Rb. Amsterdam, 28-10-2022, nr. C/13/698455 / HA ZA 21-231

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Graaf Floris c.s. hebben in mei 2019 opdracht gegeven voor bouwwerkzaamheden aan Total Solution B.V. Deze vennootschap is op 7 augustus 2019 failliet verklaard. Bij wijze van doorstart zijn de hierna genoemde opdrachten aan [gefailleerde] verstrekt.

Graaf Floris heeft op 2 september 2019 aan [gefailleerde] (deze overeenkomst en de hierna genoemde zijn aangegaan op naam van Total Solution B.V. als aannemer, maar partijen gaan ervanuit dat ze gelden met [gefailleerde] als aannemer) opdracht gegeven voor de verbouw van een hotel aan de [adres 1] op basis van een inschrijfbegroting van € 1.060.000. De overeenkomst bepaalt dat [gefailleerde] zich verbindt om het werk op 3 april [2020] voor gebruik als hotel op te leveren.

Henegouwerplein heeft op 2 september 2019 aan [gefailleerde] opdracht gegeven voor de verbouw van een hotel aan het [adres 2] op basis van een inschrijfbegroting van € 900.000. De overeenkomst bepaalt dat [gefailleerde] zich verbindt om het werk op 28 februari 2020 voor gebruik als hotel op te leveren.

De merendeels gelijkluidende overeenkomsten bepalen in artikel 4 onder meer:

“(…) De betaling van de termijnen zal plaats vinden binnen 30 dagen na de goedkeuring door de directie.

Saldi van meer- en minderwerken kunnen als ze de €25.000 overschrijden en uitgevoerd zijn in rekening worden gebracht. Dit in gelijke termijnen van rond €25.000,- mits vooraf nader overeen is gekomen tussen partijen. (…) De betaling meer- en minderwerk zal binnen 30 dagen plaats vinden. (…)”

Artikel 8 Werkzaamheden derden bepaalt onder meer:

“De opdrachtgever draagt, tenzij anders overeengekomen, de nevenaannemers aan bij de aannemer voor het laten leveren en aanbrengen van de elektrotechnische installatie (…) De aannemer voert tot en met de bouwkundige oplevering de coördinatie over de werkzaamheden van de in dit artikel bedoelde onder- en nevenaannemers, tenzij aannemer en opdrachtgever schriftelijk anders zijn overeengekomen. (…)”

Artikel 9 bepaalt dat [gefailleerde] een bankgarantie ter grootte van 5% van de aanneemsom moet verstrekken, bij gebreke waarvan Graaf Floris c.s. ieder een betalingstermijn ter grootte van dat bedrag mag inhouden.

Ten aanzien van de laatste twee termijnen, voor Graaf Floris betreft dat de 20ste en de 21ste termijn en voor Henegouwerplein de 17de en de 18de termijn, is in artikel 4 van de overeenkomsten bepaald dat de 20ste respectievelijk de 17de termijn na de vooroplevering in rekening dient te worden gebracht en de 21ste respectievelijk de 18de termijn na afloop van drie maanden na de eindoplevering.

In een e-mail van 8 januari 2020 heeft Graaf Floris c.s. aan [gefailleerde] geschreven dat zij zich beroept op haar recht om bij het ontbreken van de bankgaranties op beide werken een termijn als garantie in te houden.

In een e-mail van 30 september 2020 om 08:28 uur heeft [gefailleerde] aan Graaf Floris c.s. en [naam 1] (hierna: [naam 1] ), bouwbegeleider namens Graaf Floris c.s., een bouwstop aangekondigd. Zij heeft het volgende geschreven, voor zover van belang:

“(…) Ondanks de vele inspanningen vanuit ons en onze onderaanneming worden wij na vele toezeggingen niet beloond door betalingen uwerzijds.

U weet de urgentie van deze betalingen (…)

Deze ochtend heb ik inmiddels diversen onderaan neming gesproken over deze kwestie en hen uitgelegd dat ik zonder betaling niet aan mijn verplichtingen kan voldoen. Ik heb hen dan ook gesommeerd om het materieel weg te halen tot deze kwestie is opgelost.

(…)

Deze kwestie gaat vandaag bij geen betaling voor 1200 uur naar onze advocaat. Deze kwestie resulteert zoals reeds besproken in een bouwstop vanuit onze kant op het werk vanaf heden.”

