Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-05-2018, nr. 200.189.319

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 mei 2016 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 juli 2016 met de daaraan gehechte tekening;

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat uit van de navolgende feiten.

Coop heeft eind 2013 aan [bedrijf A] (hierna [bedrijf A] ) opdracht gegeven om het door Coop gehuurde winkelpand aan de Apollolaan te Wildervank te verbouwen. [bedrijf A] heeft ACMAA ingeschakeld om in het winkelpand een asbestinventarisatie uit te voeren. ACMAA heeft het werk geoffreerd voor € 610,00. Daarbij heeft ACMAA tevens haar algemene voorwaarden gevoegd. [bedrijf A] heeft op basis van de offerte op 15 oktober 2013 opdracht aan ACMAA verstrekt. Blijkens de offerte zou ACMAA een inventarisatie uitvoeren van het type A als bedoeld in het Certificatieschema van het SCA Procescertificaat Asbestinventarisatie SC-540. Het gaat daarbij om een zogeheten volledige asbestinventarisatie.

ACMAA heeft haar onderzoek verricht op 28 oktober 2013 en de resultaten daarvan gerapporteerd op 31 oktober 2013. Het rapport is als productie 2 bij dagvaarding in het geding gebracht. ACMAA heeft gerapporteerd dat de aangetroffen materialen asbestvrij zijn en dat sprake is geweest van een volledige asbestinventarisatie type A. In het rapport valt te lezen dat niet volledig kan worden uitgesloten dat bij verbouwingswerkzaamheden asbesthoudende onderdelen worden aangetroffen welke niet tijdens de inventarisatie zijn opgemerkt. Onder meer kan daarvan sprake zijn bij verborgen elementen zoals materialen boven vaste plafondplaten. Als daarom de saneerder van het pand door middel van destructief onderzoek niet direct waarneembare asbest opspoort, behoort er, aldus de rapportage, een aanvullende asbestinventarisatie type B te worden uitgevoerd.

Vrijwel onmiddellijk na de start van de renovatiewerkzaamheden werden op plafondplaten van het systeemplafond in het gedeelte van het winkelpand, waar zich de brood- en kaasafdeling bevonden, asbesthoudende materialen aangetroffen. Dit heeft geleid tot stillegging van het werk, tijdverlies en tot andere kosten. [bedrijf A] heeft de schade berekend op € 73.794,79.

ACMAA heeft op 11 januari 2014 een aanvullende asbestinventarisatie type A na calamiteit verricht en de resultaten daarvan gerapporteerd op 13 januari 2014. In het rapport valt te lezen dat ACMAA een gebied van circa 15 m x 20 m aanvullend heeft geïnventariseerd en dat zij tot de conclusie is gekomen dat de vlakke platen aan de wand asbesthoudend zijn en onder risicoklasse 3 in containment dienen te worden verwijderd. Ook de resten vlakke plaat die zijn aangetroffen zijn asbesthoudend en dienen onder risicoklasse 2 in containment te worden verwijderd.

[bedrijf A] heeft haar gepretendeerde vordering op ACMAA op 14 april 2014 gecedeerd aan Coop.

Coop heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd dat de rechtbank ACMAA zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 73.794,79, vermeerderd met wettelijke handelsrente en ACMAA zal veroordelen in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 maart 2016 ACMAA veroordeeld tot betaling van € 2.500,- vermeerderd met wettelijke rente en heeft ACMAA veroordeeld in de kosten van de procedure.

Coop heeft in hoger beroep onder aanvoering van vier grieven (waaronder een door Coop zogenoemde ‘feitengrief’) gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank Overijssel van 16 maart 2016 zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vorderingen van Coop in eerste aanleg alsnog integraal zal toewijzen met veroordeling van ACMAA in de kosten van het hoger beroep, de nakosten van Coop daaronder begrepen. In de kern zien alle vier de grieven die Coop heeft aangevoerd op de vraag of ACMAA bewust roekeloos heeft gehandeld. De grieven lenen zich derhalve voor gezamenlijke bespreking.

