Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-04-2014, nr. 200.143.502

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats [plaats 1], van 6 maart 2014 is [appellante] op verzoek van [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.E. Zweers en is tot curator aangesteld mr. J.M. Eringa te Enschede. Het hof verwijst naar dat vonnis.

Bij ter griffie van het hof op 14 maart 2014 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek tot faillietverklaring van haar af te wijzen.

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, het faxbericht met bijlagen van 10 april 2014 van de curator, de op 14 april 2014 bij het hof ingekomen nadere producties 2 tot en met 17 van [appellante], het op 14 april 2014 bij het hof ingekomen verweerschrift met bijlagen van [geïntimeerde] en het faxbericht met bijlagen van 16 april 2014 van de curator.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2014, waarbij namens [appellante] zijn verschenen mr. Schelling en mr. Frankhuijzen. Namens [geïntimeerde] zijn verschenen mrs. M.F. Schouten en mr. R.S. Schouten. De curator is eveneens verschenen, vergezeld door zijn kantoorgenoot, mr. D. van den Berg.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] pleitaantekeningen overgelegd. Voorts heeft [appellante] overgelegd: een online inzage uittreksel van het handelsregister van 14 april 2014 van [appellante], een afschrift van een grootboekrekening nr. [rekeningnummer] van [bedrijf 1] B.V., periode 01-01-11/06-12-13 en een screenprint van 14 april 2014 over [bedrijf 2] N.V., waarop staat vermeld dat [bedrijf 3] B.V. onderdeel uitmaakt van [bedrijf 2] N.V. De curator heeft ter zitting een offerte van [bedrijf 3] B.V. aan [appellante] van5 februari 2013 en een "Plan van Aanpak aspect brandveiligheid [bedrijf 4] BV" van 27 oktober 2011 overgelegd.

Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellante] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof, kort gezegd, het volgende gebleken:- [appellante] was de aandeelhouder van vier vennootschappen (de werkmaatschappijen), te weten [vennootschap 1] B.V. (hierna: [vennootschap 1]), [vennootschap 2] B.V. (hierna: [vennootschap 2]), [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1]) en [vennootschap 3] B.V. (hierna: [vennootschap 3]). De aandelen in [bedrijf 4] werden gehouden door [bedrijf 5] B.V. (hierna: [bedrijf 5]). [bestuurder 1] was bestuurder van [bedrijf 5] en [vennootschap 3]. Bestuurder van [appellante], [vennootschap 1], [vennootschap 2] en [bedrijf 1] was [bestuurder 2].

- Vanwege belastingschulden van [appellante], [vennootschap 1], [vennootschap 2] en [bedrijf 1] hebben in het najaar van 2013 met de belastingdienst onderhandelingen plaatsgevonden over een schikking.

- Op 8 januari 2014 is in het register van de Kamer van Koophandel ingeschreven dat [appellante] is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang

van 31 december 2013.

- [bedrijf 1] is op 4 december 2013, [vennootschap 2] is op 5 februari 2014 en [vennootschap 1] is op 5 maart 2014 in staat van faillissement verklaard.

- [bedrijf 5] is op 24 december 2013 ontbonden.

- De aandelen in [vennootschap 3] zijn op 18 oktober 2013 verkocht. Uit de opbrengst van deze verkoop is een bedrag van € 231.553 - via de derdengeldrekening van het kantoor van mr. Schelling - aan de belastingdienst voldaan.

- Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van 6 december 2013 tussen [geïntimeerde] als eiseres en [bedrijf 1] en [appellante] als gedaagden, zijn gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 54.805 en de proceskosten aan [geïntimeerde]. [appellante] is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Voordat [appellante] in staat van faillissement was verklaard, stond die zaak voor comparitie na aanbrengen.

- Nadat betaling aan [geïntimeerde] uitbleef van het op 6 december 2013 betekende kort gedingvonnis heeft [geïntimeerde] het faillissement van [appellante] aangevraagd. Als steunvordering heeft zij zich beroepen op een vordering van de belastingdienst van € 13.226 op [appellante].