Op 30 september 2020 om 9:00 uur heeft [naam 1] hierop het volgende geantwoord:

“Opdrachtgever heeft aan al zijn betalingsverplichtingen vanuit de aannemingsovereenkomst voldaan. Wij lopen zelfs ver op die verplichtingen voor. Ieder werk kent 1 termijn als bankgarantie, dan staat er nu nog maar 1 reguliere betalingstermijn (50.000) op Graaf Floris open.

Terwijl het afronden van het werk zowel Henegouwerplein als Graaf Floris tenminste € 200.000 betreft. Meerwerken zijn op uw verzoek reeds betaald wat volgens de aannemingsovereenkomst pas na oplevering had gehoeven.

Mocht u het werk verlaten dan wel stilleggen stelt opdrachtgever u bij deze aansprakelijk voor alle kosten en schaden (…)”

Op 30 september 2020 om 12:07 uur heeft [gefailleerde] aan Graaf Floris een betalingsherinnering gestuurd voor de volgende facturen:

[nummer 1] 18-06-2020 € 60.500

[nummer 2] 24-07-2020 € 7.080

[nummer 3] 20-08-2020 € 60.500

Totaal € 128.080

en gelijktijdig aan Henegouwerplein voor de volgende facturen:

[nummer 4] 15-08-2019 € 60.500

[nummer 5] 02-06-2020 € 60.500

[nummer 6] 02-06-2020 € 20.449,63

Totaal € 141.449,63

In een e-mail van 30 september 2020 om 14:08 uur heeft Marcon Totaalservice, één van de nevenaannemers op de werken, aan Graaf Floris c.s. het volgende geschreven:

“Zoals zojuist aangegeven heeft [naam 2] van Totalsolutions (…) bij ons aangegeven dat hij vandaag de bouw op het [adres 2] gaat sluiten.

Hij beroept zich hierbij op zijn retentierecht. Graaf Floris gaat hij naar eigen zeggen niet sluiten maar gaat hij ook niet verder met zijn werkzaamheden. (…)”

De advocaat van Graaf Floris c.s. heeft dezelfde dag telefonisch met [gefailleerde] gesproken en vervolgens per e-mail van 16:33 uur en per post de overeenkomsten met Graaf Floris c.s. met onmiddellijke ingang gedeeltelijk, voor het niet uitgevoerde deel, ontbonden. Graaf Floris c.s. heeft hierbij aangegeven dat zij alle verzonden en vervallen termijn heeft voldaan en niet in verzuim is, terwijl [gefailleerde] daarentegen wel in verzuim is met de tijdige oplevering van de werken en verder dat [gefailleerde] onrechtmatig handelt jegens Graaf Floris c.s. door zich zonder grondslag op het retentierecht te beroepen en nevenaannemers van het werk te sturen.

Bij e-mail van 12 oktober 2020 heeft [gefailleerde] zich jegens Henegouwerplein op haar retentierecht beroepen wegens het uitblijven van betaling.

Op 14 oktober 2020 heeft [gefailleerde] Graaf Floris c.s. gesommeerd tot betaling van openstaande facturen, ten aanzien van Graaf Floris tot een totaalbedrag van € 301.808,35 en Henegouwerplein € 312.172,77.

[gefailleerde] heeft onder ABNAMRO Bank N.V. conservatoir derdenbeslag gelegd.

opschortingsbevoegd?

De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of [gefailleerde] bevoegd was de uitvoering van haar werkzaamheden op te schorten op grond van verzuim aan de zijde van Graaf Floris c.s.

In de e-mails van 30 september 2020 heeft [gefailleerde] Graaf Floris c.s. aangemaand tot betaling van de facturen:

ten aanzien van Graaf Floris:

[nummer 1] van 18-06-2020 à € 60.500,

[nummer 2] van 24-07-2020 à € 7.080,

[nummer 3] van 20-08-2020 à € 60.500,

in totaal € 128.080

en ten aanzien van Henegouwerplein:

[nummer 4] van 15-08-2019 à € 60.500,

[nummer 5] van 02-06-2020 à € 60.500,

[nummer 6] van 02-06-2020 à € 20.449,63,

in totaal € 141.449,63.

De opschorting is eveneens op 30 september 2020 ingeroepen, zodat het er op lijkt dat deze zes facturen aan die opschorting ten grondslag liggen.

