Rb. Gelderland, 15-06-2016, nr. 286784

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van

20 januari 2016. Daarin is [gedaagde] bevolen ex artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) om de bij haar in het bezit zijnde administratie van [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) over te leggen.

[gedaagde] heeft vervolgens bij akte een usb-stick overgelegd met daarop onder meer jaarrekeningen, proefsaldibalansen, grootboeken, debiteurenlijsten, (collectieve) loonaangiften, verzamelloonstaten, loonstroken en omzetfacturen over de jaren 2008 tot en met 2010. Volgens [gedaagde] is overgelegd datgene waarvan de curator in de dagvaarding en ter comparitie heeft gezegd dat hij het mist. Zij stelt hiermee te hebben voldaan aan het bevel van de rechtbank, maar ook aan de uit artikel 2:10 BW voortvloeiende boekhoudplicht. In de akte overlegging administratie voert [gedaagde] nog aan dat [bedrijf] in 2009 heeft besloten haar activiteiten te gaan staken en ten tijde van het faillissement een lege vennootschap was geworden zonder openstaande debiteuren en met maar één schuldeiser.

De curator heeft in zijn antwoordakte de standpunten ingenomen dat 1) [gedaagde] meer administratie in haar bezit heeft dan zij heeft overgelegd, 2) de administratie te laat is overgelegd en 3) hij belang heeft bij een volledige en tijdig aangeleverde administratie.

Artikel 2:10 BW bepaalt dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Aan die plicht is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 Brens q.q./Sarper). Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd "naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon" brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden (vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:GHLEE:2012:BW0725).

Van de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW dient naar het oordeel van de rechtbank te worden onderscheiden de inlichtingenplicht die op de bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon rust ex artikel 106 juncto 105 Faillissementswet. Tot het geven van inlichtingen als bedoeld in voornoemde artikelen behoort het overleggen van de administratie. Dit is iets anders dan het voeren en bewaren van een boekhouding en administratie als bedoeld in artikel 2:10 BW. Indien de overgelegde administratie vragen oproept waarop het antwoord niet eenvoudig in diezelfde administratie is terug te vinden, is de geëigende weg voor de curator om deze vragen voor te leggen aan de bestuurder en zo nodig een faillissementsverhoor door de rechter-commissaris te verzoeken. De rechter-commissaris staat bij het uitblijven van afdoende beantwoording van die vragen het middel van inbewaringstelling ter beschikking. In voorkomende gevallen kan (het uitblijven van) de beantwoording leiden tot het instellen van vorderingen gegrond op bijvoorbeeld artikel 2:248 lid 1 BW of artikel 42 Faillissementswet.

Hetgeen de curator nu lijkt te beogen, is dat [gedaagde] aansprakelijk wordt gehouden voor het tekort in het faillissement omdat zij niet de volledige administratie heeft overgelegd en/of deze te laat heeft overgelegd, terwijl hij wel belang heeft bij een tijdige en volledige overlegging. Echter, de enkele (gestelde) feiten dat [gedaagde] meer boekhouding en administratie in haar bezit heeft dan zij heeft overgelegd en/of de boekhouding en administratie te laat heeft overgelegd, maken niet dat sprake is van schending van de boekhoudplicht. Hetgeen de curator stelt kan onder omstandigheden wel leiden tot een schending van de inlichtingenplicht, maar een schending van de inlichtingenplicht leidt niet tot de gevorderde aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. In zijn antwoordakte werkt de curator enkele verwijten uit waarop hij zijn stelling baseert dat [gedaagde] de boekhoudplicht heeft geschonden. De rechtbank zal die verwijten hierna afzonderlijk bespreken.

De curator stelt in zijn antwoordakte dat de overeenkomsten met de zustervennootschappen van [bedrijf] niet zijn overgelegd en dat hij daardoor nog steeds niet weet of er dergelijke overeenkomsten zijn gesloten. Zolang niet vaststaat dat deze overeenkomsten zijn gesloten en gesteld noch gebleken is dat uit deze overeenkomsten rechten en verplichtingen voor [bedrijf] voortvloeien, kan niet worden gezegd dat de administratie als zodanig niet aan de gestelde vereisten voldoet.

