Rb. Amsterdam, 06-07-2011, nr. AWB 10/2221 WOB, nr. AWB 10/2054 WOB

Eiseres II heeft verweerder op 17 september 2009 om openbaarmaking van de documenten gevraagd die betrekking hebben op de aanbestedingsprocedure voor het selecteren van aanbieders van een vaccin tegen het H1N1-virus, de veroorzaker van de zogenoemde ‘Mexicaanse griep’. Eiseres I heeft verweerder op 8 oktober 2009 om openbaarmaking de documenten verzocht die betrekking hebben op de besluitvorming rondom de aankoop van in totaal 34 miljoen vaccins tegen de Mexicaanse griep van Glaxo en Novartis.

Bij de primaire besluiten I en II heeft verweerder de openbaarmaking van de door eiseressen gevraagde documenten geweigerd op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en g, en artikel 11, eerste lid, van de Wob.

Bij de bestreden besluiten I en II heeft verweerder met inachtneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie van 7 januari 2010 besloten om een deel van de gevraagde informatie openbaar te maken. Het gaat hierbij om de documenten als vermeld op de ‘inventarislijst openbaar gemaakte documenten’. Verweerder heeft bepaalde delen uit die documenten onleesbaar gemaakt op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, en/of artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en/of onder g en/of artikel 11, eerste lid van de Wob. De openbaarmaking van de overige beschikbare documenten (conceptstukken, waaronder concepten van contracten, e-mailcorrespondentie tussen ambtenaren van verweerder onderling en met derden, nota's, adviezen en contracten), zoals genoemd in de ‘inventarisatielijst map 1–8’, heeft verweerder geweigerd op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, en/of artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en/of onder g en/of artikel 11, eerste lid, van de Wob.

Verweerder heeft aangegeven dat de documenten gegevens bevatten over de technische bedrijfsvoering en het productieproces van de betrokken fabrikanten (artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob). Ook bevatten de documenten gegevens over financiële afspraken tussen leveranciers en de Staat der Nederlanden. Die gegevens zijn uitdrukkelijk vertrouwelijk door de leveranciers aan de Staat meegedeeld. Het is van belang dat de Staat zich vrij kan opstellen in onderhandelingen over dit soort aankopen, ook in de toekomst. Volledige openbaarmaking van de stukken zou die vrijheid ernstig beknotten en de Staat benadelen (artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob). Wanneer de documenten openbaar gemaakt zouden worden, kan daaruit worden afgeleid hoe de Staat zich opstelt tijdens onderhandelingen en onder welke voorwaarden zij contracteert bij een pandemie. Volledige openbaarmaking heeft tevens tot gevolg dat bij een nieuwe aanbesteding partijen de biedingen kunnen afstemmen op de openbaar gemaakte gegevens, zoals prijzen, leveringstermijnen, contractsvoorwaarden en de opstelling van de Staat in onderhandelingen over dit soort vaccins. Ook Glaxo en Novartis worden door volledige openbaarmaking onevenredig benadeeld (artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob). De markt van de vaccins is een markt met een beperkt aantal partijen, waarop hevige concurrentie plaatsvindt. Wanneer alle documenten volledig openbaar gemaakt zouden worden, kan daaruit worden afgeleid hoe concurrenten zich opstellen tijden onderhandelingen en onder welke voorwaarden zij contracteren bij een pandemie. Volledige openbaarmaking heeft tevens tot gevolg dat bij een nieuwe gunning concurrenten de biedingen kunnen afstemmen op de openbaar gemaakte gegevens, zoals prijzen, leveringstermijnen, contractsvoorwaarden en de opstelling van Glaxo en Novartis in onderhandelingen over dit soort vaccins. De stukken die zien op de onderhandelingen zijn doorspekt met persoonlijke beleidsopvattingen die zodanig verweven zijn dat openbaarmaking van conceptdocumenten achterwege dient te blijven. De openbaarmaking betreft daarom alleen een reeks van definitieve documenten, waarvan gedeelten op grond van het voorgaande onleesbaar zijn gemaakt.

