GHvJ, 24-07-2018, nr. AR 128/13 - Ghis 76481 - H 385/15 SXM201300019 – SXM2015H00001

Voor het verloop tot dan toe wordt verwezen naar de vonnissen van het Hof van 13 mei 2016, 7 april 2017 en 20 juni 2017.

De notaris en Gijsbertha N.V. hebben op 1 september 2017 een akte na tussenvonnis, met productie, genomen.

Op 15 december 2017 hebben alle partijen een akte genomen.

Op 6 april 2018 hebben alle partijen een akte genomen. Bij die van de bank zijn producties (bestaande uit e-mailcorrespondentie) gehecht.

Vonnis is bepaald op heden in Curaçao.

Het Hof houdt wat betreft het procesverloop vast aan zijn oordeel gegeven in het incidenteel vonnis van 20 juni 2017.

De in het tussenvonnis van 7 april 2017 onder 2.2-2.3 vermelde feiten en omstandigheden zijn niet bestreden. Het Hof herhaalt deze thans:

4. De erfpachter verplicht zich om … zijn recht van erfpacht niet aan derden te zullen vervreemden, dan na verkregen toestemming van meergemeld college [i.e. het Bestuurscollege]).

5. De verlening van het recht van erfpacht geschiedt voorts onder de Algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van gronden, toebehorende aan het Eilandgebied De Bovenwindse Eilanden, vastgesteld bij Eilandsverordening … (E.B. 1954, nr. 1)…

De Eilandsverordening waarnaar verwezen is, heeft sedert de staatkundige transitie van 10 oktober 2010 de status van landsverordening (Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten, AB 1914, GT no. 17). Artikel 13 bepaalt:

1. De erfpachter is niet bevoegd het erfpachtrecht te splitsen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de minister.

2. Verleent de minister zijn medewerking voor een splitsing waarbij afgeweken wordt van artikel 767 van het Burgerlijk Wetboek, dan bepaalt de minister de voor elk gedeelte te betalen canon.

Artikel 767-oud van het Burgerlijk Wetboek, waaraan wordt gerefereerd, luidde:

De verplichting om de erfpacht te voldoen is onsplitsbaar, blijvende ieder gedeelte van de in erfpacht uitgegeven grond voor de gehele pacht aansprakelijk.

Met ingang van 1 januari 2001 is in werking getreden artikel 5:91 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (inmiddels: AB 2013, GT no. 827), luidende:

1. In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. Een zodanige bepaling staat aan executie door schuldeisers niet in de weg.

2. In de akte van vestiging kan ook worden bepaald dat de erfpachter zijn recht niet zonder toestemming van de eigenaar kan splitsen door overdracht of toedeling van de erfpacht op een gedeelte van de zaak.

3. Een beding als bedoeld in het eerste of tweede lid, kan ook worden gemaakt ten aanzien van de appartementsrechten, waarin een gebouw door de erfpachter wordt gesplitst. Het kan slechts aan een verkrijger onder bijzondere titel van een recht op het appartementsrecht worden tegengeworpen, indien het in de akte van splitsing is omschreven.

4. Indien de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart, kan zijn toestemming op verzoek van degene die haar behoeft, worden vervangen door een machtiging van het Gerecht in eerste aanleg.

Kildare Properties Ltd. (hierna: Kildare) heeft deze erfpacht op meetbrief 40/1963 (en andere) gekocht en verkregen bij tot levering bestemde notariële akte van 17 juni 1996, ingeschreven op 5 juli 1996 (productie 3 bij conclusie van antwoord van de bank).

Deze tot levering bestemde notariële akte bepaalt in artikel 8, aanhef en onder b:

The aforementioned rights of long lease are subject to (…) the general conditions (…) stipulated in the “Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied de Bovenwindse Eilanden” as specified in Island Ordinance A.B. 1954, No. 1 (…).