In haar akte vermeerdering eis geeft [gefailleerde] echter een uitgebreidere opsomming van openstaande facturen, te weten:

Graaf Floris

[nummer 1] à € 60.500, de 20ste termijn, d.d. 18 juni 2020

[nummer 2] à € 7.080, meerwerk brandwerende kleding, d.d. 24 juli 2020

[nummer 3] à € 60.500, de 21ste en laatste termijn, d.d. 20 augustus 2020

[nummer 7] à € 59.459,76, meerwerk metselwerk voorgevel, d.d. 16 september 2020

[nummer 8] à € 114.268,59, bouwplaatskosten, d.d. 17 september 2020

[nummer 9] à € 29.771,88, meerwerk 00422, d.d. 1 oktober 2020

Henegouwerplein

[nummer 4] à € 60.500, eerste termijn, 15 augustus 2019

[nummer 5] à € 60.500, derde termijn meerwerk, d.d. 2 juni 2020

[nummer 6] à € 20.449,63, vierde termijn meerwerk, 2 juni 2020

[nummer 10] € 104.148,27, bouwplaatskosten, d.d. 17 september 2020

[nummer 11] € 66.574,87, divers meerwerk september, d.d. 30 september 2020

[gefailleerde] hanteert in haar facturen een betalingstermijn van 14 dagen. In de overeenkomsten met Graaf Floris c.s. is echter een betalingstermijn overeengekomen van 30 dagen, zowel ten aanzien van de reguliere termijnen als het meerwerk. Graaf Floris c.s. beroept zich op deze betalingstermijn.

Gesteld noch gebleken is dat partijen een van de overeenkomsten afwijkende afspraak hebben gemaakt ten aanzien van de betalingstermijn. Dit betekent dat de facturen die niet in het overzicht van 30 september 2020 vermeld stonden en dateren van na 15 september 2020, te weten [nummer 7] , [nummer 8] , [nummer 9] , [nummer 10] en [nummer 11] , nog niet opeisbaar waren op 30 september 2020. Voor zover Graaf Floris c.s. deze facturen verschuldigd is, geldt dat zij met de betaling daarvan nog niet in verzuim was, omdat de betaaltermijn van 30 dagen nog niet was verstreken. Deze facturen kunnen dan ook geen rechtvaardiging zijn geweest voor de opschorting van het werk.

Resteren de zes facturen zoals die ook staan vermeld in het overzicht van 30 september 2020. Ten aanzien van de drie meerwerkfacturen beroept Graaf Floris c.s. zich op artikel 4 van de aannemingsovereenkomst. Zij stelt dat het uitgangspunt is dat meerwerk bij oplevering wordt verrekend; slechts bij wijze van uitzondering kan het meerwerk boven € 25.000 al eerder in rekening worden gebracht (i) indien het meerwerk een waarde heeft van meer dan € 25.000, (ii) het is uitgevoerd, (iii) het meerwerk in vaste termijnen van € 25.000 wordt gefactureerd en (iv) partijen die tussentijdse verrekening vooraf schriftelijk zijn overeengekomen.

Ten aanzien van meerwerkfactuur [nummer 2] à € 7.080 voert Graaf Floris c.s. aan dat die onder de grenswaarde van € 25.000 valt en reeds daarom pas bij oplevering in rekening kan worden gebracht.

Ten aanzien van meerwerkfactuur [nummer 5] à € 60.500 voert Graaf Floris c.s. verder aan dat zij het daarin opgenomen bedrag aan bouwplaatskosten van € 32.910,93 heeft betwist en dat zij nooit volledige overeenstemming hebben bereikt over dat meerwerk.

Ten aanzien van meerwerkfactuur [nummer 6] à € 20.449,63 voert Graaf Floris c.s. aan dat die onder de grenswaarde van € 25.000 valt en reeds daarom pas bij oplevering in rekening kan worden gebracht.

Ten aanzien van de facturen [nummer 1] en [nummer 3] betreffende de 20ste en 21ste termijn van het werk Graaf Floris voert Graaf Floris c.s. aan dat die op grond van artikel 4 van de overeenkomst pas bij vooroplevering, respectievelijk 3 maanden na oplevering in rekening kunnen worden gebracht. Aangezien die fase van de bouw nog niet waren bereikt, zijn deze facturen dus niet verschuldigd volgens Graaf Floris c.s.

Tot slot geldt ten aanzien van factuur [nummer 4] à € 60.500, eerste termijn Henegouwerplein, dat de eerste termijn met factuur 100009 d.d. 9 september 2020 in rekening is gebracht en door Henegouwerplein is voldaan, aldus Graaf Floris c.s.

