Rb. Almelo, 09-01-2008, nr. 86590 ha za 07-556

Bij inleidende dagvaarding tegen 22 augustus 2007 heeft X Dexia in rechte betrokken. Dexia heeft vervolgens een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen en X een conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie en akte vermeerdering van eis.

Na een conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie alsmede antwoordakte van eis c.q. grondslaguitbreiding zijdens Dexia en een conclusie van dupliek in reconventie zijdens X, hebben partijen vonnis verzocht.

X had in mei 2000 behoefte aan krediet.

X tekende op 31 mei 2000 twee Profit Effect’s Maandbetaling (productie 3 dagvaarding en 1 en 2 CvA). De totaal overeengekomen leasesom per contract bedroeg

€ 9.936,54, de looptijd van het contract was 120 maanden en de maandelijkse termijn bedroeg € 45,84 per contract.

Op de Profit Effect’s betaalde X in totaal 83 termijnen derhalve in totaal een bedrag van € 7.608,54.

Verdere voorwaarden (voor zover van belang):

Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens

deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease

verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de

waarden geworden.

X heeft Dexia bij brief van 1 mei 2007 (productie 4 dagvaarding) aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, de beide overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en restitutie gevraagd van zijn inleg volgens een door de rechtbank gehanteerde formule.

Bij brieven van 4 mei 2007 (productie 5 dagvaarding) is X door Dexia aangeslagen voor een restschuld van € 1.460,46 op ieder contract.

X beroept zich op nietigheid van de overeenkomsten op grond van bepalingen van de Wet op het Consumentenkrediet (WCK) althans wenst de beide overeenkomsten te ontbinden en baseert zulks op het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht tegenover X zomede -als bij repliek nader gesteld- het onrechtmatig handelen van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V., waarvoor Dexia tevens aansprakelijk is te achten.

X vordert, de vermeerdering bij repliek inbegrepen:

Dexia stelt dat de overeenkomsten Profit Effect zijn afgesloten via de tussenpersoon

Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X, heeft Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. aan haar aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door X ondertekend retourontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. verstuurd.

Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.

Voor deze overeenkomsten wordt niet voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende X uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd maandelijks bedragen, bestaande uit rente, aan de Bank te voldoen.

Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de gehele looptijd van deze overeenkomsten, een zogenaamde restschuld kan ontstaan. Ook in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is.

Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door X in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv.

Voorts stelt Dexia dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X.

Ten aanzien van het optreden van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. als effectenbemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.

Naar aanleiding van de door X nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.

Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door hem genoten dividenden ad € 1.263,52, fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.

In reconventie

Ingevolge de (tussentijdse)beëindiging na 83 maanden zijn restschulden gebleven van in totaal € 2.920,92 respectievelijk € 91,68 (gestorneerde maandtermijnen)= € 3.012,60, waarvan Dexia in reconventie voldoening vordert, zulks vermeerderd met de contractuele rente althans de wettelijke rente.

Het verweer van X beperkt zich tot de stelling dat deze vordering van Dexia afstuit op de conventie met de opmerking dat het bedrag zich oplost in de toe te passen restitutieformule.

De beoordeling

In conventie

De twee overeenkomsten “Profit Effect” d.d. 31 mei 2000 staan tussen partijen vast, evenals het feit dat X daarop in totaal € 7.608,54 heeft voldaan en € 1.263,52 aan dividend heeft ontvangen, die overeenkomsten inmiddels (tussentijds) zijn beëindigd en restschulden van totaal € 3.012,60 zijn gebleven, die niet door hem zijn betaald.

De rechtbank houdt de door Dexia bij dupliek/repliek reconventie gemotiveerd en gedocumenteerd gestelde bedragen aan, nu deze door X nadien niet zijn weersproken.

Profit Effect

De Profit Effect’s kennen een zelfstandig beleggingskarakter. Er kan vanwege het feit dat het geen aflossingsproduct betreft zowel op einddatum als bij tussentijdse beëindiging een restschuld ontstaan.

Wet Consumenten krediet (WCK)

Wel handhaaft de rechtbank haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op leaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden.

In de Wet op het consumentenkrediet, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna: WCK) wordt onder krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK).

De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia X een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover X periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie.

In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet.

Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomst niet voldoet aan

art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten van X, reeds omdat volgens de voorwaarden de tegenwaarde van de onderhavige certificaten niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia aan X kan worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige.

De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.

De rechtbank merkt nog het volgende op.

Naar haar oordeel dwingt ook richtlijnconforme interpretatie van artikel 1 aanhef en sub a onder 1 WCK-oud tot toepasselijkheid van deze wet.

Blijkens de tiende overweging van het considerans en artikel 14 leden 1 en 2 van de richtlijn 87/102 EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (hierna: richtlijn) dient het begrip “kredietovereenkomst” in artikel 1 van de richtlijn ruim geïnterpreteerd te worden en dienen de beschermende bepalingen van de richtlijn strikt te worden toegepast.

Het kan niet zo zijn dat de doelstelling van de richtlijn kan worden omzeild met een beroep op de rechtszekerheid, omdat Dexia met deze uitleg, gelet op het doel, strekking en bewoordingen van de richtlijn, rekening had moeten houden en de tekst van de WCK-oud de toepasselijkheid ervan op de onderhavige overeenkomst ook niet uitsluit. Zie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 4 oktober 2007, C-429/05, Celex 62005J0429.

Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.

Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: “Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggensteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.

Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.

Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomsten in onverbrekelijk verband staat met de rest van die overeenkomsten, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende certificaten zijn “geleasd” (art. 3:41 BW).

De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft.

Zorgplicht/onrechtmatige daad/Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V.

De rechtbank ziet geen aanleiding de bij conclusie van repliek vermeerderde eis buiten beschouwing te laten, een vermeerdering van eis vanwege de gronden daartoe is mogelijk.

Met betrekking tot de gedragingen van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. en de aansprakelijkheid van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. voor de schade van X overweegt de rechtbank het volgende:

Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen:

Gelet op de meest vergaande conclusie dat de overeenkomsten Profit Effect nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van X is derhalve in principe toewijsbaar.

Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in zijn dagvaarding subsidiair onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat het totaal van het door X aan Dexia betaalde minus de helft van de restschuld(en) met verrekening van door haar ontvangen dividend door Dexia aan X moet worden terugbetaald.

Toegewezen wordt:

€ 7.608,54 – € 1.506,30(€ 3.012,60:2) = € 6.102,24.

Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort.

Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 24 hierboven overwogen .

Hetgeen partijen verder verdeeld houdt behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.

Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.

In reconventie

Gezien het hiervoor in conventie overwogene ten aanzien van de (verrekening van de) restschulden, kan die vordering niet meer aan de orde komen en wordt die afgewezen met compensatie van de proceskosten.

RECHTDOENDE

In conventie