9.4.3 Oproepingsvereisten

500. De Herstructureringsrichtlijn schrijft voor dat rechters in het kader van de homologatie na moeten gaan of het plan op de naar nationaal recht voorgeschreven manier is “meegedeeld” aan de betrokken schuldeisers.1 Uit Considerans 51 volgt dat lidstaten regels kunnen maken over de vorm van de kennisgeving en de termijn waartegen die dient te geschieden. Ook moeten lidstaten bepalingen kunnen maken over de oproeping van onbekende schuldeisers. Lidstaten kunnen ook bepalen dat niet-betrokken partijen over het herstructureringsplan moeten worden geïnformeerd. De gedachte van de Europese wetgever lijkt echter te zijn dat slechts partijen die betrokken zijn bij de totstandkoming van het akkoord, daaraan kunnen worden gebonden.2

De Engelse benadering inzake kennisgevingsverplichtingen is pragmatisch. De ‘convening order’ van de rechter bepaalt doorgaans hoe de oproeping voor de stemming over een scheme plaats dient te vinden.3 In de homologatiefase gaat de rechter na of deze instructies zijn nageleefd. Hoewel er veel waarde wordt gehecht aan de deugdelijke oproeping, is een gebrekkige oproeping niet fataal voor de scheme, indien dit gebrek “minor and accidental” is.4 Opmerkelijk is overigens dat de regeling van de Engelse CVA expliciet bepaalt dat de CVA ook verbindend is voor partijen die níet deugdelijk zijn opgeroepen. Het ontbreken van ‘adequate notice’ is echter wel een reden om binnen 28 dagen bezwaar te maken tegen een CVA.5

Ook de Amerikaanse rechter gaat tijdens de homologatiezitting na of de aanbieder van het akkoord alle wettelijke voorschriften voor de totstandkoming van een Chapter 11-plan heeft nageleefd, waaronder de oproepingsvereisten.6 In de VS lijkt eveneens enige ruimte voor disculpatie te bestaan, in die zin dat niet-opgeroepen partijen niet gebonden zijn aan het akkoord, zie daarover nr. 611.

501. In de WHOA is bepaald dat de rechtbank een homologatieverzoek zal afwijzen indien de schuldenaar jegens de stemgerechtigden niet heeft voldaan aan de kennisgevingsverplichtingen ter zake van de stemming7 en de homologatiezitting.8 Art. 384 lid 2 sub b Fw fungeert als een stevige stok achter de deur. De schuldenaar moet de betrokken vermogensverschaffers deugdelijk op de hoogte stellen van de op handen zijnde stemming en homologatie, om zo te voorkomen dat een akkoord in de homologatiefase strandt.

Zoals besproken in §8.5.1, 8.5.2 en 9.3.4 is op het eerste gezicht onduidelijk of de kennisgevingsverplichtingen als inspannings- of als resultaatsverbintenissen gekwalificeerd moeten worden. Art. 384 lid 2 sub b Fw vormt echter een aanwijzing dat de wetgever resultaatsverbintenissen op het oog heeft. In deze bepaling is namelijk opgenomen dat de rechter ondanks gebreken in de kennisgevingsverplichtingen homologatie niet zal weigeren indien “de desbetreffende schuldeisers en aandeelhouders verklaren het akkoord te aanvaarden”. Met “desbetreffende” wordt (waarschijnlijk) gedoeld op partijen jegens wie de schuldenaar (een van) de kennisgevingsverplichtingen niet naleefde. Deze situatie kan zich voordoen indien partijen niet zijn opgeroepen voor de stemming, maar wel voor de homologatie. Indien deze partijen instemmen met het akkoord, kan homologatie plaatsvinden. Deze instemming kan schriftelijk, dan wel op de homologatiezitting plaatsvinden. Zo is denkbaar dat de schuldenaar die opmerkt dat hij bepaalde partijen vergeten is op te roepen, ná de stemming maar voor de homologatie schriftelijke toestemming van de vergeten partijen vraagt en deze overlegt aan de rechter. Ook zou de rechter aan de partijen die niet deugdelijk waren opgeroepen voor de stemming maar wel op de homologatiezitting verschijnen, moeten vragen of zij instemmen met het akkoord. Verder is het mogelijk dat partijen wel hebben gestemd over het akkoord, maar niet deugdelijk op de hoogte zijn gesteld van de homologatiezitting. In dat geval wordt het lastig om aan te tonen dat de partijen instemden. Ten slotte is theoretisch mogelijk dat vermogensverschaffers niet zijn opgeroepen voor de stemming, en evenmin voor de homologatiezitting. In dit soort gevallen is denkbaar dat een schuldenaar zich realiseert dat hij een vermogensverschaffer niet (tijdig) opriep en voor de zekerheid een schriftelijke verklaring van instemming vraagt aan deze partij.

De bepaling van art. 384 lid 2 Fw staat in nauw verband met art. 385 Fw, dat bepaalt dat alle stemgerechtigde schuldeisers aan het gehomologeerde akkoord gebonden zijn. Voor zover de kennisgevingsverplichtingen in de WHOA als een resultaatsverbintenis hebben te gelden, zoals de wetgever lijkt te beogen, leidt dat tot een schijnwaarborg die partijen in werkelijkheid niet de beoogde bescherming kan bieden. De rechter kan immers tijdens de homologatieprocedure onmogelijk met zekerheid vaststellen of alle partijen deugdelijk zijn opgeroepen.9 Mocht ná homologatie blijken dat bepaalde vermogensverschaffers niet deugdelijk zijn opgeroepen, dan zijn zij toch aan het akkoord gebonden op grond van art. 385 Fw.