Verder voert Graaf Floris c.s. ten aanzien van de genoemde facturen aan dat als er enig bedrag van het meerwerk verschuldigd was, zij gerechtigd was en is deze te verrekenen met de reeds vooruitbetaalde vaste aanneemtermijnen, die zij gezien de stand van het werk nog niet verschuldigd was. De waarde van de niet uitgevoerde delen van zowel het werk Graaf Floris, als het werk Henegouwerplein bedroeg tenminste € 200.000, waarmee vast staat dat dat de laatste vier termijnen nog niet verschuldigd waren. Daarnaast mochten Graaf Floris c.s. ieder een termijn inhouden omdat de bankgaranties genoemd in de overeenkomsten niet waren verstrekt.

[gefailleerde] heeft in reactie op het verweer van Graaf Floris c.s. tegen de zes facturen slechts inhoudelijk gereageerd ten aanzien van de drie meerwerkfacturen. De verschuldigdheid van de facturen [nummer 1] en [nummer 3] betreffende de 20ste en 21ste termijn van het werk Graaf Floris en facturen [nummer 4] à € 60.500, eerste termijn Henegouwerplein heeft [gefailleerde] niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank er van uit gaat dat Graaf Floris c.s. deze drie facturen niet verschuldigd is.

Ten aanzien van de drie meerwerkfacturen stelt [gefailleerde] zich op het standpunt dat Graaf Floris c.s. de meerwerkfacturen slechts ten dele inhoudelijk betwist. Graaf Floris c.s. heeft factuur [nummer 5] namelijk tot een bedrag van € 32.333,57 exclusief BTW geaccordeerd, factuur [nummer 6] tot een bedrag van € 3.500 geaccordeerd en [nummer 2] in het geheel niet inhoudelijk betwist, aldus [gefailleerde] . Graaf Floris c.s. erkent dat zij het bedrag van € 3.500 heeft geaccordeerd, echter onder de voorwaarde dat dat meerwerk ook zou worden uitgevoerd. Dat is niet gebeurd, aldus Graaf Floris c.s.

Voor zover Graaf Floris c.s. de verschuldigdheid van een deel van het meerwerk onbetwist heeft gelaten, geldt dat zij zich ook beroept op verrekening met de termijnen die zij wegens het ontbreken van de bankgaranties mag inhouden (zie 2.4) en de, gezien de stand van het werk, te veel betaalde termijnen. [gefailleerde] heeft niet betwist dat de waarde van de niet uitgevoerde delen van zowel het werk Graaf Floris als het werk Henegouwerplein tenminste € 200.000 bedroeg en dat uit dien hoofde te veel termijnen zijn betaald. Dat Graaf Floris c.s. gerechtigd is op ieder werk een termijn gelijk aan 5% van de aanneemsom te verrekenen wegens het ontbreken van de bankgaranties vloeit voort uit de overeenkomsten. Aangezien het, volgens [gefailleerde] , onbetwiste deel van de meerwerkfacturen slechts € 32.333,57 + € 7.080 + € 3.500 = € 42.913,57 bedraagt, leidt dit tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat Graaf Floris c.s. op 30 september 2020 in verzuim was en evenmin dat Graaf Floris c.s. nog iets aan [gefailleerde] verschuldigd is. Zelfs indien Graaf Floris c.s. de drie meerwerkfacturen van in totaal € 88.029,63 wel verschuldigd zou zijn, hetgeen niet is komen vast te staan, dan overschrijdt dat evenmin het bedrag van de te veel betaalde termijnen.

Vorenstaande leidt tot de conclusie dat Graaf Floris c.s. niet in verzuim was en [gefailleerde] niet gerechtigd was de uitvoering van haar verplichtingen uit de overeenkomsten op te schorten. Vorenstaande leidt eveneens tot de conclusie dat [gefailleerde] reeds om die reden niet bevoegd was zich te beroepen op het retentierecht.

ontbinding rechtsgeldig?

Vervolgens is de vraag aan de orde of de door Graaf Floris c.s. ingeroepen ontbinding van de overeenkomsten rechtsgeldig is. Daarbij is het volgende van belang.

Uit artikel 6:265 lid 1 BW volgt dat Graaf Floris c.s. bevoegd is de overeenkomsten geheel of gedeeltelijk te ontbinden, op grond van iedere tekortkoming van [gefailleerde] in de nakoming van een van haar verbintenissen uit die overeenkomsten, tenzij de tekortkoming – gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis – deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding ingevolge het tweede lid van artikel 6:265 BW pas wanneer [gefailleerde] in verzuim is.