Ook is de rekening-courantverhouding tussen [bedrijf] en [naam] niet overgelegd. De rechtbank neemt aan dat de curator hier [gedaagde] bedoelt. De curator stelt dat hij door het ontbreken van de rekening-courantverhouding niet kan nagaan hoe deze gedurende 2007/2008 van € 90.785,-- is teruggelopen tot nihil. Ook op dit punt kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet gezegd worden dat de administratie niet aan de gestelde vereisten voldoet. De administratie bevat immers gegevens waaruit de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend: de vordering van [bedrijf] op [gedaagde] bedroeg op enig moment € 90.785,-- en ultimo 2008 nihil. Daar komt bij dat de curator onbetwist over de bankafschriften van [bedrijf] beschikt. Als uit deze bankafschriften niet volgt dat [gedaagde] betalingen van die omvang heeft verricht aan [bedrijf] , zal dit leiden tot de gerechtvaardigde vraag hoe de rekening-courantverhouding dan is teruggelopen. Die vraag moet echter eerst gesteld worden aan de bestuurder alvorens conclusies kunnen worden getrokken. Dit is bij uitstek een vraag die bij een faillissementsverhoor aan de orde dient te komen. Het enkele bestaan van de vraag leidt niet tot het oordeel dat er sprake is van schending van de boekhoudplicht.

Daarnaast ontbreken 1) de managementovereenkomst met [naam] (ook hier zal [gedaagde] bedoeld zijn), 2) de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de doorbelasting van kosten door DON Detacheringsorganisatie Nederland B.V. (hierna: DON Nederland) aan [bedrijf] en 3) het dividendbesluit dat ten grondslag ligt aan het op

1 januari 2008 uitgekeerde dividend ad € 138.698,92. De curator stelt niet of overigens uit de administratie van [bedrijf] valt af te leiden wat de verplichtingen van [bedrijf] op basis van een managementovereenkomst met [gedaagde] zijn. Wel stelt de curator dat uit de administratie valt af te leiden wat de door DON Nederland aan [bedrijf] doorbelaste kosten bedroegen in 2007 en 2008. Ten aanzien van het dividend komt hij tot de conclusie dat het dividendbesluit later moet zijn genomen dan [gedaagde] zegt. Ook ten aanzien van deze punten is de rechtbank van oordeel, met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 2.4. en 2.5. is overwogen, dat deze constateringen (kunnen) leiden tot vragen aan [gedaagde] , maar niet zonder meer tot het oordeel dat de boekhoudplicht is geschonden.

Tot slot stelt de curator dat nu [gedaagde] niet (volledig) heeft voldaan aan het bevel van de rechtbank, de vordering voor toewijzing gereed ligt. Dat is te kort door de bocht. Nog los van de vraag of [gedaagde] (volledig) aan het bevel heeft voldaan, leidt dit niet zonder meer tot toewijzing van de vordering. Het geeft de rechter wel de ruimte om bij ongerechtvaardigde weigering om aan dit bevel te voldoen, de gevolgtrekking te maken die hij geraden acht.

Zoals reeds is overwogen in het tussenvonnis van 20 januari 2016 heeft de curator aan zijn stelling dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW enkel ten grondslag gelegd dat [gedaagde] niet aan de uit artikel 2:10 BW voortvloeiende boekhoudplicht heeft voldaan. Ook is toen reeds overwogen dat het op grond van de hoofdegel van artikel 150 Rv. op zijn weg ligt te stellen, en in geval van voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat [gedaagde] niet aan haar boekhoudplicht heeft voldaan. Grote delen van de administratie zijn thans overgelegd. In het licht daarvan kan niet langer onverkort worden volgehouden dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Het lag op de weg van de curator om nader te stellen dat de administratie van [bedrijf] niet voldoet aan de eisen zoals hiervoor onder 2.4. verwoord. Dit heeft hij nagelaten. Dat hetgeen hij in de administratie heeft aangetroffen nadere vragen oproept en enkele overeenkomsten/besluiten ontbreken, maakt niet dat de administratie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Nu de curator ook in zijn antwoordakte geen andere grondslag(en) heeft aangevoerd anders dan het niet voldoen aan de boekhoudplicht, zal de rechtbank de vordering afwijzen.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 876,00

- salaris advocaat 1.447,50 (2,5 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 2.323,50

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.323,50,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer, mr. N.W. Huijgen en mr. M.A.M Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2016.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 oktober 2015

- het proces-verbaal van comparitie van 8 december 2015.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 5 september 2001 is de latere failliet, Power Job Uitzendorganisatie B.V. (hierna: Power Job) opgericht. [gedaagde] is sindsdien bestuurder en indirect enig aandeelhouder van Power Job.