502. In een tweede denkbaar systeem, dat zou aansluiten bij de Engelse scheme, wordt de verplichting tot kennisgeving als een inspanningsverbintenis gezien. In §8.5.1 en 8.5.2 bepleitte ik dat de rechter moet nagaan of de oproeping voor de stemming in de juiste vorm en met inachtneming van een deugdelijke termijn werd gedaan. De toepasselijke maatstaf zou moeten zijn dat de schuldenaar alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd om de vermogensverschaffers op de hoogte te brengen van het akkoord of het homologatieverzoek. De vermogensverschaffers moeten in staat zijn geweest zich voorafgaand aan de stemming een geïnformeerd oordeel over het akkoord of over het homologatieverzoek te vormen. Bovendien zou de rechter enige discretionaire bevoegdheid moeten toekomen bij het bepalen van de gevolgen van een reeds vóór homologatie gebleken ondeugdelijke oproeping. De schuldenaar moet alles doen dat in redelijkheid van hem verwacht kan worden, teneinde vermogensverschaffers in kennis te stellen van de voorgestelde wijziging van hun rechten. Mocht de rechter vaststellen dat de schuldenaar tekort is geschoten in de nakoming van deze inspanningsverbintenis, dan dient hij in beginsel homologatie te weigeren. Daar kan in concrete gevallen een uitzondering op worden gemaakt. Indien de rechter concludeert dat een of meerdere partijen ondeugdelijk zijn opgeroepen voor de stemming, zou de rechter enige discretionaire ruimte moeten hebben. De rechter zou deze ondeugdelijk opgeroepen schuldeiser als tegenstemmer kunnen aanmerken, om vervolgens te bezien of het akkoord aan de homologatiecriteria voldoet.10 Indien hij ontdekt dat een schuldeiser ondeugdelijk is opgeroepen voor de homologatiezitting, zou hij ervoor kunnen kiezen de zitting aan te houden, zodat de vermogensverschaffer de gelegenheid krijgt zijn standpunt naar voren te brengen.11 In dit systeem wordt vóór de homologatie nagegaan of de oproeping deugdelijk is geschied. Zodra de homologatiefase achter de rug is en dus vaststaat dat de schuldenaar aan zijn inspanningsverbintenis heeft voldaan, is de consequentie dat alle stemgerechtigde vermogensverschaffers gebonden zijn aan het akkoord. Dit biedt transactiezekerheid. Nadeel van dit systeem is dat het mogelijk is dat er vermogensverschaffers zijn die niet op de hoogte zijn van het akkoord maar daaraan toch gebonden zijn op grond van art. 385 Fw. De bescherming voor vermogensverschaffers zit echter met name in de invulling van de inspanningsverbintenis: heeft de schuldenaar alles gedaan wat in redelijkheid van hem kon worden gevergd? Wat in redelijkheid gevergd kan worden is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Wanneer het gaat om in het buitenland woonachtige schuldeisers van wie de contactgegevens bij de schuldenaar onbekend zijn, dient de schuldenaar extra inspanningen te verrichten door bijvoorbeeld tevens te adverteren in lokale financiële dagbladen. Het risico van ondeugdelijke oproeping ligt zo bezien bij de schuldenaar. Indien de rechter meent dat de aanbieder onvoldoende heeft ondernomen, zal hij immers in beginsel homologatie weigeren.

503. In een derde, door Tollenaar bepleit systeem zijn slechts stemgerechtigde partijen die deugdelijk zijn opgeroepen gebonden aan het akkoord.12 Het risico van ondeugdelijke oproeping ligt, net zoals in het tweede systeem, bij de schuldenaar. De schuldenaar loopt echter ook na de homologatie nog het risico dat sommige partijen niet gebonden blijken te zijn aan het akkoord. Dit systeem biedt vermogensverschaffers maximale bescherming. Wanneer zij niet of ondeugdelijk zijn opgeroepen, zijn zij eenvoudigweg niet gebonden. Dat systeem leidt er echter ook toe dat – wanneer een vermogensverschaffer zich na de homologatie meldt en stelt ondeugdelijk te zijn opgeroepen – achteraf moet worden bekeken in hoeverre de oproeping daadwerkelijk ontoereikend was. Ook dan dient te worden nagegaan wat de norm voor deugdelijke oproeping is: betreft het een resultaats- of een inspanningsverbintenis?

Mijns inziens is een systeem te verkiezen waarin vóór homologatie wordt getoetst of aan deze inspanningsverbintenis is voldaan. De toets achteraf of de schuldenaar alles heeft gedaan wat in zijn macht lag om een bepaalde vermogensverschaffer of een klasse vermogensverschaffers aan te schrijven, geschiedt immers op basis van dezelfde informatie als in de situatie waarin de toetsing vóór homologatie plaats zou vinden. De mate van bescherming van vermogensverschaffers verschilt dus niet. Een systeem waarin de toetsing vooraf plaatsvindt, draagt bij aan de gewenste transactiezekerheid.13

Ondanks Tollenaars pleidooi voor het derde systeem,14 lijkt de Nederlandse wetgever te opteren voor een systeem waarin de oproepingsvereisten als resultaatsverbintenis hebben te gelden en alle stemgerechtigde schuldeisers gebonden zijn aan het akkoord.15