6.5 Anticipatie op nieuwe regels?

Uit de vorige par. blijkt dat art. 17 EEX door het Eerste en Derde Toetredingsverdrag is gewijzigd. Voorts is de EEX-V° gewijzigd ten opzichte van EEX en EVEX. In het bijzonder zijn de vormvoorschriften herhaalde malen versoepeld. Het duurt meestal enige jaren voordat een (gewijzigd) verdrag inwerking treedt. De vraag is of in geval van art. 17 EEX op de wijzigingen van het EEX of — indien EEX of EVEX (nog) toepasselijk is — op art. 23 EEX-V° moet worden vooruitgelopen.

Uit rechtsoverweging 121 van het arrest Tilly Russ/Nova,2 blijkt dat het Hof van Justitie van anticipatie op een gewijzigde tekst niet wil weten:

Dat kan worden afgeleid uit het woord 'thans' of (in de Franse tekst) actuellement' Dit woord ontbreekt in de eerdere en latere arresten over art. 17 EEX. De nadruk lijkt het Hof van Justitie met opzet op het woord 'thans' te leggen, aangezien in de procedure namens Tilly Russ was betoogd dat geanticipeerd diende te worden op de tekst van art. 17 EEX gewijzigd door het Eerste Toetredingsverdrag. De gewijzigde inhoud van art. 17 EEX stond reeds vast en was gepubliceerd in 1978.3 Het verdrag zou voor België (de prejudiciële vraag was gesteld door het Belgische Hof van Cassatie) in werking treden op 1 november 1986. De procedure Tilly Russ/Nova4 was bij het Hof van Justitie in 1983 aanhangig gemaakt. Bovendien had het Hof van Justitie in het arrest Segoura/Bonakdarian5 al blijk gegeven van een wil te ontsnappen aan het keurslijf van de vormvoorschriften van art. 17 EEX volgens de oorspronkelijke tekst. Juist de toevoeging aan art. 17 EEX

bood het Hof van Justitie een aanknopingspunt om in dit geval te anticiperen op de tekst na inwerkingtreding van het Eerste Toetredingsverdrag. Het ging immers om cognossement waarop nu juist deze wijziging door het Eerste Toetredingsverdrag betrekking heeft. De afwijzing van anticipatie op een verdragstekst die op het moment van het wijzen van het arrest door het Hof van Justitie reeds in werking was getreden — hoewel niet voor België — lijkt wellicht merkwaardig, ondanks de hiervoor in hfd. 13 te schetsen jurisprudentie over de vormvoorschriften.6 Het moment van inleiden van de procedure bevond zich echter reeds omstreeks 1977. Toen was het Eerste Toetredingsverdrag nog niet tot stand gekomen. De prejudiciële vraag was bovendien gesteld op of omstreeks 8 april 1983, derhalve voordat de gewijzigde versie in werking was getreden in België. Chronologisch bezien was er derhalve minder aanleiding om te anticiperen dan de datum van het arrest op het eerste gezicht doet vermoeden.

In de nationale rechtspraak is mij geen anticipatie op een nieuwe versie van art. 17 EEX bekend.7 Om dezelfde redenen ligt anticipatie evenmin op art. 23 EEX-V° voor de hand.

Evenmin is anticipatie op het bepaalde in art. 8 Rv toegestaan. De Hoge Raad8 heeft geoordeeld dat voor anticipatie geen plaats is, omdat art. 1.1.7. van wetsvoorstel 26 855,9 thans art. 8 Rv, deel uitmaakt van een nieuw, onderling samenhangend geheel van regels met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. In hetzelfde arrest kwam ook een beroep aan de orde op art. 1.1.5. van hetzelfde wetsontwerp. Met algemene woorden herhaalt de Hoge Raad dat er geen ruimte is voor anticipatie op de nieuwe wettelijke regeling. Door de algemene en herhaalde bewoordingen in het arrest lijkt anticipatie in het commune internationaal privaatrecht op art. 8 Rv niet te mogen plaatsvinden. Anticipatie is ook niet gewenst gezien het perpetuatio fori' beginsel. Indien ten tijde van het begin van de procedure de rechter bevoegd is, blijft de rechter bevoegd op grond van het perpetuatio fori beginsel. Dat is niet anders indien de bevoegdheidsregels na het begin van de procedure wijzigen. Hieruit vloeit onder meer voort dat een bevoegdheidsvraag beantwoord dient te worden naar het op het tijdstip van het begin van de procedure in eerste aanleg geldende bevoegdheidsrecht. Het perpetuatio fori beginsel is niet alleen van toepassing in eerste aanleg, maar ook in hoger beroep en cassatie.10 Heeft het gerecht in eerste aanleg derhalve rechtsmacht op basis van een forumkeuze, dan kunnen latere regels inzake internationale bevoegdheid daaraan geen afbreuk doen. De Hoge Raad11 benadrukt dat het rekening houden met nieuwe regels — bijv. inzake forumkeuze — zou leiden tot onwerkbare resultaten en strijdigheid met het rechtszekerheidsbeginsel. Gelet op het duidelijke 'ijkmoment' voor bevoegdheid op het moment van het begin van de procedure in eerste aanleg en toetsing aan het dan geldende recht, is anticipatie (waarbij afwijking plaatsvindt van het geldende recht) niet wenselijk.

Art. 16 Haags Forumkeuzeverdrag biedt evenmin ruimte om te anticiperen. De opstellers van het Haags Forumkeuzeverdrag hebben uitdrukkelijk niet gewild dat het Haags Forumkeuzeverdrag terugwerkende kracht heeft.12 Dat betekent dat gerechten ook niet moeten anticiperen op het Haags Forumkeuzeverdrag, omdat door anticipatie het Haags Forumkeuzeverdrag alsnog voortijdig op een forumkeuze zou worden toegepast. Bovendien zou afbreuk worden gedaan aan het uitgangspunt dat partijen op het moment van aanwijzing van de bevoegde rechter moeten weten of het Haags Forum-keuzeverdrag op de forumkeuze van toepassing is.