsvorm beheerst door een ander recht niet bij voorbaat het geval.

Artikel 334nn van het voorontwerp voorziet in een regeling voor een omzetting van kapitaalvennootschappen, zowel ‘inbound’ als ‘outbound’, van en naar lidstaten uit de EU of EER of van en naar de openbare lichamen Bonaire, Sint-Eustatius of Saba. Grensoverschrijdende omzettingen naar landen buiten ons koninkrijk en van en naar landen buiten de EU/EER worden door deze regeling ongeregeld gelaten.

Het voorontwerp roept de nodige vragen op. Zo is niet geheel duidelijk wat er wordt verstaan onder ‘kapitaalvennootschappen’. Daarnaast zou het naar mijn mening een gemiste kans zijn om de grensoverschrijdende omzetting buiten de EU/EER ongeregeld te laten. In de praktijk zal omzetting naar gebieden buiten de EU/EER gestructureerd kunnen worden via bijvoorbeeld Luxemburg dat een meer open systeem kent en de werkelijke zetelleer hanteert.

Het voorontwerp is beperkt tot de grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. De omzetting van andere rechtspersonen wordt hiermee ongeregeld gelaten. De gedachte hierachter is dat de gevolgen van een omzetting van kapitaalvennootschappen goed te overzien zijn door de harmonisering van de regelgeving op dit gebied. De wetgever heeft echter over het hoofd gezien dat de harmonisering ziet op vennootschappen in de zin van artikel 54 VwEU. In dat artikel wordt onder vennootschappen verstaan: ‘maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen’. Het Cartesio-arrest en het VALE-arrest kennen de vrijheid van vestiging toe aan vennootschappen in de zin van artikel 54 VwEU. Een regeling waarin ook de omzetting van andere rechtspersonen wordt geregeld, zou daarom beter aansluiten bij de bestaande harmonisering.

Vanwege het ontbreken van een regeling voor omzetting van andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen, zoals stichtingen en verenigingen, zal grensoverschrijdende omzetting van deze rechtsvormen3 plaatsvinden zonder een juridisch kader.

Een zodanige omzetting zal dan plaatsvinden zonder de rechtszekerheid die een wettelijke regeling zou kunnen bieden. Ook op deze rechtspersonen is naar ik meen het beginsel van vrije vestiging onverkort van toepassing.

De mogelijkheid van een grensoverschrijdende omzetting wordt door artikel 2:334jj lid 6 van het voorontwerp uitgesloten voor vennootschappen met een ‘beklemd vermogen’. Daarmee wordt geduid op vennootschappen met een beklemd vermogen als bedoeld in artikel 2:18 lid 6 BW, ontstaan door eerdere omzetting van een stichting in een kapitaalvennootschap. De reden van de uitsluiting is dat niet kan worden gegarandeerd dat het ‘beklemde vermogen’ in de vennootschap zal blijven en voor de doeleinden van de stichting waaruit het vermogen afkomstig is, zal worden gebruikt. De vraag is echter of een dergelijke uitsluiting geen ontoelaatbare inbreuk vormt op de vrijheid van vestiging van rechtspersonen. Ik meen dat dit het geval is.

De Memorie van toelichting bij het voorontwerp4 onderkent het belang dat de vergroting van de grensoverschrijdende mobiliteit, waaronder begrepen grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, kan leiden tot de aantasting van de belangen van crediteuren, (minderheids)aandeelhouders en werknemers van de om te zetten rechtspersoon. Met betrekking tot de minderheidsaandeelhouders is in artikel 334uu van het voorontwerp5 bepaald dat iedere aandeelhouder die tegenstemt en iedere houder van stemrechtloze aandelen, binnen een maand na het besluit tot omzetting de Ondernemingskamer kan verzoeken te bepalen dat de vennootschap gehouden is tot overneming van zijn aandelen. De aandeelhouder die heeft tegengestemd kan als bewijs vragen dat in de notulen van de algemene vergadering aantekening wordt gemaakt van zijn stemgedrag.6 Er komt geen uittreedrecht toe aan de aandeelhouders met stemrecht die zich van de stemming hebben onthouden. Partijen hebben de mogelijkheid om zelf afspraken te maken. In het voorstel tot omzetting moet de prijs worden vermeld die een aandeelhouder die wenst uit te treden, zal ontvangen. Een dergelijke aandeelhouder kan de Ondernemingskamer om een hogere prijs verzoeken. De Ondernemingskamer kan in dat kader een of drie deskundigen inschakelen om zich te laten adviseren. Deze regeling wijkt af van de regeling van schadeloosstelling bij grensoverschrijdende fusies (2:333h BW).7

In tegenstelling tot de regeling voor (grensoverschrijdende) fusie8, ontbreekt in het voorontwerp een regeling voor de positie van vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen op naam in een BV of NV in het geval van een (grensoverschrijdende) omzetting. Dit kan met name bij een grensoverschrijdende omzetting relevant zijn, omdat juist hun rechten kunnen wijzigen onder het nieuwe recht dat de vennootschap en daarmee het goederenrechtelijke regime met betrekking tot het aandeel op naam beheerst.9 Ook voor een nationale omzetting van een BV of een NV in een rechtspersoon die geen in aandelen verdeeld kapitaal kent, is de positie van de vruchtgebruiker en de pandhouder overigens niet geregeld maar wel relevant.

Een volledige behandeling van het voorontwerp gaat het bestek van dit onderdeel te buiten.10 In het nagenoeg ongeregelde veld dat grensoverschrijdende omzetting is, rijst de vraag welk gewicht op dit moment aan het voorontwerp moet worden toegekend. Mijns inziens niet al te veel. Het voorontwerp betreft niet meer dan een aanzet tot een wetsvoorstel en heeft een officieuze status. Gezien de grote hoeveelheid commentaren op het voorontwerp verwacht ik dat een uiteindelijke wettelijke regeling op fundamentele punten van het voorontwerp zal afwijken. Ik meen overigens dat andere, bestaande regelingen op dit moment ook bij het ontbreken van een wettelijk kader voldoende houvast bieden als het gaat om de te volgen procedure voor grensoverschrijdende omzetting.