In beroep heeft eiseres I aangevoerd dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob en artikel 10, tweede lid, onder b van de Wob. Eiseres I heeft geen interesse in vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens. Dat die gegevens zich mogelijk in de documenten bevinden, betekent evenwel niet dat verweerder de openbaarmaking van die stukken heeft mogen weigeren. Die gegevens kunnen gemakkelijk worden weggelakt of in een te maken samenvatting van de documenten achterwege worden gelaten. De belanghebbenden, Glaxo en Novartis, lijken ten onrechte mee te kunnen beslissen over de vraag of de documenten openbaar gemaakt moeten worden. Verweerder heeft verder ten onrechte gesteld dat openbaarmaking van de stukken de Staat bij toekomstige onderhandelingen zou benadelen. De onderhandelingen zijn al afgerond en kunnen dus niet door openbaarmaking beïnvloed worden. Dat er nog betalingen moeten plaatsvinden, doet hieraan niet af. De op dit punt gemaakte belangenafweging is daarbij onvoldoende gemotiveerd. Verweerder heeft onvoldoende onderbouwd waarom en heeft niet aannemelijk gemaakt dat openbaarmaking van de stukken leidt tot een onevenredige benadeling van Glaxo en Novartis. Ook heeft verweerder een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 11 van de Wob. Verweerder had in elk geval de ‘naakte feiten’ uit de stukken die onder die grond vallen, openbaar kunnen maken. Verweerder had samenvattingen van die documenten kunnen en moeten maken, aldus eiseres I.

Eiseres II heeft in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft geweigerd de openbaarmaking van de prijs van de aanschaf van de vaccins openbaar te maken. Bij het vrijgeven van de kostprijs van de aangeschafte vaccins kan onmogelijk worden afgeleid hoe de Staat zich opstelt tijdens onderhandelingen en onder welke voorwaarden wordt gecontracteerd bij een pandemie. De definitieve prijs betreft slechts de uitkomst van de onderhandelingen. Door deze informatie geheim te houden wordt de uitkomst van de onderhandelingen, waaronder dus de kostprijs van de vaccins, onttrokken aan een democratische controle. Zodoende kan niet worden nagegaan of de besteding van deze belastinggelden op goede gronden heeft plaatsgevonden. Verweerder had tot de volledige openbaarmaking van de contracten met Glaxo en Novartis dienen over te gaan. De door verweerder genoemde weigeringsgronden kunnen niet aan het weglakken van delen van de contracten ten grondslag worden gelegd. Het is mogelijk dat in het onderhandelingsproces, dat uiteindelijk heeft geleid tot de afgesloten contracten, documenten zijn gebruikt waarin bedrijfs- en fabricagegegevens staan, maar het is niet aannemelijk dat dergelijke informatie ook in de uiteindelijke contracten is opgenomen. Nu de onderhandelingen zijn afgesloten en in contracten hebben geresulteerd, zijn de gestelde economische en financiële belangen niet langer in geding. Niet valt in te zien op welke wijze openbaarmaking van de contracten de positie van de Staat ten opzichte van leveranciers nadelig kan beïnvloeden. Voor zover de genoemde belangen wel in geding zijn, heeft verweerder deze belangen onvoldoende kenbaar afgewogen tegen het belang van openbaarheid. Verweerder heeft evenmin gekeken naar de wijze waarop de ons omringende landen zijn omgaan met openbaarmaking van de soortgelijke contracten met onder meer Glaxo en Novartis, aldus eiseres II.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wob kan eenieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Ingevolge het vijfde lid wordt een verzoek om informatie ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en g, van de Wob, voor zover hier van belang, blijft het verstrekken van informatie eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Wob wordt in geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.

De rechtbank overweegt allereerst dat verweerder de verzoeken van eiseressen terecht heeft getoetst aan de Wob. Verweerder hoefde hierbij geen rekening te houden met de wijze waarop andere Europese landen met gelijksoortige verzoeken als die van eiseressen zijn omgegaan, zoals eiseres II heeft gesteld. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.

De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennis genomen van de documenten die nog in geschil zijn.