De moeder van [gedaagde] , mevrouw [naam 1] , was/is in dezelfde bedrijfstak werkzaam en (indirect) aandeelhoudster van diverse vennootschappen binnen een concern genaamd DON.

In mei 2010 zijn de bedrijfsactiviteiten van Power Job gestaakt.

In juni 2010 is de vennootschap Power Job Flexwerk B.V. (hierna: Flexwerk) opgericht.

Op 14 oktober 2011 is Power Job failliet verklaard bij vonnis van de rechtbank Arnhem. Dit vonnis is bij arrest van 24 november 2011 bekrachtigd. Aanvankelijk is mr. C.H. Houtman (hierna: mr. Houtman ) aangesteld als curator. Bij beschikking van 1 augustus 2013 is de curator als opvolgend curator aangesteld.

Tussen mr. Houtman en [gedaagde] en vervolgens tussen de curator en [gedaagde] is gecorrespondeerd over (overhandiging van) de administratie van Power Job. Ook zijn er enkele besprekingen geweest waarbij (overhandiging van) de administratie onderwerp van gesprek was.

Begin november 2011 heeft een medewerkster van mr. Houtman een deel van de administratie van Power Job in ontvangst genomen. Dit betrof in ieder geval bankafschriften met inkoopfacturen uit 2009, 2010 en 2011.

Bij de stukken zit een verklaring van de desbetreffende medewerkster van mr. Houtman waarin zij verklaart nooit een digitale gegevensdrager met de administratie te hebben ontvangen.

Op 16 november 2011 heeft [gedaagde] grootboekkaarten van 2010 digitaal aangeleverd.

Bij brief van 7 november 2012 heeft mr. Houtman aan [gedaagde] geschreven, voor zover relevant:

Geconcludeerd kan worden dat er een zeer nauw verband bestond tussen Power Job Uitzendorganisatie BV en Don Europa BV. Gezien de correspondentie die ik heb aangetroffen, lijkt het erop dat naast u, als bestuurder van curanda, ook uw moeder mevrouw [gedaagde] [bedoeld is [naam 4] , opmerking rechtbank] feitelijk leiding gaf aan de vennootschap. Voorts geldt dat de administratie waarover ik beschik niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW aangezien ik onder andere geen debiteurenadministratie en salarisadministratie heb aangetroffen. Het lijkt er sterk op dat de kosten van de werknemers voldaan werden uit Power Job Uitzendorganisatie BV en de inkomsten die gegenereerd werden binnenvloeiden bij Don Europa BV. Ik kan dan ook niet anders concluderen dan dat er misbruik werd gemaakt van gefailleerde vennootschap. Daarbij geldt dat ik heb geconstateerd dat alle kosten tot op het laatst zijn voldaan door Don Europa BV behalve de vordering van de heer [naam 2] . Wat er met de klanten is gebeurd, kan ik vooralsnog niet nagaan. Ik kan enkel constateren dat er tot 2010 periodiek betalingen plaatsvonden door (steeds dezelfde) debiteuren welke later ophielden. Kennelijk bestond met hen wel een relatie voortvloeiende waaruit zij iets verschuldigd waren. Deze debiteuren waarover ik spreek komen ook terug in de rekeningafschriften die zien op de jaren 2009 en 2008.

De advocaat van [gedaagde] heeft bij brief van 28 december 2012 hierop gereageerd en onder meer aangegeven dat van de doorbelasting van kosten door DON Detacherings Organisatie Nederland B.V. aan Power Job een duidelijke vastlegging beschikbaar is.

Bij brief van 11 december 2013 heeft de curator [gedaagde] verzocht om diverse bescheiden waaronder de jaarrekeningen, klantenlijst, lijst van werknemers, debiteurenlijst, crediteurenoverzicht, notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders en een specificatie van de post “doorbelaste loonkosten DON Detacherings Uitzendorganisatie Nederland B.V.”.

