VIII.3.2.3 Verstoring van de openbare orde en de ernstige geschoktheid van de rechtsorde

Ook tegen het gebruik van dwangmiddelen met het oog op bescherming van de openbare orde verzet de onschuldpresumptie zich in beginsel niet. Zolang het gebruik van dat dwangmiddel maar noodzakelijk is om de onrust te voorkomen en de openbare orde te garanderen. De gedragsaanwijzing van artikel 509hh Sv geeft daarvan een goed voorbeeld. Die aanwijzing beoogt nadrukkelijk de openbare orde te beschermen.

Meer reden tot kritiek geeft de geschoktheid van de rechtsorde als grond voor voorlopige hechtenis (art. 67a lid 2 sub 1). Deze grond is in 1974 in het wetboek opgenomen en was onderdeel van een wetsherziening die onder meer terugdringing van de voorlopige hechtenis moest bewerkstelligen.1 De grond bevat geen duidelijk met het dwangmiddel beoogde doel en valt daardoor binnen het Nederlandse stelsel van dwangmiddelen uit de toon. Anders dan bij eigenlijk alle andere dwangmiddelen is de relatie tussen de grond voor het dwangmiddel enerzijds en het met dat dwangmiddel te bereiken doel anderzijds, niet helder. De grond voor een dwangmiddel vormt in de regel ook een beperking van de situaties waarin het dwangmiddel kan worden toegepast, omdat redelijkerwijs moet kunnen worden verwacht dat het na te streven doel ook daadwerkelijk wordt bereikt. De geschoktheid van de rechtsorde hoeft door de vrijheidsbeneming van de verdachte echter niet te worden weggenomen, te verminderen of zelfs maar op te houden toe te nemen. Er is dan ook op de keper beschouwd eerder sprake van een geval dan van een doel. En dat geval moet dan ook nog tamelijk ruim worden opgevat. Zelfs wanneer het feit uit de publiciteit is gebleven en het slachtoffer geen nabestaanden heeft, kan de grond worden toegepast.2 In feite lijkt niet meer vereist dan een serieuze verdenking van een zeer ernstig strafbaar feit.3 Een duidelijk en legitiem doel voor de toepassing van het ingrijpende dwangmiddel ontbreekt in de wet. De wetgever stelde daarover zelf het volgende:

Vele leden van de vaste Kamercommissie voor justitie namen met bezorgdheid kennis van de voorgestelde grond en achtten deze met het arrest van de Hoge Raad van 1954 en de onschuldpresumptie niet in overeenstemming, nu geen specifieke persoonlijke omstandigheden de vrijheidsbeneming hoeven vorderen:

In de literatuur is de invoering van deze grond gelijksoortig kritisch ontvangen.6

Dat het feit de rechtsorde ernstig heeft geschokt, impliceert op zichzelf geen schuldoordeel. Dat een duidelijk doel ontbreekt kan echter op zijn minst als weinig beginselvast worden bestempeld, nu daarmee alle ruimte wordt gelaten voor latente overwegingen die schuld impliceren, zoals de genoegdoening van slachtoffers, vergelding van de dader, afschrikking van derden om een soortgelijk feit te begaan en demonstratie van het overheidsgezag. Op zijn minst, want gelet op de memorie van toelichting is er ook veel voor te zeggen dat het nu juist precies de bedoeling van de wetswijziging is geweest daarvoor ruimte te creëren. Dan is de grond in abstracto met het onschuldvermoeden niet te rijmen.

Aan zo’n krasse conclusie doet niet af dat de op de geschokte rechtsorde gegronde bevelen tot voorlopige hechtenis niet consequent door het EHRM zijn gekapitteld of gekapitteld zullen worden. In abstracto bestaat een nadrukkelijk verschil tussen de in artikel 67a lid 2 sub 1 Sv genoemde grond en de rechtspraak van het Europese Hof. Het EHRM vereist dat de invrijheidstelling tot maatschappelijke onrust leiden zou.7 In de Straatsburgse rechtspraak is daarmee een duidelijk en tevens legitiem doel van vrijheidsbeneming gegeven, vergelijkbaar met dat van de gedragsaanwijzing van artikel 509hh Sv. Voorlopige hechtenis is in die benadering nog steeds een kwaad, noodzakelijk om oproer te voorkomen. Inderdaad heeft het EHRM van het verschil tussen de Nederlandse en diens eigen public disorder-grond geen principieel punt gemaakt, want veel hangt voor het Hof af van de concrete casuïstiek, waarbij de duur van de hechtenis een grote rol speelt.8 Dat de grond van de geschokte rechtsorde in abstracto met de onschuldpresumptie principieel op gespannen voet staat, hoeft ook niet te betekenen dat elk op die grond gebaseerd bevel daarmee in strijd is. In voorkomende gevallen zal de door het feit geschokte rechtsorde zich ook verzetten tegen invrijheidsstelling wegens gevaar van public disorder. Het kan tegen de achtergrond van het elementaire verschil in benadering evenwel ook geen verbazing wekken dat het inmiddels toch een keer tot veroordeling van Nederland is gekomen.9