11.10.2.1 Hoe kan Nederland in het licht van de onderzochte internationale regels de beperking van de aftrek van de rente op hybride leningen vormgeven?

Uit de vorige paragraaf blijkt dat Nederland als lidstaat van de crediteur buiten de gevallen die door de Hoge Raad zijn benoemd, verplicht kan worden om de rente op een hybride geldlening op grond van art. 4 Moeder-dochterrichtlijn vrij te stellen. In deze gevallen beperkt Nederland als lidstaat van de debiteur de rente echter niet in aftrek. Nederland zou het bereik van de aftrekbeperking daarom dienovereenkomstig uit kunnen breiden. In deze benadering gaat art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 als volgt luiden: ‘Bij het bepalen van de winst komen vergoedingen op een schuld alsmede waardemutaties van de schuld niet in aanmerking indien de vergoeding is te beschouwen als uitgekeerde winst die door de crediteur is ontvangen op grond van zijn deelgerechtigdheid in de debiteur.’ Voor de interpretatie van de zinsnede ‘uitgekeerde winst die door de crediteur is ontvangen op grond van zijn deelgerechtigdheid in de debiteur’ wordt dan aangesloten bij de Moeder-dochterrichtlijn. Vooruitlopend op de afbakening van deze zinsnede door het Hof van Justitie EG kan in de memorie van toelichting worden verduidelijkt dat zij betrekking heeft op de situatie waarin de aflossing in feite grotendeels afhankelijk is van het succes van de onderneming van de debiteur. Of daarvan sprake is wordt vervolgens bepaald aan de hand van punt 25 van het commentaar op art. 10 OESO-modelverdrag.

Wanneer art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 op deze wijze wordt vormgegeven, treedt in binnenlandse verhoudingen geen economisch dubbele belasting over de rente op indien, zoals bepleit in hoofdstuk 2, de 5%-eis voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt geschrapt.1 Ingeval de crediteur is gevestigd buiten Nederland maar binnen de EU zou de dubbele heffing beperkt moeten blijven tot de situatie waarin hij niet is te beschouwen als moedervennootschap in de zin van art. 4 van de Moeder-dochterrichtlijn. En zelfs dan treedt geen dubbele heffing op als de betreffende lidstaat genoegen neemt met een lagere deelname in het kapitaal dan 15%. Is de crediteur buiten de EU gevestigd, dan kan de Moeder-dochterrichtlijn de eventuele economisch dubbele belastingheffing over de rente niet voorkomen.

Aangezien art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 ten aanzien van warrantleningen en converteerbare leningen in overeenstemming is met de onderzochte internationale fiscale regels, behoeft de bepaling, bezien vanuit dat gezichtspunt, niet te worden aangepast.

Art. 10b Wet VPB 1969 gaat thans in de eerste plaats verder dan nodig is om internationale mismatches over geïmputeerde rente te voorkomen. De bepaling sluit namelijk ook de werkelijk verschuldigde rente uit van aftrek terwijl er geen reden is om aan te nemen dat daarover bij de crediteur geen belasting wordt geheven. In de tweede plaats is niet duidelijk waarom het voorschrift is gebaseerd op de gedachte dat dergelijke mismatches alleen voorkomen wanneer de lening geen vaste aflossingsdatum heeft of een looptijd van meer dan tien jaar. Ten derde zijn mismatches ook mogelijk als de vergoeding in minder dan belangrijke mate lager is dan de zakelijke rente. Ten slotte komt de regeling, zoals in paragraaf 11.9.1.3 is betoogd, in strijd met de vrijheid van vestiging indien de binnenlandse situatie beter zou worden behandeld dan de grensoverschrijdende situatie.

Deze fricties kunnen worden weggenomen door art. 10b Wet VPB 1969 te vervangen door de volgende bepaling:

Slaagt de belastingplichtige in het bewijs dat wordt vereist door het tweede lid dan blijft het eerste lid van art. 10b dus buiten werking. In dat geval is art. 8b Wet VPB 1969 onverkort van toepassing. Dat betekent dat de belastingplichtige dan de arm’s length rente kan aftrekken.