De rechtbank heeft [appellante] in staat van faillissement verklaard en, samengevat, geoordeeld dat (in ieder geval summierlijk) is gebleken dat [appellante] ten tijde van de turboliquidatie beschikte over baten, dat er vorderingen op [appellante] bestaan en dat [appellante] deze niet heeft betaald, zodat zij in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen. [appellante] heeft zeven grieven gericht tegen (de overwegingen die hebben geleid tot) voornoemde beslissing van de rechtbank. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[appellante] heeft - sterk samengevat - het volgende aangevoerd. [appellante] kan worden gekwalificeerd als een tussenholding, waarin geen activiteiten werden ontplooid. Er was sprake van een fiscale schuld van de fiscale eenheid die [appellante] met de werkmaatschappijen vormde. In oktober 2013 is met de belastingdienst een schikking bereikt. [vennootschap 3] was geen partij bij die schikking, evenmin als [bedrijf 5]. Eén van de voorwaarden van die schikking was, dat de bij die schikking betrokken vennootschappen vóór 31 december 2013 ontbonden moesten zijn. Een andere voorwaarde van de schikking was dat de concurrente crediteuren niet meer dan 10% op hun vorderingen zouden ontvangen (zijnde de helft van het percentage dat de belastingdienst zou ontvangen). Het met die 10% corresponderende bedrag is ook aan [geïntimeerde] betaald. Omdat [appellante] op 4 december 2013 geen baten had, heeft zij op dat moment opgehouden te bestaan. De koopsom voor de aandelen in [vennootschap 3] is betaald aan de belastingdienst en levert geen bate op. Evenmin heeft deze verkoop [appellante] enig fiscaal voordeel opgeleverd. [appellante] had (en heeft) recht en belang om verweer te voeren tegen het veroordelend kort gedingvonnis, aangezien [geïntimeerde] geen vordering op haar heeft en [appellante] dus ten onrechte is veroordeeld. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante] staat de vordering van [geïntimeerde] allerminst vast. De griffierechten van het hoger beroep van het kort gedingvonnis zijn door een derde betaald, evenals een na de ontbinding opgekomen aanslag motorrijtuigenbelasting. Op grond van de schikking met de belastingdienst is haar finale kwijting verleend. Weliswaar heeft de belastingdienst nog geen definitieve beschikking hieromtrent afgegeven, maar er is volledige (mondelinge) overeenstemming bereikt en [appellante] heeft aan alle voorwaarden van de schikking voldaan, zodat zij finaal is gekweten. [appellante] betwist dan ook dat de belasting-dienst nog een vordering op haar heeft. Ook anderszins is niet voldaan aan het vereiste van pluraliteit. De door de curator in het geding gebracht vordering van [bedrijf 2] Nederland B.V. (hierna: [bedrijf 2]) heeft geen betrekking op activiteiten van [appellante]. [bedrijf 2] heeft in opdracht van [bedrijf 1] een aanvraag voor een vergunning van [vennootschap 2] en [vennootschap 1] begeleid. [bedrijf 1] droeg binnen de groep alle kosten en was de opdrachtgever van [bedrijf 2]. De factuur is ook verzonden naar het adres te [plaats 1] van [bedrijf 1] en ten onrechte op naam gesteld van [appellante]. [appellante] hield geen kantoor in [plaats 1], maar in [plaats 2]. Dat [bedrijf 1] eerder betalingen verrichtte volgt uit de tijdens de mondelinge behandeling overgelegde grootboekrekening, aldus [appellante]. [appellante] heeft derhalve geen schuld aan [bedrijf 2]. Ook heeft de gemeente [plaats 1] geen vordering op [appellante]. Het door de curator in het geding gebracht dwangbevel van het Gemeentelijk Belastingkantoor Twente heeft betrekking op onbetaalde bouwleges over 2013. Deze bouwleges zijn in rekening gebracht voor een vergunning ter zake van de verbouwing van een opslaghal voor de [naam 1] fabriek en betreft een kostenpost van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] en niet van [appellante]. Ook voor deze vordering geldt dat deze op naam gesteld moet worden van [bedrijf 1]. [appellante] heeft op haar adres in [plaats 2] nooit enige aanslag of aanmaning ontvangen. [appellante] verkeert derhalve niet in een toestand van hebben opgehouden te betalen. Voorts maakt [geïntimeerde] misbruik van recht doordat zij geen enkel belang heeft bij het faillissement van [appellante].

