Rb. Rotterdam, 10-12-2015, nr. KTN-4126929

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 4126929 CV EXPL 15/3828

uitspraak: 10 december 2015

in de zaak van

zaakdoende te Grootebroek, gemeente Stede Broec,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

gemachtigde: mr. R. Kiewitt,

tegen

wonende te Dordrecht,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

gemachtigde: mr. A.F. Ammerlaan.

Partijen worden hierna mede aangeduid als [eiser] en [gedaagde].

Het verloop van de procedure blijkt uit:

1. De feiten

[gedaagde] heeft op 3 september 2014 van [eiser] een personenauto, een

VW Polo met kenteken [kenteken] gekocht voor een koopprijs van € 9.995,00.

De kilometertellerstand was op die dag 24.530 km.

Op 11 september 2014 is de VW Polo uitgelezen door Bosch Car Service Fijneman B.V. (hierna: Fijneman) waarbij een foutmelding werd ontdekt. Op 14 september 2013 was er sprake van een storing in het airconditioningssysteem terwijl de kilometerstand 57.281 kilometer bedroeg.

Op 12 september 2014 heeft [gedaagde] melding gemaakt bij [eiser] van de bevindingen van Fijneman.

Per brief van 1 oktober 2014 heeft [gedaagde] [eiser] in gebreke gesteld en [eiser] gesommeerd binnen een termijn van 7 dagen een bedrag van € 1.250,00 aan hem te voldoen.

Op 30 november 2014 heeft [gedaagde] de Geschillencommissie Voertuigen (hierna: de Geschillencommissie)ingeschakeld.

Op 22 januari 2015 heeft ingenieur [D.] in opdracht van de Geschillencommissie een deskundigenrapport opgesteld. Dit rapport luidt -voor zover relevant-:

“Ik heb het voertuig niet gezien. In onderhavige zaak heb ik een administratieve beoordeling gedaan.

[…]

In eerste instantie heb ik het verleden van het voertuig opgevraagd. […]

Deze auto is in relatief korte historie door 5 eigenaars gebruikt en door 2 handelaren verhandeld.

[..]

Op 11 september 2014 werd het motormanagement uitgelezen bij een Bosch Car Service aangesloten bedrijf.

Het Freeze Frame geeft hier een foutcode G65 aan.

Dit is een storing aan het airco systeem.

Deze storing is op 14 februari 2013 opgeslagen bij een kilometerstand van 57.281.

Ik kan niet anders concluderen, mede gelet op de historie van het voertuig, dat de uitgelezen kilometerstand van 57.281 km op 14 februari 2013 correct is.”

Op 2 februari 2015 heeft [D.] een e-mail verstuurd aan de Geschillencommissie. Deze e-mail luidt -voor zover relevant-:

“Het motormanagement is uitgelezen met een VAG/VAS Emulator met vermelding van de datum 11 september 2014 en het juiste chassisnummer […].

Hierin is opgeslagen een storing datum van 14-02-2013 bij een kilometerstand van 57.281 km.

Gelet op het feit dat er een VAG/VAS Emulator met de juiste versie is gebruikt bij een Bosch Car Service aangesloten bedrijf is manipulatie met het uitlezen van het motormanagement mijns inziens niet mogelijk.

[…]

Ik zie geen enkele reden om het betreffende voertuig nogmaals te laten uitlezen bij een VW dealer.

[…]

Voor wat betreft een storing melding is het motormanagement systeem niet extern te beïnvloeden. Op het moment dat er een storing is wordt zowel de storing code en de op dat moment gereden kilometers in het systeem (de boord computer) geregistreerd.”

Op 18 februari 2015 heeft de Geschillencommissie een bindend advies gegeven. Dit advies luidt -voor zover relevant-:

“De commissie zal allereerst het beroep op haar onbevoegdheid behandelen.