Vervolgens heeft er op 16 mei 2014 een bespreking plaatsgevonden tussen de curator en [gedaagde] waarbij [gedaagde] te kennen heeft gegeven na te zullen gaan of er nog administratie van Power Job is, waar die administratie zich bevindt, welke administratie dat is en of deze administratie in digitale vorm of papieren vorm aanwezig is. Bij brief van diezelfde datum heeft de curator de afspraak bevestigd dat [gedaagde] hem hierover uiterlijk 25 mei 2014 zou berichten.

Bij brief van 1 december 2014 heeft de curator [gedaagde] aansprakelijk gesteld. Na daartoe verkregen verlof heeft de curator ter verzekering van zijn vordering diverse beslagen gelegd ten laste van [gedaagde] .

De curator vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens de boedel van Power Job aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW, alsmede dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van Power Job aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort, althans voor de door de boedel van Power Job geleden schade;

2. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van het boedeltekort, zo nodig nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding;

3. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad

€ 20.000,--.

Tot slot vordert de curator een veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente indien betaling binnen 14 dagen na het wijzen van vonnis uitblijft.

Aan zijn vorderingen legt de curator ten grondslag dat [gedaagde] haar bestuurstaken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 BW. De curator verwijt [gedaagde] dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Aan zijn stelling dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW heeft de curator ten grondslag gelegd dat [gedaagde] niet aan de uit artikel 2:10 BW voortvloeiende boekhoudplicht heeft voldaan. Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan geldt als maatstaf of de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Nu de curator schadevergoeding vordert van [gedaagde] , ligt het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. in beginsel op zijn weg te stellen, en in geval van voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat [gedaagde] niet aan haar boekhoudplicht heeft voldaan. Op [gedaagde] rust de verplichting haar verweer deugdelijk en concreet onderbouwd te motiveren, temeer omdat zij beter in staat moet worden geacht de benodigde feitelijke informatie te verschaffen.

In de dagvaarding stelt de curator dat hij de lijst van klanten van Power Job, de lijst van werknemers, de debiteurenlijst, het overzicht doorbelaste loonkosten, notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2007 tot en met faillissement, alsmede kopieën van de overeenkomsten van Power Job met haar opdrachtgevers en uitzendkrachten niet heeft ontvangen of aangetroffen. Hierdoor is hij niet in staat de juistheid van de wel ontvangen grootboekkaarten te controleren. De curator vermoedt dat Power Job overeenkomsten met opdrachtgevers en uitzendkrachten zonder enige vergoeding naar zustervennootschappen en/of Flexwerk heeft doen overgaan. Indien dat het geval is, is Power Job benadeeld doordat goodwill en onderhanden werk om niet is overgedragen, aldus de curator.

In de conclusie van antwoord van [gedaagde] staat onder 2.41 dat na 12 juni 2014 de administrateur van Power Job, de heer [naam 3] , de eerder aan de medewerkster van mr. Houtman gegeven stukken nogmaals heeft verzameld en aan de curator heeft toegestuurd. Ook wordt betoogd dat alle basis administratie inclusief salarisadministratie, personeelsgegevens, debiteuren- en crediteurengegevens, oprichtingsakte en bijbehorende gegevens zijn verstrekt. Bovendien is volgens [gedaagde] een digitale gegevensdrager met daarop administratie van Power Job aan de medewerkster van mr. Houtman verstrekt.

De rechtbank constateert dat partijen het niet eens zijn over wat wel en niet is verstrekt aan mr. Houtman en/of de curator. Het antwoord hierop kan nu in het midden blijven nu [gedaagde] zich zowel in de conclusie van antwoord onder 3.7 als ter zitting bereid heeft verklaard hetgeen zij heeft van de administratie van Power Job aan de curator te overhandigen. De rechtbank ziet hierin aanleiding om [gedaagde] daartoe te bevelen ex artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. [gedaagde] kan, voor zover zij wenst, hieraan voldoen door overlegging van een digitale gegevensdrager voorzien van (delen van) de administratie. Vervolgens zal de curator in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren. Hem wordt verzocht in ieder geval aan te geven of hij de ingestelde vorderingen handhaaft.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

beveelt [gedaagde] de bij haar in het bezit zijnde administratie van Power Job over te leggen en bepaalt dat de zaak hiertoe weer op de rol zal komen van 17 februari 2016 voor het nemen van een akte door [gedaagde] , waarna de curator op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer, mr. N.W. Huijgen en mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2016.