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg ingenomen standpunten herhaald. Voorts verwijst zij nogmaals naar het e-mailbericht van 17 februari 2014 van de belasting-dienst waarin de belastingdienst opgave doet van een openstaande vordering van € 13.236 op [appellante]. Uit de door de curator overgelegde stukken volgt dat, naast de vordering van [geïntimeerde] en de belastingdienst, inmiddels nog meer schuldeisers bekend zijn geworden. [geïntimeerde] betwist de stelling van [appellante] dat geen faillissement zou kunnen worden uitgesproken, indien sprake is van een ingesteld hoger beroep tegen een in eerste aanleg bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarin de vordering is toegewezen. Voorts betwist [geïntimeerde] dat zij een betaling van 10% van haar vordering heeft ontvangen in het kader van een crediteuren-akkoord. De betaling die [appellante] heeft gedaan is louter een vergoeding van de buitenge-rechtelijke kosten en kosten van de deurwaarder, die de voorwaarde vormde om het verzoek van [appellante] in te willigen om de mondelinge behandeling van het kort geding aan te houden. De betaling die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft gedaan is uitsluitend te beschouwen als een aanbetaling op de totale vordering van [geïntimeerde] op [appellante] en heeft niets met een crediteurenakkoord of andere vorm van kwijting te maken. [geïntimeerde] verwijst in dit verband naar de e-mails tussen (de advocaten van) [geïntimeerde] en [appellante], die als productie 13 door [appellante] in hoger beroep in het geding zijn gebracht. [geïntimeerde] voert voorts aan dat uit de door de curator in het geding gebrachte gespecificeerde facturen van [bedrijf 2] blijkt dat in [appellante] bedrijfsactiviteiten plaatsvonden, waarbij geluid, geur en luchtkwaliteit aan de orde zijn geweest.

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 2:19 lid 4 BW houdt een rechtspersoon, indien hij op het tijdstip van ontbinding geen baten meer heeft, op te bestaan. Indien een schuldeiser, stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt en vervolgens summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, kan, indien aan de overige vereisten voor failliet-verklaring is voldaan, het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan. Een failliet-verklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk maar niet voldoende dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn.

Het hof is van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat [appellante] op 4 december 2013 (de datum waarop de AVA van [appellante] het besluit heeft genomen de vennootschap wegens gebrek aan baten en activiteiten te liquideren) en op 31 december 2013 (zijnde de datum die in het handelsregister is opgenomen als ontbindingsdatum) nog over baten beschikte en overweegt daartoe als volgt. Vaststaat dat [appellante] op 18 oktober 2013 de aandelen in [vennootschap 3] heeft verkocht. Volgens [appellante] is de opbrengst van deze verkoop geheel aangewend om aan de schikking met de belastingdienst te voldoen. [appellante] heeft deze stelling slechts onderbouwd door te verwijzen naar een bankafschrift waaruit de betaling van een bedrag van € 231.553, via de derdengeldrekening van de advocaat van [appellante], aan de belastingdienst blijkt (productie 9) in samenhang gezien met de door of namens [appellante] gevoerde e-mail-correspondentie met de belastingdienst (productie 8). Hieruit volgt echter niet dat de opbrengst van de aandelen overeenkomt met voornoemd bedrag noch dat [appellante] niet over andere baten beschikt. [appellante] heeft geen stukken uit haar administratie of anderszins overgelegd waaruit de precieze omvang van de opbrengst van de aandelen kan volgen. Ook heeft [appellante] geen enkel stuk overgelegd waaruit inzicht kan worden verkregen in haar financiële administratie op het moment dat het besluit tot ontbinding is genomen of op31 december 2013. Dit terwijl op grond van de door de curator overgelegde stukken voldoende aannemelijk is dat in [appellante] (in 2013) wel activiteiten plaats hebben gevonden. Uit de specificaties van de door [bedrijf 2] bij de curator ingediende facturen op naam van [appellante] volgt immers dat door [bedrijf 2] concrete werkzaamheden zijn verricht die betrekking hebben op (eigen) bedrijfsactiviteiten. Genoemd worden onder meer: "bijwerken investeringen en mogelijkheden deze te voorkomen nav gewenste wijzigingen bedrijfsvoering", "nagaan wijzigingen tov brandveiligheid gebouwen irt Bouwbesluit 2012", "mail Provincie voor overleg wijziging vergunning", "opstellen concept aanvraag", "onderzoek geluid", "onderzoek luchtkwaliteit", "onderzoek geur", "overleg inzake geurberekeningen + toetsing", "herlezing rapport geuronderzoek + beoordeling" en "overleg vergunningsprocedure". Dat mogelijk, zoals [appellante] heeft gesteld, [bedrijf 2] in het verleden werkzaamheden voor [bedrijf 1] heeft verricht, doet er niet aan af dat [appellante] geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat [bedrijf 2] maar liefst acht facturen met nauwkeurige specificaties ten name van [appellante] heeft verzonden en dat niet gebleken is dat tegen die facturen is geprotesteerd. De enkele betwisting van de tenaamstelling van deze facturen in deze procedure is onder die omstandigheden onvoldoende. Bovendien is de statutaire vestigingsplaats van [appellante] [plaats 1], hetgeen dus de adressering van de facturen in [plaats 1] kan verklaren. Ook de door de curator tijdens de mondelinge behandeling overgelegde offerte van 5 februari 2013 ten name van [appellante] van (thans) [bedrijf 2] en een (ongetekende) brief van 27 oktober 2011van [appellante] gericht aan de gemeente [plaats 1] inzake "Plan van Aanpak aspect brandveiligheid [bedrijf 4] BV" geven sterke aanwijzingen dat in [appellante] activiteiten werden ontplooid. Dat, zoals de advocaat van [appellante] tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, getracht is om de beschikking over de administratie van [appellante] te verkrijgen maar dat dit helaas niet is gelukt, komt dan ook voor risico van [appellante]. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator bovendien onbetwist bevestigd dat ook hij heeft geprobeerd de administratie van [appellante] te bemachtigen maar dat [appellante] zich niet bereid heeft getoond inzage in haar administratie te verstrekken. Het hof ziet geen aanleiding om [appellante] alsnog in de gelegenheid te stellen deze administratie in het geding te brengen, nu door de curator voldoende tijdig de gespecificeerde facturen van [bedrijf 2] in het geding zijn gebracht en [geïntimeerde] in haar (drie dagen voor de mondelinge behandeling ingediende) verweerschrift op deze stukken een beroep heeft gedaan om haar stelling te onderbouwen dat sprake was van een bedrijfsvoering door [appellante] en daarmee samenhangende baten.