Zij stelt daartoe voorop dat ingevolge de toepasselijk BOVAG-voorwaarden, zie artikel 15 lid 3 van de voorwaarden, BOVAG-garantie slechts kan worden afgezien indien de consument uitdrukkelijk schriftelijk verklaard af te zien van deze garantie. Op de koopovereenkomst komt wel een verklaring met een dergelijke strekking voor maar deze is niet voorzien van een paragraaf of handtekening van de consument. Bij de koop is geen gebruik gemaakt van het BOVAG-formulier om de koopovereenkomst te relateren, waarop wel een vakje kan worden aangekruist voor wat betreft de BOVAG-garantie en ruimte biedt aan een specifiek daarop gerichte paraaf en/of handtekening van de koper/consument.

De slotsom is dat niet op de juiste wijze is afgezien van BOVAG-garantie, zodat de commissie bevoegd is het onderhavige geschil inhoudelijk te behandelen.

[…]

Beslissing

De ondernemer betaalt aan de consument een vergoeding van € 1.250,-- […]

Bovendien dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van € 127,50 aan de consument te vergoeden ter zake van het klachtengeld.”

2. De vorderingen en het verweer

in conventie

[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de beslissing van de Geschillencommissie met dossiernummer 91389 van

18 februari 2015 te vernietigen en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.

[eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat gebondenheid aan de beslissing in deze, in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst bewust de toepassing van de BOVAG voorwaarden uitgesloten zodat de Geschillencommissie onbevoegd was kennis te nemen van het geschil.

[gedaagde] betwist de vordering. Hij voert daartoe aan dat [eiser]

niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu -kort gezegd- de beslissing van de Geschillencommissie rechtsgeldig tot stand gekomen is.

in reconventie

[gedaagde] vordert een veroordeling van [eiser], primair tot nakoming van de beslissing van de Geschillencommissie van 6 maart 2015 tot betaling van € 1.377,50, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 6 maart 2015, subsidiair tot betaling van € 1.250,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 oktober 2014 en € 127,50, vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum vonnis, met proceskostenveroordeling.

[gedaagde] legt hieraan ten grondslag dat er sprake is van non-conformiteit nu de VW Polo een hogere kilometerstand heeft dan overeengekomen zodat hij recht heeft op koopprijs-vermindering.

[eiser] betwist de vordering. De Volkswagen Polo is door haar te goeder trouw doorverkocht. Zij heeft de kilometerstand niet terug gedraaid zodat op moment van de koop dit de juiste stand betrof.

Vanwege de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie zal de kantonrechter deze gezamenlijk behandelen en beoordelen.

De kantonrechter merkt het bindend advies van de Geschillencommissie aan als een beslissing in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW. Krachtens artikel 7:904 BW is een dergelijke beslissing vernietigbaar als gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uitsluitend ernstige gebreken kunnen aanleiding geven tot vernietiging. Dergelijke gebreken kunnen gelegen zijn in de procedure of in de motivering. Of het gebrek gebondenheid aan de beslissing onaanvaardbaar maakt, wordt marginaal getoetst. Daarbij is mede van belang of, en zo ja in welke mate, door het gebrek nadeel aan de wederpartij is toegebracht, waardoor de inhoud van de beslissing onaanvaardbaar zou kunnen zijn.

Het bezwaar van [eiser] richt zich uitsluitend op het oordeel van de Geschillencommissie dat zij bevoegd is het geschil te behandelen. De Geschillencommissie heeft daartoe overwogen dat op grond van artikel 15, lid 3 van de BOVAG-voorwaarden slechts van BOVAG-garantie kan worden afgezien als de consument dat uitdrukkelijk schriftelijk verklaart en dat [gedaagde] de op de koopovereenkomst voorkomende verklaring dat partijen afzien van de toepasselijkheid van de BOVAG-voorwaarden niet apart heeft voorzien van zijn paraaf of handtekening.

Deze motivering kan geen standhouden. [eiser] en [gedaagde] hebben immers de koopovereenkomst waarop de mededeling staat opgenomen dat in plaats van de BOVAG-voorwaarden de huisgarantie van drie maanden geldt, beiden ondertekend. Dat is ook niet in geschil tussen partijen. Niet valt in te zien waarom een dergelijke mededeling apart van een paraaf zou moeten worden voorzien. De Geschillencommissie heeft een te streng criterium gehanteerd zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [eiser] daaraan gebonden zou zijn. Het bindend advies kan dan ook niet in stand kan blijven. De vordering tot vernietiging zal daarom worden toegewezen.