Kildare heeft op onder meer bovengenoemde erfpacht op meetbrief 40/1963 een drietal hypotheken gevestigd ten behoeve van de Bank; de hypotheken rustten tevens op twee andere aangrenzende erfpachten van Kildare, te weten op de meetbrieven 99/1967 en 346/1969 (producties 5-7 bij conclusie van antwoord van de Bank):

- op 27 april 2007 (ingeschreven op 4 mei 2007) voor US$ 12.000.000,-,

- op 5 november 2008 (ingeschreven op 6 november 2008) voor US$ 425.000,- en

- op 16 januari 2009 (ingeschreven op 19 januari 2009) voor US$ 1.047.500,-.

Op 26 januari 2009 is een meetbrief opgemaakt voor een deel van de onroerende zaak met meetbrief 40/1963. Dit betreft meetbrief met nummer 29/2009 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift).

Bij koopakte van 23 februari 2011 heeft IFPS van Kildare de op deze meetbrief 29/2009 gevestigde erfpacht gekocht voor een bedrag van US$ 1.500.000,- (productie 2 bij inleidend verzoekschrift, onder 1). Kildare heeft zich daarbij verplicht de erfpacht onbezwaard aan IFPS te leveren (onder 2: ‘Seller guarantees that the Property, to the best of Seller’s knowledge, on the date of transfer, wil be free of mortgages and/or liens’).

Op 21 maart 2011 is een meetbrief opgemaakt voor een ander deel van het perceel 40/1963; dit deel is vermeld in de meetbrief met nummer 68/2011 (eveneens productie 1 bij inleidend verzoekschrift). Kennelijk is de erfpacht op meetbrief 68/2011 ook door Kildare verkocht aan IFPS.

De voor levering van de erfpachten op meetbrieven 29/2009 en 68/2011 bestemde notariële akte is op 29 maart 2011 opgemaakt door de notaris (productie 10 bij conclusie van antwoord van de bank). Onder 2 aanhef en sub b is vermeld: ‘The Seller is under obligation to convey to the Purchaser rights, interests and title to the properties, which are: b. not encumbered by attachments and/or mortgages or inscriptions thereof.’ Verwezen wordt op p. 4 naar de canon uit 1964 (zie hiervóór onder a) van ‘One cent, Netherlands Antilles Currency (NAFls.-0,01) per Square Meter per year’. Deze notariële akte is ingeschreven in de openbare registers op 14 april 2011.

De bank als hypotheekhouder heeft mede de erfpachten op meetbrieven 29/2009 en 68/2011 executoriaal verkocht (memorie van antwoord van de bank, onder 2.3; akte IFPS van 15 december 2017, p. 3).

IFPS heeft de notaris wegens gestelde beroepsfouten en op grond van artikel 3:30 BW het Land wegens gestelde fouten van de Stichting kadaster- en hypotheekwezen Sint Maarten aansprakelijk gesteld voor haar schade, op te maken bij staat. Jegens de bank heeft IFPS gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat IFPS de erfpachtrechten op meetbrieven 29/2009 en 68/2011 onbezwaard heeft verkregen. Voorts heeft IFPS bij akte tot wijziging van eis en memorie van grieven van 27 januari 2015 subsidiair gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat wegens onrechtmatige daad. Bij akte van 9 juni 2017, aan het slot, heeft IFPS haar eis opnieuw gewijzigd, kennelijk aldus dat zij vordert dat de bank de door IFPS betaalde koopprijs restitueert aan IFPS, althans de ongerechtvaardigde verrijking van de bank aan IFPS vergoedt.

Het GEA heeft alle vorderingen afgewezen. Hiertegen richt zich het appel van IFPS.

Voorop staat dat in geval van (verticale) splitsing, bedoeld in artikel 5:91 lid 2 BW, van een verhypothekeerd erfpachtsrecht, de hypotheek blijft rusten op hetgeen is afgesplitst. De hypotheek van de bank op het moederrecht (erfpacht op meetbrief 40/1963) is daarom, anders dan IFPS betoogt, voor de gehele schuld blijven rusten op de erfpachten op meetbrief 29/2009 en 68/2011, aangenomen dat de splitsingen geldig zijn. Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnis van 7 april 2017, rov. 2.6-2.8.

In het onderhavige geval zijn de splitsingen niet geldig, aangezien het Land als eigenaar geen toestemming voor de daarbij behorende overdrachten heeft gegeven (art. 5:91 lid 2 BW). Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnis van 7 april 2017, rov. 2.28-2.29 en 2.33-2.34.