Nu het hof van oordeel is dat voldoende aannemelijk is dat er nog baten zijn, zal thans beoordeeld worden of aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Het hof is van oordeel dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van [geïntimeerde] op [appellante] ten tijde van de faillissementsaanvraag. Het vorderingsrecht van [geïntimeerde] volgt alleen al uit het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in kort geding van 6 december 2013. De stelling van [appellante] dat uit het arrest van 7 maart 2014 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:524) volgt dat bij de beoordeling van een vorderingsrecht van een schuldeiser in het kader van artikel 1 Fw, niet uitsluitend mag worden afgegaan op een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen tijdig hoger beroep is ingesteld, gaat alleen al niet op omdat, anders dan in genoemd arrest, het hier gaat om een op tegenspraak gewezen vonnis. Daarnaast heeft te gelden dat het hof van oordeel is dat de door [appellante] op 26 april 2013 aan [geïntimeerde] verstrekte borgstelling (productie 1 bij het verzoek tot faillietverklaring door [geïntimeerde]), op grond waarvan [geïntimeerde] [appellante] in de kort gedingprocedure heeft aangesproken, voldoende aanknopings-punten biedt om het bestaan van een vorderingsrecht van [geïntimeerde] op [appellante] aan te kunnen nemen.

Voorts is gebleken dat [appellante] meerdere (opeisbare) schulden heeft. Naast de hiervoor besproken onbetaald gelaten facturen van in hoofdsom in totaal € 31.681,09 van[bedrijf 2], waarbij van alle facturen de vervaldatum inmiddels ruimschoots is overschreden, volgt ook uit het door de curator overgelegde dwangbevel van 29 maart 2014 van het Gemeentelijk Belastingkantoor [plaats 1] dat sprake is van een onbetaald gelaten opeisbare schuld van € 9.605 in hoofdsom vermeerderd met kosten. Op grond van het voorgaande kan reeds worden aangenomen dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en van voldoende feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellante] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof overweegt in zoverre ten overvloede ten aanzien van de vordering van de belastingdienst van € 13.236 nog als volgt. Nu [appellante] heeft moeten erkennen dat de belastingdienst nog geen definitieve beschikking heeft afgegeven, gaat het hof uit van het bestaan van de vordering van de belastingdienst van € 13.236. Bleek dit vorderingsrecht in eerste aanleg reeds uit een e-mail van 17 februari 2014 van de belasting-dienst, thans bevindt zich in de stukken de door de curator overlegde Vordering en aanmelding ter verificatie inzake het faillissement van [appellante] van 21 maart 2014, waarin als openstaande belastingschuld het bedrag van € 13.236 is opgenomen.

Tot slot merkt het hof op dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden [geïntimeerde] geen misbruik van bevoegdheid maakt door haar vordering te handhaven. Gelet op bovenstaand oordeel behoeven de onbesproken onderdelen van de grieven geen verdere beoordeling meer, nu zij geen wijziging van het oordeel van het hof bewerkstelligen in het geval zij terecht zouden zijn aangevoerd.

Het hoger beroep faalt derhalve. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 6 maart 2014.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, C.G. ter Veer en A.S. Gratama, en is op24 april 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.