5.2.4 Casuïstiek doorslaggevend: enkele voorbeelden ter afronding van de problematiek van de belangenbenadeling

Onderzoek leert, zo moge uit het voorgaande wel blijken, dat de beoordeling van de vraag of van een belangenschading sprake is, zeer afhangt van de gegeven casuïstiek. Algemeen kan worden aangenomen dat het in het beginstadium alleen niet zelfstandig kunnen doen van een onderzoek onvoldoende is om een belangenbenadeling aan te nemen.1 En als een belangenbenadeling wordt aangenomen, lijkt daarnaast - waar de aard van de belangenbenadeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat meebrengt - steeds een proportionele sanctionering vóór de sanctie van algeheel verval van het recht op uitkering te gaan. Uiteindelijk zullen de door partijen aangevoerde en op de concrete casus toegespitste feiten en omstandigheden bepalend zijn.2 Ter illustratie een aantal voorbeelden:

De voorbeelden hebben met elkaar gemeen dat in ieder der genoemde gevallen de melding te laat heeft plaatsgevonden. Bewijsrechtelijk hebben ze met elkaar gemeen dat het aan de verzekeraar is om te stellen dat hij in zijn belangen is geschaad. Die stellingen zullen, de wederzijdse standpunten wegend, bepalend zijn voor de verdeling van de bewijsvoeringslast en/of het bewijsrisico.

Het eerste voorbeeld biedt de verzekeraar weinig perspectief: de brand staat vast, de oorzaak4 ook en zo op voorhand valt uit de omstandigheden van het geval geen belangenbenadeling van de verzekeraar af te leiden.

Dat is anders in het tweede voorbeeld. Voorstelbaar is dat de verzekeraar zich op het standpunt stelt dat juist de omstandigheden van het geval kunnen duiden op belangenschading als gevolg van een te late melding: er was, zo vernamen zij, een duidelijk aanwijsbare brandhaard, die mogelijk een aanwijzing vormt voor brandstichting. Wanneer er zich daarnaast nog andere omstandigheden voordoen, zoals de wetenschap dat verzekerde het laatst in de woning gezien is, al dan niet gekoppeld aan een recente verhoging van de verzekerde som of een slechte financiële positie van verzekerde, wordt de stelling van verzekeraar dat hij - in het licht van een mogelijk te construeren vermoeden van brandstichting, zie onder 9.2 - door het late melden in zijn belangen geschaad is, wel zeer verdedigbaar. Geenszins uit te sluiten valt immers dan dat bij een onderzoek de betrokkenheid van de eigen verzekerde bij die brand naar voren zou komen. Kortom, het onderzoek naar de oorzaak van de brand als omstandigheid die van invloed is op de dekkingsvraag, is daarbij aan de verzekeraar ontnomen. Maar ook kan het zijn dat door het opruimen geen zicht meer bestaat op de omvang van de geleden schade.

Onder deze omstandigheden ligt het meest in de rede, dat de rechter met de verzekeraar 'meegaat' door behoudens tegenbewijs uit te gaan van een belangenbenadeling aan de zijde van de verzekeraar. Dit tegenbewijs hoeft niet te bestaan in het bewijs van het tegendeel van wat de rechter voorshands als bewezen had aangenomen.5

Verzekerde kan in het gegeven voorbeeld tegen de door de rechter gekozen redenering getuigenverklaringen naar voren brengen van het ingeschakelde schoonmaakbedrijf, om te verklaren over de oorzaak of de omvang van de schade. Indien door onderzoek van een of meer deskundigen, waarvan de onafhankelijkheid en deskundigheid vaststaan, de oorzaak van de schade ook voor de verzekeraar vaststaat, kan deze laatste immers niet zonder meer stellen in een redelijk belang te zijn geschaad.6

Wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven is mijns inziens ook een zuivere omkering van de bewijslast - inhoudende dat verzekerde wordt toegelaten tot het bewijs dat de verzekeraar door de late melding niet in zijn belangen is geschaad - verdedigbaar. Dat zou met name zo zijn in de situatie waarin - de 'andere omstandigheden' als door mij hiervoor genoemd daarbij mede betrokken - de melding zodanig laat heeft plaatsgevonden dat de bewijspositie van de verzekeraar daardoor - door toedoen van de verzekerde - zozeer geschaad is, dat het niet gerechtvaardigd lijkt het bewijsrisico bij hem te laten. De constructie van de voorshandse aannemelijkheid is alsdan niet op zijn plaats omdat het bewijsrisico daarmee toch bij de verzekeraar blijft (waar dat bij de zuivere omkering van het bewijsri-sico niet het geval is).7 In het door mij gegeven voorbeeld lijkt deze omkering evenwel niet voor de hand liggend.

