3.2.6 Pari passu rule of distribution en het fixatiebeginsel

Onder omstandigheden kan een transactie van de schuldenaar die leidt tot benadeling van schuldeisers haar werking ontzegd worden op grond van de pari passu rule of distribution. Deze common law regel kan bescherming bieden tegen overeenkomsten die de wettelijke rangorde van schuldeisers doorbreken.1 Bridge formuleert de regel als volgt:

Opvallend is dat, hoewel Goode3 en Parry4 deze common law regel van pari passu distribution expliciet bestempelen als een van de gronden van antecedent transactions of transaction avoidance, andere auteurs dit principe niet opnemen in hun overzicht van transaction avoidance.5 Parry wijdt een separaat hoofdstuk aan het pari passu principle als een zelfstandige grond om pre-insolventiehandelingen hun werking te ontzeggen.6 Over de functie van de common law pari passu-regel schrijft Parry:

Behoudens de wettelijk erkende regels van voorrang kunnen schuldeiser en schuldenaar niet onderling bepalen dat de rang van de schuldeiser hoger is dan die van andere schuldeisers of dat deze meer betaald zal krijgen op zijn vordering. Het belang van de pari passu rule of distribution naast de aantastingsgronden opgenomen in de Insolvency Act 1986 blijkt uit Re Jeavons, ex parte Mackay.8 Deze casus uit 1873 geeft aan hoe partijen, zonder nadere regel, zouden kunnen contracteren met het oog op faillissement ten detrimente van hun schuldeisers. De casus was vereenvoudigd weergegeven als volgt: A vervreemdde zijn patent aan B. B zou de koopprijs (£ 10.000) in vier termijnen aan A betalen. Tegelijkertijd leende B een bedrag aan A (£ 5.000), waarbij werd afgesproken dat B de eerste helft van de termijnen niet zou betalen totdat het door A geleende bedrag door A was terugbetaald. Verder werd afgesproken dat indien A zou failleren, B ook de overige termijnen zou behouden. Het resultaat van de transactie was daarmee dat indien A zou failleren voordat hij het geleende bedrag had terugbetaald, B het patent met een waarde van £ 10.000 voor slechts £ 5.000 zou verkrijgen. Indien A niet zou failleren, zou B voor het patent £ 10.000 betalen en een bescheiden rentepercentage over het aan A geleende bedrag ontvangen. Toen A vervolgens failleerde, vorderde de bewindvoerder de betaling van de tweede helft van de termijnen.

In Re Jeavons, ex parte Mackay oordeelde rechter James als volgt ten aanzien van de afspraak dat B gerechtigd was de tweede helft van de termijnen te behouden:

Eveneens in Re Jeavons, ex parte Mackay oordeelde rechter Mellish:

In het geval van Re Jeavons, ex parte Mackay ging het om een bepaling die enkel en alleen haar werking zou hebben in geval van formele insolventie. Indien de schuldenaar zou failleren dan zou deze door de formele insolventie bestaande vermogensrechten verliezen ten gunste van een bestaande schuldeiser. Van meer recente datum (1975) is de zaak British Eagle vAir France.11 Uit deze zaak werd wel afgeleid dat het niet vereist is dat de gewraakte afspraak enkel en alleen werkt in insolventie wil deze stuklopen op de pari passu rule of distribution. In British Eagle v Air France werd ook aangenomen dat de pari passu rule of distribution was geschonden. De feiten (gelijk de uitkomst) zijn echter veel minder aansprekend en hangen sterk samen met de onmogelijkheid in het Engelse recht om de wettelijke regels van verrekening uit te breiden en is daarom minder interessant vanuit een rechtsvergelijkend perspectief ten aanzien van transaction avoidance.12 Van belang is dat uit British Eagle v Air France volgt dat een afspraak tussen partijen die benadelend werkt voor schuldeisers kan stuklopen op de pari passu rule of distribution waarbij niet vereist is dat partijen een bepaalde intentie hadden om schuldeisers te benadelen. Ook is niet vereist dat de schuldenaar per datum van de gewraakte handeling reeds materieel insolvent is of met de handeling wordt. Onder omstandigheden is de inhoud van de overeenkomst zelf voldoende om strijdig te zijn met de pari passu rule of distribution. Ten aanzien van de regel uit British Eagle v Air France dat niet vereist zou zijn dat de afspraak enkel werkt in insolventie, wordt betwijfeld of deze nog geldt onder het recht van na 1986.13 In elk geval zal de toepasselijkheid van de pari passu rule of distribution een uitzondering vormen en in de regel beperkt zijn tot die gevallen waarin de bepaling wel degelijk is opgesteld om slechts te werken in insolventie van een van de contractspartijen. Zie in deze zin Walker in Re Lewis's of Leicester Ltd:

De omstandigheid dat bij de toepassing van de pari passu rule of distribution geen subjectief vereiste gesteld wordt, terwijl dat wel gebeurt bij de toepasselijkheid van artikel 239IA(preferences), doet de vraag naar de verhouding van deze twee leerstukken opkomen. Het doel van artikel 239 IA is immers, zoals hierboven in § 3.2.2 uitvoerig is besproken, het bewaken van de pari passu verdeling. De commissie Cork meende daarbij dat het onderliggende principe van de werking van artikel 239 IA gevonden diende te worden in een verwerpelijke subjectieve gesteldheid van de schuldenaar.15 Als onderscheid tussen de leerstukken geldt m.i. dat de handelingen waar artikel 239 IA op ziet in beginsel zijn geoorloofd, zij het dat de handeling is verricht op een moment waarop de schuldenaar reeds materieel insolvent is of wordt, en het handelen van de schuldenaar wordt beïnvloed door een wens tot bevoordeling. Bij de toepasselijkheid van de common law regel van pari passu rule of distribution is er met de inhoud van de handeling zelf iets mis en is dit niet slechts het geval door de omstandigheden waaronder de handeling is verricht.

De vraag is in hoeverre paal en perk gesteld wordt aan afspraken als in Re Jeavons, ex parte Mackay. In abstracto kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee typen handelingen die slechts in insolventie beogen te werken. Enerzijds zijn er bepalingen die beogen de paritas creditorum of de pari passu-verdeling te doorbreken in de zin dat een afspraak erin voorziet dat een schuldeiser meer krijgt in de insolventieprocedure dan waarop deze zonder de afspraak recht zou hebben. Een voorbeeld hiervan zou kunnen zijn dat indien de schuldenaar insolvent verklaard wordt de schuld eenvoudigweg verdubbelt. Anderzijds zijn er bepalingen die beogen te voorkomen dat bepaalde goederen in de boedel vallen. Een voorbeeld zou zijn de afspraak tussen A en B dat als A failleert B zijn huis krijgt,16 of aansprekender dat een maatschapaandeel in geval van insolventie van een van de maten toevalt aan de andere maten.17 Hierbij maakt het niet uit of de verkrijger wel of niet de hoedanigheid van schuldeiser heeft.18

Indien nog een keer gekeken wordt naar de motivering van de uitspraak in Re Jeavons, ex parte Mackay is te constateren dat, hoewel zowel rechter James als rechter Mellish de afspraak haar werking ontzeggen, de argumenten waar zij zich van bedienen bij nadere beschouwing van andere aard zijn. Rechter James beschouwt de afspraak, zo lijkt het, primair als een doorbreking van de wettelijke rangorde waarbij één schuldeiser meer krijgt dan waar deze recht op heeft (een doorbreking van de pari passu verdeling). Rechter Mellish benadert de problematiek niet primair vanuit de gelijke verdeling, maar meer vanuit de vraag wat tot de boedel van de schuldenaar behoort. De benadering van rechter Mellish lijkt daarmee voort te bouwen op het uitgangspunt van het insolventierecht dat schuldeisers zich op alle goederen van de schuldenaar kunnen verhalen en dat het niet mogelijk is door een enkele afspraak te bewerkstelligen dat bepaalde vermogensbestanddelen niet voor verhaal vatbaar zouden zijn.

Voor zover bepaalde vermogensrechten door de insolventie uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnen kan men dit ook als een beschikking na of met insolventie beschouwen. Zo beschouwt Bridge als de werkelijke aantastingsgrond voor de afspraak in Re Jeavons, ex parte Mackay niet de pari passu verdeling, maar de regel dat met de aanvang van de insolventie het vermogen van de schuldenaar gefixeerd wordt en vervreemdingen na aanvang van insolventie niet aan de schuldeisers kunnen worden tegengeworpen. Bridge schrijft, bij de bespreking van artikel 127IA,19 ten aanzien van Re Jeavons, ex parte Mackay:

Bridge ziet meer algemeen de onmogelijkheid van de schuldenaar om over vermogensbestanddelen te beschikken onder voorwaarde van zijn eigen insolventie niet gelegen in de pari passu regel, maar in het fixatiebeginsel en dat vervreemdingen na of met insolventie niet aan de schuldeisers kunnen worden tegengeworpen.

Het Engelse recht is, gelijk het Nederlandse recht, nog niet tot volle wasdom gekomen inzake de grenzen die gesteld worden aan vervreemdingen afhankelijk van insolventie. De grote onduidelijkheid verklaart de volgende opmerking in Money Markets International Stockbrokers Ltd v London Stock Exchange Ltd:

Duidelijk is wel dat afspraken die in insolventie tot benadeling van schuldeisers zouden leiden, en niet aantastbaar zijn op een van de gronden opgenomen in de Insolvency Act 1986, onder omstandigheden kunnen stuklopen op het fixatiebeginsel of de pari passu rule of distribution.