Ten aanzien van Inventarislijst II, waarop de niet openbaargemaakte documenten staan vermeld, overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de in de ‘Inventarislijst map 1- conceptstukken’, ‘Inventaris map 2- conceptstukken’, ‘Inventarislijst map 6 — nota's en adviezen, correspondentie, contracten’ genoemde documenten, voor zover die niet al gedeeltelijk openbaar zijn gemaakt, alsook de in de overige mappen (map 3, 4, 5, 7 en 8) bevindende e-mails, documenten zijn die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad. Verweerder heeft voorts gesteld dat deze documenten persoonlijke beleidsopvattingen bevatten van (ambtenaren van) verweerder dan wel van personen die onder de verantwoordelijkheid van verweerder vallen (zoals de ambtenaren in dienst van verweerder) of verweerder in vertrouwen hebben geadviseerd (zoals deskundigen). Deze documenten bestaan uit concepten (waaronder conceptcontracten), interne correspondentie, ambtelijke adviezen, opvattingen, commentaren en voorstellen over de inhoud van de te sluiten overeenkomsten, en bevatten mitsdien persoonlijke beleidsopvattingen. Verweerder heeft daarom op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob in redelijkheid kunnen weigeren die documenten openbaar te maken. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat voor zover in de documenten ook feiten zijn opgenomen, deze dermate nauw met de persoonlijke beleidsopvattingen zijn verweven, dat het niet mogelijk is deze te scheiden. Op grond van de Wob is verweerder niet gehouden een samenvatting van de informatie uit de documenten op te stellen en te verstrekken. In dit geval kan ook niet worden geoordeeld dat verweerder niet in redelijkheid heeft mogen afzien van gebruikmaking van hem in artikel 11, tweede lid, van de Wob neergelegde bevoegdheid om (delen van) deze documenten in niet tot personen herleidbare vorm openbaar te maken. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de noodzaak van vertrouwelijke advisering en vrije interne gedachtewisseling aan toepassing van dat artikellid in de weg staat. In zoverre slaagt het beroep niet.

Ter zitting hebben eiseressen aangevoerd dat, nu verweerder een handgeschreven notitie op pagina 4 van de nota van verweerder van 9 juni 2009 wel openbaar heeft gemaakt, verweerder de openbaarmaking van de overige persoonlijke beleidsopvattingen niet kon weigeren. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij ten aanzien van deze notitie gebruik heeft gemaakt van de hem in artikel 11, tweede lid, van de Wob gegeven bevoegdheid en dat de openbaarmaking van deze notitie met toestemming van de schrijver heeft plaatsgevonden. Ook het standpunt van eiseressen dat verweerder al in het bestreden besluiten had moeten motiveren waarom deze beleidsopvatting wel openbaar gemaakt kon worden, volgt de rechtbank niet. De Wob verplicht verweerder niet te motiveren waarom een (deel van een) document wel openbaar wordt gemaakt.

Op Inventarislijst I heeft verweerder met betrekking tot de wel openbaar gemaakte documenten aangegeven waarom sommige passages zijn weggelakt. De rechtbank overweegt ten aanzien hiervan als volgt.

De rechtbank stelt vast dat in de documenten 8, 13 en 14 geen passages zijn weggelakt.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de bijlagen bij de documenten 2b, 3a, 4a, 5a en b, 6a, 7a, 9a en 10a, waarvan enkele passages zijn weggelakt, conceptstukken zijn, en mitsdien documenten zijn die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad die persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. Het niet openbaar maken van de in de conceptverslagen weggelakte passages heeft verweerder dan ook op grond van artikel 11 van de Wob mogen weigeren. Voor zover deze documenten vastgestelde verslagen van overleggen bevatten (4b, 5c, 6b, 7b, 9b en 10b) is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hier sprake is van onevenredige benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke of rechtspersonen dan wel derden, omdat deze verslagen inzicht bieden in de onderhandelingspositie aan de zijde van verweerder. Deze verslagen dateren immers allemaal van vóór het sluiten van de overeenkomsten tussen de Staat der Nederlanden en Glaxo en Novartis.