[gedaagde] vordert in reconventie in dat geval dat de kantonrechter [eiser] tot vergoeding van de door hem geleden schade zal veroordelen. De kantonrechter heeft die bevoegdheid op grond van het bepaalde in artikel 7:904 lid 2 BW.

Het is vaste rechtspraak dat, als de bij verkoop van een auto opgegeven kilometerstand afwijkt van het daadwerkelijk gereden aantal kilometers, er sprake is van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW.

[eiser] heeft betoogd dat de kilometerstand op 13 april 2012 13.651 bedroeg en op 25 juni 2014 24.487 zodat de kilometerstand van 24.530 op de verkoopdatum van

3 september 2014 hiermee in lijn ligt. Voor zover juist is dat de kilometerstand op 13 april 2012 13.651 kilometer bedroeg, ligt dit te ver verwijderd van de datum van de verkoop om hier conclusies aan te verbinden. Zeker nu vaststaat dat de VW Polo vanuit Duitsland via Frankrijk op de Nederlandse markt terecht gekomen is via meerdere eigenaren.

Ook aan de kilometerstand op 25 juni 2014 kunnen geen conclusies verbonden worden. Deze stand is weliswaar met behulp van de registratie middels het systeem van de Nationale Auto Pas (hierna: NAP) vastgesteld, maar door het gebruik van de NAP-registratie wordt hoogstens bevorderd dat de ruimte om te frauderen kleiner wordt gemaakt en de betrouwbaarheid van de opgegeven kilometerstand wordt vergroot, het is alleen geen waterdicht systeem.

[gedaagde] heeft aangevoerd, en [eiser] heeft dat niet betwist, dat een boordcomputer van een auto niet gemanipuleerd kan worden. Hiervan uitgaande heeft [gedaagde] met de uitdraai van Fijneman aannemelijk gemaakt dat de werkelijke kilometerstand van de Volkswagen Polo in ieder geval 35.000 kilometer afwijkt van de op de kilometerteller af te lezen stand op de dag van de verkoop.

Het betoog van [eiser] bij dupliek dat deze uitdraai niet van de VW Polo kan zijn omdat op de uitdraai het onderdeelnummer begint met ‘RO6..’ wat duidt op een automatische airconditioning terwijl de VW Polo een handbediende airco heeft, wordt tegengesproken door de regel eronder die vermeldt: ‘component and/or version: man ac’ hetgeen ziet op een manueel bediende airco.

[gedaagde] heeft geen feiten aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] verantwoordelijk is voor de afwijkende kilometerstand of bij de verkoop hiervan wist, zodat de kantonrechter voor de verdere beoordeling van dit geschil ervan uitgaat dat geen van beide partijen hiervan op de hoogte was bij het sluiten van de overeenkomst. Dit maakt echter niet dat [eiser] niet moet instaan voor wat zij verkoopt. Zij moet een product dat aan de overeenkomst beantwoordt leveren.

Dit alles leidt tot de conclusie dat [gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel

7:22 lid 2 sub b jo 7:22 lid 1 BW – partijen hebben niet gesteld dat herstel en vervanging nog mogelijk zijn - de bevoegdheid heeft om de koopprijs te verminderen in evenredigheid met de mate van afwijking van het overeengekomene. Bij de prijsvermindering is de prijs die is overeengekomen het uitgangspunt voor de waardering van de afwijking. [gedaagde] heeft aangevoerd dat een prijsvermindering van € 1.250,00 redelijk is en [eiser] heeft dat niet betwist. De kantonrechter acht een dergelijke prijsvermindering naar redelijkheid en billijkheid toelaatbaar en zal deze dan ook toewijzen.

[eiser] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd ten aanzien van de door [gedaagde] gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Deze zullen dan ook worden toegewezen.

Nu partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren.

De kantonrechter:

vernietigt de beslissing van de Geschillencommissie Voertuigen met dossiernummer 91389 van 18 februari 2015;

veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] tegen kwijting te betalen € 1.250,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 8 oktober 2014 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] tegen kwijting te betalen € 127,50, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf vandaag tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het anders of meer gevorderde;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.P.M. Weusten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

745