Aannemelijk is dat IFPS, als koper van de erfpachten die onbelast behoorden te zijn afgesplitst, schade heeft geleden.

Aansprakelijkheid notaris

Vast staat dat de notaris geen toestemming aan het Land heeft gevraagd en evenmin op het vragen van toestemming heeft aangedrongen bij IFPS. Het verweer van de notaris dat in de ‘Planning Permit’ van 16 juni 2005 of in het opmaken van de meetbrieven de toestemming voor splitsing besloten is, wordt verworpen. Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnis van 7 april 2017, rov. 2.29 en 2.31. Naar het oordeel van het Hof levert dit een beroepsfout op die de notaris aansprakelijk jegens IFPS doet zijn.

Bovendien staat vast dat de notaris niet de openbare registers, te weten het register van inschrijvingen van hypotheken, heeft geraadpleegd ten aanzien van het moederrecht. Had de notaris dat wel gedaan, dan zou gebleken zijn van de hypotheek van de bank en zou IFPS niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden (er zou wellicht een afspraak met de hypotheekhouder zijn gemaakt) tot koop zijn overgegaan. De notaris behoorde jegens IFPS de openbare registers te raadplegen. Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnis van 7 april 2017, rov. 2.9-2.11.

De notaris stelt dat raadpleging der openbare registers in die tijd onmogelijk was. Deze onmogelijkheid is niet vast komen te staan. Maar ook als daarvan wordt uitgegaan, neemt dat de aansprakelijkheid van de notaris niet weg. Weliswaar stelt de notaris afhankelijk te zijn geweest van medewerkers van de openbare registers, maar hij stelt niet dat hij die medewerkers uitdrukkelijk heeft opgedragen inzage te nemen in (het repertorium en) het register van hypotheken ten aanzien van het moederrecht, hetgeen van hem mocht worden verwacht. Bovendien behoorde de notaris, indien werkelijk van onmogelijkheid sprake was, voorzieningen te treffen ter bescherming van de belangen van IFPS. De cliënt IFPS moet ervan uit kunnen gaan dat een als onbelast overgedragen goed werkelijk volgens de openbare registers onbelast is en dat de notaris dat nauwkeurig heeft nagegaan. Een notaris die dat niet doet, neemt een risico en is aansprakelijk indien dat risico zich verwezenlijkt (zie akte Land 9 juni 2017, productie 9, onder 4.17).

Bovendien geldt indien wordt uitgegaan van de onmogelijkheid voor de notaris om zelf inzage te hebben, het volgende. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht dat hij weet en beseft dat een ‘cadastral extract (object)’ betreffende het moederrecht (meetbrief 40/1963) (productie 4 bij memorie van antwoord notaris) niet kan doorgaan voor een betrouwbaar verslag van een daadwerkelijke inzage door een medewerker van de openbare registers in het register van hypotheken. Zie ook het tussenvonnis van 7 april 2017, rov. 2.9 en 2.12; en productie 9 bij akte Land van 9 juni 2017, onder 4.12: ‘… krijg je van het Kadaster wat je vraagt’) en 5.2.

Dit ‘cadastral extract’ was ten tijde van de levering ook nog negen maanden oud (het dateert van 23 juli 2010, terwijl de beoogde overdrachten plaatsvonden op 14 april 2011). Een notaris behoort vlak vóór de beoogde overdracht deugdelijke recherche te verrichten. Hierbij wordt nog afgezien van artikel 7:26 lid 3 BW: na ontvangst van de koopprijs behoorde de notaris nog een na-recherche te verrichten voordat hij de koopprijs doorgaf.