Dit betekent dat eerst moet worden vastgesteld of [gefailleerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Graaf Floris c.s.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Graaf Floris c.s. toegelicht dat de bouwstop ten grondslag lag aan de ontbinding. Zoals hiervoor reeds overwogen was [gefailleerde] niet gerechtigd haar verplichtingen uit de overeenkomsten op te schorten. Door de uitvoering van haar werkzaamheden te staken, is [gefailleerde] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

Vervolgens is de vraag aan de orde of [gefailleerde] op het moment dat Graaf Floris c.s. de overeenkomsten ontbond in verzuim verkeerde. Artikel 6:82 lid 1 BW bepaalt dat verzuim intreedt, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Artikel 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat verzuim van de schuldenaar ook intreedt, als de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij de door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen.

Op 30 september 2020 heeft [gefailleerde] om 8:28 uur laten weten dat zij niet verder zouden gaan met beide werken en dat zij de onderaannemers had gesommeerd hetzelfde te doen als Graaf Floris c.s. niet voor 12:00 uur tot betaling zou overgaan. Hierop heeft Graaf Floris c.s. om 9:00 uur laten weten zij ruim voorloopt op haar betalingsverplichting en dat indien [gefailleerde] het werk zou verlaten zij haar aansprakelijk zou stellen voor alle schade. Hierop heeft [gefailleerde] haar standpunt gehandhaafd en bij e-mail van 12:07 uur aangedrongen op betaling van een zestal facturen. Om 14:08 ontving Graaf Floris c.s. van één van de nevenaannemers het bericht dat [gefailleerde] had aangegeven dezelfde dag de bouw op het Henegouwerplein te zullen sluiten. Hieruit mocht Graaf Floris c.s. afleiden dat [gefailleerde] haar verplichtingen niet meer zou nakomen en is [gefailleerde] in verzuim komen te verkeren.

De rechtbank is van oordeel dat de vastgestelde tekortkoming voldoende ernstig van aard is. De in de overeenkomsten overeengekomen oplevertermijn was reeds ruimschoots overschreden en het belang om de hotels zo spoedig mogelijk op te leveren was groot. De rechtbank is van oordeel dat daarmee de ontbinding was gerechtvaardigd.

Nu Graaf Floris c.s. de overeenkomsten gedeeltelijk heeft ontbonden, voor zover [gefailleerde] de werkzaamheden die zij op grond daarvan moest uitvoeren niet heeft uitgevoerd, brengt artikel 6:270 BW met zich dat een evenredige vermindering plaatsvindt van de wederzijdse prestaties van partijen in hoeveelheid of hoedanigheid. De door Graaf Floris c.s. nog te verrichten prestatie, namelijk betaling van de resterende aanneemsom, wordt verminderd naar evenredigheid van de prestatie die [gefailleerde] op grond van de aannemingsovereenkomst nog moest verrichten, maar vanwege de gedeeltelijke ontbinding niet meer hoeft te verrichten. Indien meer is verricht dan waartoe (één van de) partijen na gedeeltelijke ontbinding zijn gehouden, ontstaat voor het teveel gepresteerde ingevolge artikel 6:271 BW een ongedaanmakingsverbintenis. Nu geen nakoming van een dergelijke ongedaanmakingsverbintenis is gevorderd, is dat in deze procedure niet aan de orde.

Graaf Floris c.s. heeft gesteld dat zij meer vaste termijnen heeft betaald dan zij op basis van de stand van het werk verschuldigd was. Dit is onbetwist gebleven, zodat er van uit wordt gegaan dat Graaf Floris c.s. geen betalingen meer aan [gefailleerde] verschuldigd is. Op grond van artikel 6:277 BW is [gefailleerde] verplicht de schade van Graaf Floris c.s. te vergoeden die zij lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Graaf Floris c.s. heeft echter geen schadevordering ingesteld, zodat dit punt geen verdere behandeling behoeft.

conclusie

Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [gefailleerde] zullen worden afgewezen. [gefailleerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Graaf Floris c.s. worden begroot op:

- griffierecht 4.131,00

- salaris advocaat 6.428,00(2 puntenen × tarief VII € 3.214,00)

Totaal € 10.559,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gefailleerde] in de proceskosten, aan de zijde van Graaf Floris c.s. tot op heden begroot op € 10.559,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gefailleerde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gefailleerde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. S.A.M. Groot, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2022.