Ten aanzien van de weggelakte passages in de resterende documenten (1. Memo van het Nederland Vaccin Instituut (NVI) van 29 april 2009, gericht aan het Ministerie van VWS; 2b. Motivatie inhoudelijke selectiecriteria Mexicaanse griep; 11. Brief van verweerder aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 1 juli 2009; 12. Nota van verweerder inzake aanschaf pandemische griepvaccins van 16 juli 2009; 15. Supply agreement Glaxo van 19 juni 2009; 16. Supply agreement Novartis van 19 juni 2009) ziet de rechtbank niet in dat hier sprake is van (delen van) documenten die zijn bestemd voor intern beraad.

Voor zover verweerder openbaarmaking van de uit deze documenten weggelakte passages heeft geweigerd, omdat deze bedrijfs- en fabricagegegevens van Glaxo en Novartis zouden bevatten, is de rechtbank van oordeel dat de documenten niet dergelijke gegevens bevatten, zodat openbaarmaking van de passages ten onrechte op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob is geweigerd. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) moet artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, restrictief worden uitgelegd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 november 2009, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN: BK1977). Van de hier bedoelde gegevens is pas sprake indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. Ook gegevens die uitsluitend de financiële bedrijfsvoering betreffen kunnen onder omstandigheden als bedrijfsgegevens worden aangemerkt. Dergelijke gegevens bevinden zich evenwel niet in de weggelakte passages, nu deze veelal informatie bevatten over het aantal beschikbare of te leveren vaccins, de prijs en de overige leveringscondities zoals die in dit specifieke geval door de Staat der Nederlanden en Glaxo en Novartis zijn overeengekomen.

Voor zover verweerder openbaarmaking van deze passages heeft geweigerd omdat het belang van openbaarmaking volgens verweerder niet opweegt tegen de economische of financiële belangen van de Staat (artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob) en/of het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke of rechtspersonen dan wel derden (artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob) overweegt de rechtbank het volgende.

Verweerder heeft aan de laatstgenoemde weigeringsgronden ten grondslag gelegd dat die passages gegevens bevatten over financiële afspraken tussen leveranciers (Glaxo en Novartis) en de Staat der Nederlanden. De gegevens zijn uitdrukkelijk vertrouwelijk door Glaxo en Novartis aan de Staat meegedeeld. Het is van belang dat de Staat zich vrij kan opstellen in onderhandelingen over dit soort aankopen, ook in de toekomst. Volledige openbaarmaking van de stukken zou die vrijheid ernstig beknotten en de Staat benadelen. Wanneer de documenten openbaar zouden worden gemaakt, kan daaruit worden afgeleid hoe de Staat zich opstelt tijdens onderhandelingen en onder welke voorwaarden zij contracteert bij een pandemie. Volledige openbaarmaking heeft tevens tot gevolg dat bij een nieuwe aanbesteding partijen die biedingen kunnen afstemmen op de openbaar gemaakte gegevens, zoals prijzen, leveringstermijnen, contractsvoorwaarden en de opstelling van de Staat in onderhandelingen over dit soort vaccins. Ook Glaxo en Novartis worden door volledige openbaarmaking onevenredig benadeeld. De markt van de vaccins is een markt met een beperkt aantal partijen, waarop hevige concurrentie plaatsvindt. Wanneer alle documenten volledig openbaar gemaakt zouden worden, kan daaruit worden afgeleid hoe concurrenten zich opstellen tijdens onderhandelingen en onder welke voorwaarden zij contracteren bij een pandemie. Volledige openbaarmaking heeft tevens tot gevolg dat bij een nieuwe gunning concurrenten biedingen kunnen afstemmen op de openbaar gemaakte gegevens, zoals prijzen, leveringstermijnen, contractsvoorwaarden en de opstelling van Glaxo en Novartis in onderhandelingen over dit soort vaccins. Door volledige openbaarmaking wordt bovendien afbreuk gedaan aan een eerlijke mededinging tussen gegadigden, aldus verweerder.

De rechtbank heeft in de stukken geen door Glaxo en Novartis vertrouwelijk meegedeelde financiële informatie aangetroffen. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat het financiële of economische belang van de Staat in het geding is bij openbaarmaking van de weggelakte passages in deze documenten alsmede dat daardoor sprake is van onevenredige benadeling van verweerder, Glaxo of Novartis, in het bijzonder bij openbaarmaking van de in de stukken genoemde prijzen die verweerder uiteindelijk voor de vaccins heeft betaald. Met de volledige openbaarmaking van deze stukken worden allereerst alleen de definitieve afspraken openbaar gemaakt, zodat de rechtbank niet inziet dat daarmee inzicht wordt gegeven in de wijze waarop de Staat, Glaxo en Novartis zich tijdens de onderhandelingen hebben opgesteld waardoor zij onevenredig zouden worden benadeeld. Openbaarmaking van de door verweerder aan Glaxo en Novartis betaalde prijs betekent voorts niet zonder meer dat verweerder in een nieuw geval een zelfde of een hogere prijs zal moeten betalen. Het financiële belang van de verweerder wordt dan ook niet geraakt door het openbaar maken van de in genoemde documenten weggelakte passages. Ook ziet de rechtbank geen grond voor de vrees dat openbaarmaking de opstelling van concurrenten van Glaxo en Novartis bij toekomstige onderhandelingen in het geval van een pandemie zal beïnvloeden. De in geding zijnde vaccinaankoop is geheel afgerond, was een eenmalige gebeurtenis en niet aannemelijk is dat een vergelijkbare vaccinaankoop zich binnen afzienbare tijd zal herhalen. De rechtbank neemt hierbij ook in aanmerking dat het verweerder niet is toegestaan om gelijke gevallen ongelijk te behandelen, zoals de Afdeling heeft overwogen terzake van de openbaarmaking van contracten die de gemeente Amsterdam heeft gesloten terzake van de aan- en verkoop van prostitutiepanden van 8 juni 2011, LJN: BQ7424.

Verder is nog van belang dat eiseressen ter zitting onweersproken hebben gesteld dat de contracten die Glaxo en Novartis met andere Europese landen in het kader van deze pandemie hebben gesloten, wel al openbaar zijn gemaakt.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de weggelakte passages in document 12 voorts nog het volgende. Verweerder heeft bij de bestreden besluiten geweigerd om de in noot 1 van dit document genoemde namen van deskundigen openbaar te maken. Namens verweerder is ter zitting verklaard dat geweigerd is om deze namen openbaar te maken op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob, maar dat bij de feitelijke verstrekking van de documenten deze namen abusievelijk niet zijn weggelakt. Nu hieruit volgt dat de namen van deze deskundigen feitelijk openbaar zijn gemaakt, is de Wob hierop niet langer van toepassing. Zodoende slaagt ook de beroepsgrond van eiseressen dat verweerder ten onrechte heeft geweigerd deze namen openbaar te maken.

De conclusie is dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De beroepen van eiseressen zijn gegrond en de bestreden besluiten I en II zullen worden vernietigd.

Zoals de Afdeling in de uitspraak van 10 december 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BG6401, heeft overwogen, dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken.

De rechtbank ziet geen mogelijkheid om het geschil finaal te beslechten. De rechtbank zal verweerder wel opdragen om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

De rechtbank zal verweerder in de proceskosten van eiseressen veroordelen.

Eiseres I heeft pas op de zitting kenbaar gebruik gemaakt van professionele rechtsbijstand. De kosten van eiseres I worden onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht forfaitair begroot op een bedrag van € 437 (1 punt voor het verschijnen ter zitting × wegingsfactor 1 × € 437). Tevens dient verweerder het door eiseres I betaalde griffierecht van € 298 te vergoeden.

De kosten van eiseres II worden begroot op een bedrag van € 874 (1 punt voor het door de gemachtigde van eiseres II opgestelde (aanvullende) beroepschrift tegen het bestreden besluit II en 1 punt voor het verschijnen ter zitting × factor 1 × € 437). Tevens dient verweerder het door eiseres II betaalde griffierecht van € 298 te vergoeden.