Ook het opvragen en raadplegen van een kadastraal uittreksel betreffende meetbrief 29/2009 (een van de twee aan IFPS verkochte af te splitsen erfpachtsrechten) (productie 3 bij memorie van antwoord notaris) kan inzage in het register van hypotheken betreffende het moederrecht (meetbrief 40/1963) door de notaris niet vervangen. Deze meetbrief 29/2009 had niet eens betrekking op een zelfstandige zaak (zie tussenvonnis van 7 april 2017, rov. 2.15), kon niet zijn verwerkt in de openbare registers en kon strikt genomen niet (apart) zijn belast. Opmerkelijk is dat de notaris geen kadastraal uittreksel betreffende meetbrief 68/2011 (het tweede door IFPS gekochte af te splitsen erfpachtsrecht) heeft overgelegd. Dat roept de volgende vragen op. Heeft hij dat niet opgevraagd en waarom niet? Wat vermeldt dat uittreksel, indien bestaand? Deze vragen heeft de notaris onbeantwoord gelaten. Hierin vindt het Hof nadere steun voor zijn oordeel dat de notaris aansprakelijk is. Zie ook het tussenvonnis, rov. 2.16.

In het midden kan blijven of de notaris, gelet op eerdere transacties, daadwerkelijk wist van de hypothecaire belasting van het moederrecht (akte bank van 9 juni 2017, onder 4.2, met producties 2A-2E; akte Land van 9 juni 2017, onder 9, met producties 1-3 en 5-6; en akte Land van 15 december 2017, onder 12).

De conclusie is dat de notaris op twee zelfstandige gronden, hij heeft geen toestemming van Land voor de overdrachten gevraagd en hij heeft onvoldoende recherche in de openbare registers verricht, aansprakelijk is voor de door IFPS geleden schade, op te maken bij staat. Sprake is van afzonderlijke oorzaken met dezelfde aansprakelijke partij.

Aansprakelijkheid Gijsbertha N.V.

De notaris heeft in ambtelijke hoedanigheid de voormelde fouten begaan, niet als bestuurder van Gijsbertha N.V. Gijsbertha N.V. is niet aansprakelijk.

Aansprakelijkheid Land

Artikel 3:30 lid 2 BW waarop IFPS de gestelde aansprakelijkheid baseert, beperkt zich tot de openbare registers. De bepaling is ontleend aan artikel 3:30 lid 2 BW-NL, zoals dit op 1 januari 1992 luidde. In Nederland in 1992 (inwerkingtreding nieuw vermogensrecht) en in Sint Maarten in 2001 (inwerkingtreding nieuw vermogensrecht) had nog geen privatisering van de openbare registers en het kadaster plaatsgevonden.

Het is van belang onderscheid te maken tussen het kadaster (de grondboekhouding) en de openbare registers. Op uittreksels uit het kadaster mag niet zonder meer worden vertrouwd, in elk geval niet in de tijd waarom het in deze zaak gaat (beoogde overdracht vond plaats op 30 december 2010). Zie Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 3, 1990, p. 1057: ‘Wat de kadastrale registratie betreft, deze heeft wel tot functie om als informatie betreffende onroerende zaken te dienen of deze informatie overzichtelijker te maken, maar strekt er niet toe dat derden op de juistheid van de daarin vermelde gegevens zonder nader onderzoek mogen vertrouwen.’ De beschermende artikelen 3:23-26 BW betreffen ook enkel de openbare registers.

Artikel 3:30 lid 2 BW is opgenomen in afdeling 3.1.2 betreft de openbare registers. Men zie Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 3, p. 1063: ‘… moet worden vooropgesteld dat met de term “registers” in afdeling 3.1.2 uitsluitend zijn bedoeld de openbare registers van artikel 3.1.2.1 [d.i. artikel 3:16 BW-NL], nader geregeld in hoofdstuk 2 van de Kadasterwet [dit hoofdstuk 2 van de Nederlandse Kadasterwet correspondeert met de Landsverordening openbare registers van Sint Maarten]. Daaronder zijn niet ook de kadastrale registratie … begrepen.’ Zie ook Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek, ed. M.F. Murray, p. 655: ‘Van de openbare registers onderscheide men het kadaster; waar in deze afdeling of elders in de wet de term "openbare registers" wordt gebezigd, strekt zich de bepaling niet tot het kadaster uit. In de openbare registers worden bepaalde, van burgers afkomstige inschrijvingen opgenomen die van belang zijn voor de rechtstoestand van registergoederen; het kadaster bevat de overheidsregistratie van de registergoederen - voor de onroerende zaken ingedeeld naar percelen.’

En Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1119 specifiek ten aanzien van artikel 3:30 lid 2: ‘… verdient opmerking dat een … overeenstemmende bepaling met betrekking tot de kadastrale registratie … is opgenomen in … de Kadasterwet.’ Men zie per 1 januari 1992 artikel 117 van de Nederlandse Kadasterwet, met eveneens een risicoaansprakelijkheid van de Staat. Zie de tekst in Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Kadasterwet, p. 368, met als toelichting: ‘Dit artikel is een soortgelijke bepaling als artikel 3.1.2.11, eerste en tweede lid, nieuw BW [d.i. artikel 3:30 leden 1-2 BW-NL-oud] geeft ten aanzien van de openbare registers.’ Dit artikel 117 van de Nederlandse Kadasterwet is nadien drastisch gewijzigd in verband met de privatisering, evenals artikel 3:30 BW-NL.

Van het per 1 januari 1992 in Nederland bestaande artikel 117 (oud) Kadasterwet is per 1 januari 2001 geen pendant opgenomen in de wetgeving van de Nederlandse Antillen (thans Sint Maarten).

Niet is gebleken dat de openbare registers in het onderhavige geval onnauwkeurigheden bevatten. De hypotheken van de bank waren opgenomen in het register van hypotheken. Ook het repertorium was in zoverre in orde. ‘Afschriften, uittreksels en getuigschriften’ betreffende de openbare registers spelen in het onderhavige geval geen rol. Over enige andere grond voor aansprakelijkheid van het Land is onvoldoende gesteld. Het Land kan daarom niet aansprakelijk worden geacht.

Declaratoir en aansprakelijkheid bank

Het door IFPS verlangde declaratoir kan niet worden gegeven om de reden vermeld hiervóór in rov. 2.5.

Welke onrechtmatige daad de bank jegens IFPS heeft begaan is door IFPS onvoldoende gesubstantieerd, zodat de vordering moet worden afgewezen.

Terecht heeft de bank bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van IFPS bij akte van 9 juni 2017 ter zake van een gestelde onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Deze is tardief. Partijen kregen in het tussenvonnis van 7 april 2017 de gelegenheid te reageren op door het Hof gestelde vragen, die niets van doen hadden met de thans geponeerde onverschuldigde betaling of verrijking. IFPS had ter gelegenheid van de indiening van de memorie van grieven op 27 januari 2015 haar eis reeds gewijzigd. Niet valt in te zien waarom toen ook niet op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking een vordering kon worden ingesteld. De eiswijziging van 9 juni 2017 acht het Hof in strijd met een goede procesorde.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd behalve voor zover de vordering tegen de notaris is afgewezen. Het Hof zal deze toewijzen. De notaris dient de kosten aan de zijde van IFPS te dragen. IFPS dient de kosten van de overige partijen te dragen.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

- vernietigt het bestreden vonnis voor zover de vordering tegen de notaris is afgewezen en IFPS in de kosten van de notaris is veroordeeld, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt de notaris tot het vergoeden van de schade van IFPS, geleden en te lijden ten gevolge van de hiervoor in rov. 2.15 genoemde fouten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- bevestigt het bestreden vonnis voor het overige;

- wijst af het in hoger beroep gevorderde;

- veroordeelt de notaris in de kosten van deze procedure aan de zijde van IFPS gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAf 15.250,- aan gemachtigdensalaris en NAf 685,50 aan verschotten en voor het hoger beroep op NAf 22.200,- aan gemachtigdensalaris en NAf 15.321,50 aan verschotten;

- veroordeelt IFPS in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de bank gevallen en tot op heden begroot op NAf 22.200,- aan gemachtigdensalaris en NAf 321,50 aan verschotten;

- veroordeelt IFPS in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van het Land gevallen en tot op heden begroot op NAf 22.200,- aan gemachtigdensalaris en NAf 321,50 aan verschotten;

- veroordeelt IFPS in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Gijsbertha N.V. gevallen en tot op heden begroot op nihil;

- verklaart de kostenveroordelingen ten behoeve van de bank en het Land uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, H.J. Fehmers en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en op 24 juli 2018 ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken.