3.4 Conversie zonder statutaire grondslag

Enkele schrijvers menen echter dat conversie ook zonder statutaire grondslag mogelijk is. Wel zijn ook zij van mening dat de statuten wel dienen te voorzien in verschillende soorten aandelen.

Zaman1 onderscheidt drie wijzen waarop conversie kan plaatsvinden. Allereerst kan in de statuten zijn bepaald dat aandelen van een bepaalde soort zullen worden omgezet in aandelen van een andere soort, hetzij van rechtswege op een bepaald tijdstip (al dan niet onder voorwaarden welke nauwkeurig in de statuten dienen te zijn omschreven), hetzij krachtens besluit van een daartoe in de statuten aangewezen vennootschapsorgaan, de statutaire conversie. De tweede wijze van conversie betreft de statutenwijziging indien aandelen worden geconverteerd in een soort waarin de statuten niet voorzien. Het besluit tot statutenwijziging dan wel de statutenwijziging zelf zal dan inhouden de omzetting van de aandelen in de gecreëerde soort. Zowel de statutenwijziging als de met de statutenwijziging gepaard gaande conversie, is alleen mogelijk krachtens besluit van de algemene vergadering, aldus Zaman. De derde methode betreft conversie krachtens besluit. Zaman lijkt het daarbij mogelijk te achten dat zonder dat de bevoegdheid tot conversie statutair is vastgelegd, door middel van een vennootschappelijk besluit conversie van aandelen wordt bewerkstelligd, indien althans de statuten in onderscheiden soorten aandelen voorzien. Met een beroep op de in artikel 2:107/217 lid 1 BW neergelegde restbevoegdheid van de algemene vergadering, acht hij de algemene vergadering tot conversie bevoegd, tenzij deze bevoegdheid haar zou zijn ontnomen.2

Portengen en Groot3 onderscheiden ‘statutaire conversie’ en ‘buiten-statutaire conversie’. Statutaire conversie betreft de veelal in de praktijk voorkomende conversie van aandelen bij en op het moment van het van kracht worden van een statutenwijziging. Daarnaast worden vaak mechanismen gebruikt die erop neerkomen dat een aandeel van de ene soort converteert in een aandeel van een, eveneens al in de betreffende statuten voorziene, andere soort, zonder dat dit het direct gevolg is van statutenwijziging. Het triggering event is dan volgens Portengen en Groot een besluit van een orgaan van de vennootschap of één van de volgende vier omstandigheden: (a) een besluit van de algemene vergadering; (b) een besluit van een ander vennootschapsorgaan; (c) op een bepaald tijdstip of bij het zich voordoen van bepaalde omstandigheden; of (d) op verzoek van de houder van de betreffende aandelen. Portengen en Groot verdedigen evenwel dat vanuit een vorderings-/vermogensrechtelijke benadering, en met name met de bescherming van de individuele/minderheidsaandeelhouder in gedachten, ook het standpunt zou kunnen worden ingenomen dat conversie zonder statutaire basis mogelijk is, indien deze plaatsvindt met instemming van de houder van de te converteren aandelen, en alle andere aandeelhouders wier rechten door de conversie wijzigen (de facto in veel gevallen alle aandeelhouders). Maar tegelijkertijd verwijzen zij ook naar de heersende leer dat statutaire conversie inderdaad een uitdrukkelijke basis in de statuten dient te hebben.

Bosse4 is van mening dat conversie op verschillende manieren kan plaatsvinden. Indien de statuten niet voorzien in verschillende soorten aandelen, kan conversie in de eerste plaats geschieden door statutenwijziging. Het besluit tot statutenwijziging dan wel de statutenwijziging zelf zal dan volgens Bosse inhouden de omzetting van de aandelen in de gecreëerde soort. In de tweede plaats kan conversie van aandelen geschieden krachtens aandeelhoudersbesluit. Daarbij gaat Bosse ervan uit dat de statuten al voorzien in aandelen van verschillende soort of aanduiding. In de statuten wordt dan bijvoorbeeld bepaald dat een daartoe aangewezen vennootschapsorgaan, meestal de algemene vergadering, bevoegd is te besluiten tot conversie. Bosse heeft ten derde geen bezwaar tegen conversie van aandelen zonder statutaire basis, indien deze plaatsvindt met instemming van de houders van de te converteren aandelen en alle anderen wier rechten door de conversie wijzigen; de facto in veel gevallen alle aandeelhouders en houders van een pandrecht of recht van vruchtgebruik op de te converteren aandelen. Bosse komt hiertoe onder meer door te stellen dat door conversie geen kapitaalvermeerdering plaats vindt en daarmee 2:96/206 en 2:96a/206a BW niet van toepassing zijn. Er is dus geen goedkeurend besluit vereist van elke groep houders van aandelen van eenzelfde soort aan wier rechten de uitgifte afbreuk doet (2:96 BW) en het voorkeursrecht speelt geen rol.