Kort gezegd heeft Coop zich op het standpunt gesteld dat ACMAA bewust roekeloos heeft gehandeld, waardoor een beroep op de exoneraties uit de algemene voorwaarden haar niet kan baten. Coop voert daartoe aan dat bij bewust roekeloos handelen een beroep op een exoneratie in strijd is met de goede zeden (artikel 3:40 BW) en subsidiair dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is, althans, meer subsidiair, dat het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ACMAA is volgens Coop dus gehouden de volledige schade van Coop te vergoeden. Het bewust roekeloos handelen vloeit volgens Coop voort uit de volgende feiten. ACMAA had de opdracht tot het uitvoeren van een volledige inventarisatie. Zij heeft niet aan die opdracht voldaan. Hoewel ACMAA door het steekproefsgewijs optillen van plafondplaten onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van asbest in het winkelpand (waartegen Coop als zodanig geen bezwaar maakt), heeft zij boven de brood- en kaasafdeling geen plafondplaten opgetild, omdat onder de betreffende plafondplaten verse niet-verpakte producten lagen uitgestald en ACMAA niet wilde dat daar stof op zou dwarrelen. ACMAA is conform richtlijn SC-540 verplicht dergelijke belemmeringen te benoemen in de rapportage en had op basis daarvan moeten concluderen dat geen sprake is geweest van een volledig onderzoek. ACMAA heeft echter in het geheel niet over de belemmeringen gerapporteerd en heeft ook niet gemeld dat sprake is geweest van een onvolledig onderzoek. Volgens Coop heeft ACMAA er bewust voor gekozen (1) een deel van de winkel niet te onderzoeken, (2) daarover niet aan Coop te rapporteren en (3) om daarentegen zelfs mee te delen aan Coop dat een volledig onderzoek is uitgevoerd. Gelet op die feiten en omstandigheden heeft ACMAA bewust roekeloos gehandeld.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ACMAA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, maar dat er geen sprake is van bewust roekeloos handelen van ACMAA. De tekortkoming is erin gelegen dat ACMAA de opdracht had om een volledige asbestinventarisatie uit te voeren, tijdens het onderzoek tegen beperkingen aanliep waardoor zij boven de brood- en kaasafdeling geen plafondplaten heeft opgetild, zij daarover niets heeft vermeld in haar rapportage, maar wel heeft vermeld dat een volledig onderzoek had plaatsgevonden. Echter, zelfs als vast zou staan dat ACMAA boven de brood- en kaasafdeling in het geheel geen plafondplaten heeft opgetild, brengt dat nog niet mee dat ACMAA bewust roekeloos heeft gehandeld. Bewuste roekeloosheid omvat niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’. Dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust was dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard (HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984).

ACMAA heeft voorafgaand aan het onderzoek desk research verricht naar de bouwtekeningen van 2007, heeft informatie opgevraagd bij de opdrachtgever over die verbouwing uit 2007 en heeft tijdens het onderzoek door het steekproefsgewijs optillen van plafondplaten verspreid over het winkelpand (conform de richtlijnen van SC-540) en door het afnemen van monsters van de aftimmeringen, vastgesteld dat op die plaatsen geen asbest aanwezig was. Zij heeft geen aanleiding gevonden om aan te nemen dat boven de brood- en kaasafdeling wel asbest zou worden aangetroffen (zie onder meer proces-verbaal van 14 juli 2016). In het pand was tot op dat moment geen asbest aangetroffen. Doordat ACMAA in de veronderstelling verkeerde dat boven de brood- en kaasafdeling geen asbest zou worden aangetroffen, kan niet worden gezegd dat zij bewust het risico heeft aanvaard dat schade zou ontstaan doordat door haar asbest over het hoofd zou worden gezien. Dat ACMAA vervolgens niet over de belemmering die zich tijdens het onderzoek voordeed heeft gerapporteerd, noch in dat kader enig voorbehoud heeft opgenomen in de rapportage, maakt dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht, maar maakt haar handelen niet bewust roekeloos.

De grieven in het principaal appel falen. Het hof komt daardoor niet toe aan de beoordeling van het door ACMAA ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Coop in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ACMAA zullen worden vastgesteld op € 1.957,00 aan griffierecht en € 1.959,00 (1 punt x tarief IV) aan salaris advocaat conform het liquidatietarief.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 16 maart 2016;

veroordeelt Coop in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ACMAA vastgesteld op € 1.957,00 aan griffierecht en € 1.959,00 aan salaris advocaat conform het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Coop in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Coop niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, H.E de Boer en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.