In een op het door mij gegeven voorbeeld lijkende zaak kiest het Hof Amsterdam8 wel voor een oplossing die verder gaat dan de constructie van de voorshandse aannemelijkheid. Het arrest ziet op een door de verzekeraar gestelde 'te late melding' in een casus waarin in strijd met de polisverplichting tot melding binnen 3 x 24 uur, de verzekerde zich eerst na vijf maanden tot de verzekeraar heeft gewend. Het Hof oordeelt:

Het hof gaat daarmee in navolging van de rechtbank uit van een belangen-benadeling en wijst de vordering van verzekerde zonder meer af. Hoewel die uitkomst onder de gegeven omstandigheden bevredigt, vind ik de gekozen constructie minder gelukkig. Enerzijds omdat op deze manier de indruk zou kunnen ontstaan dat het aannemen van een belangenbenade-ling het uitgangspunt lijkt te zijn, en dat het vervolgens aan verzekerde zou zijn om omstandigheden aan te voeren die kunnen leiden tot een uitzondering op dat uitgangspunt (zie aanhef tweede alinea). Anderzijds omdat zij (daardoor) het risico in zich draagt dat de belangenbenadeling te gemakkelijk aangenomen wordt. Mijns inziens is het zo dat de verzekeraar aan zijn stelplicht heeft voldaan door de omstandigheden te noemen die zijn vermeld in de door mij gecursiveerde passage. Juist die omstandigheden dienen te leiden tot een - tot op tegenbewijs - voorshandse bewijswaardering van de juistheid van die stellingen. Het uitgangspunt dient mijns inziens -in lijn met de daartoe geformuleerde bewijsrechtelijke handvatten in het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 200710 - te blijven dat op de verzekeraar de stelplicht rust dat hij door de niet-nakoming van de informatieverplichting in een redelijk belang is geschaad. Dat past ook bij de redactie van art. 941 lid 4 BW.

Hoewel het steeds om beantwoording van dezelfde vraag gaat ('is er belan-genbenadeling?'), is de uitwerking van het derde voorbeeld in die zin anders dat zich door de late melding geen onmogelijkheid tot het leveren van bewijs voordoet.11 Het lijkt in dit geval gemakkelijker om de vraag of er al dan niet sprake is van belangenbenadeling, te beantwoorden,12 omdat de gang van zaken vanaf het moment van het ongeval tot de melding redelijk in kaart te brengen is: er was een aanvankelijk onbelangrijk lijkende kwetsuur, de medische behandeling was deskundig en de verzekeraar zou -wanneer het ongeval wél gemeld zou zijn - ook slechts dezelfde 'geruststellende' berichten van de behandelend specialisten hebben gekregen.13De stellingen ter zake lijken niet van enige invloed te zullen zijn op de bewijslast: deze dient bij de verzekeraar te blijven.

Wat opvalt in de jurisprudentie is dat de inkleuring van het belang van de verzekeraar veelal in de onderzoekssfeer getrokken wordt: was er een (voldoende) mogelijkheid tot het doen van een eigen onderzoek, is de verzekeraar in zijn belangen geschaad door het niet (direct) in eigen hand hebben van de schaderegeling, was hij de eerst aangesproken verzekeraar,14 was hij voldoende in staat om nog (aanvullende) maatregelen te treffen ter voorkoming van (verdere) schade? Daarnaast zijn echter ook meer algemene en/of financieel-economische belangen voorstelbaar. Te denken valt aan het niet aanleggen van een schadereserve (voorziening),15 het niet melden van de schade aan de herverzekeraar16 of het afmelden van een polis in die zin dat aan de herverzekeraar wordt aangegeven dat de verzekering niet tot aanspraken heeft geleid.17

Dit zijn factoren die op de bewijslastverdeling geen (bijzondere) invloed zullen hebben. Weinig voorstelbaar immers is dat de verzekeraar niet in staat zal zijn het bewijs omtrent die stellingen bij te brengen. Iets anders is of deze factoren van voldoende gewicht zijn om mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een belangenbenadeling aan de zijde van de verzekeraar, die verval van recht op uitkering aan de zijde van verzekerde rechtvaardigt.18