Rb. Limburg, 01-03-2018, nr. 6215498 AZ VERZ 17-103

De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid die in lijn zijn met het beleid van PostNL concern. Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. Deze nadere eisen staan vermeld in de Bijlage bij deze Overeenkomst.(…)

Aantal, frequentie en aard van de door de Vervoerder verrichte Vervoersopdrachten geven de Vervoerder geen aanspraak op het in vergelijkbare mate verrichten van soortgelijke of andere diensten in de toekomst.

De Overeenkomst treedt in werking op 26 augustus 2013 en geldt voor onbepaalde tijd.

De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.

PostNL is evenwel gerechtigd de Overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen indien PostNL vaststelt dat de Vervoerder de Vervoersopdrachten tegen een financiële vergoeding doorverkoopt aan een andere vervoerder.

Naast de Overeenkomst en de Algemene voorwaarden zijn op de Vervoersopdrachten de volgende bepalingen en voorwaarden van toepassing:a. de bepalingen van titel 2 boek 8 Burgerlijk Wetboek;b. de bepalingen van boek 6 Burgerlijk Wetboek;c. de Algemene Voorwaarden voor Opgedragen Postvervoer, laatste versie;d. de Algemene Vervoerscondities 2002, laatste versie (…);e. de Algemene Voorwaarden voor Goederenvervoer, laatste versie (…);

Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.

(…)

De Vervoerder zal in opdracht van PostNL goederen over de weg vervoeren en afleveren bij het afleveradres.

De vervoerder garandeert dat een voldoende gekwalificeerde chauffeur het voertuig bestuurt.

De aard van de Vervoersopdrachten is gespecificeerd in de bijlage bij deze Overeenkomst.

6 Vergoedingen van de Vervoersopdrachten

De Vervoerder ontvangt voor het verrichten van Vervoersopdrachten een vergoeding voor de nader overeen te komen vervoersopdrachten, zoals nader omschreven in de Bijlage.

Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen. Aangepaste vergoedingen treden pas in werking, nadat deze schriftelijk zijn overeengekomen, en hebben – tenzij uitdrukkelijk overeengekomen – geen terugwerkende kracht.

Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder.

PostNL dient tijdig geïnformeerd te worden over de vervanging zoals is bedoeld in lid 1 en kan uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een specifieke vervanger van de Vervoerder weigeren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien PostNL eerder een overeenkomst met de betrokken vervanger of zijn werkgever geheel of gedeeltelijk heeft ontbonden vanwege een ernstige tekortkoming van de uitvoering van de Vervoersopdrachten.

Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst afsluiten.

De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte zijn dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder. De bewakingscamera’s in de distributiecentra van PostNL zijn uitsluitend bedoeld om toezicht te houden op de bewegingen van pakketten, niet om personen te observeren. De Vervoerder verklaart toestemming te geven voor dit cameratoezicht.

Door het verrichten van Vervoersopdrachten verkrijgt de Vervoerder kennis en inzicht in vertrouwelijke bedrijfsgegevens van PostNL. De Vervoerder is gedurende de looptijd van de Overeenkomst en een tijdvak van 2 jaar na datum van beëindiging van de Overeenkomst gehouden tot geheimhouding van alles wat hem omtrent het bedrijf, de klanten en andere relaties van het bedrijf bekend is, waarvan hem geheimhouding is opgelegd of waarvan hij het vertrouwelijk karakter had kunnen vermoeden.

Indien de Vervoerder deze bepaling overtreedt, is Vervoerder direct in verzuim en verbeurt hij een opeisbare boete van € 750 per dag dat de inbreuk voortduurt.

De Vervoerder zal gedurende de duur van de Overeenkomst en één jaar na beëindiging geen contact zoeken met een klant van PostNL voor het uitvoeren van Vervoersopdrachten of enig andere soortgelijke vervoersdienst.

Indien de Vervoerder deze bepaling overtreedt, is hij direct in verzuim en verbeurt hij een boete van € 500.

(…)

Voor aanvang van de Diensten zal Vervoerder aan PostNL een kopie verstrekken van een geldige zogenoemde Verklaring Arbeidsrelatie Winst uit Onderneming dan wel Verklaring Arbeidsrelatie Directeur Groot Aandeelhouder (hierna gezamenlijk te noemen “VAR WUO of VAR DGA”). Geldig betekent in deze zin: (i) van toepassing op het betreffende kalenderjaar en (ii) de omschrijving van de werkzaamheden op de VAR WUO of VAR DGA komt overeen met de aard van de Diensten.

Verder zal Vervoerder voor aanvang van de Diensten aan PostNL een kopie verstrekken van zijn geldige paspoort. PostNL zal deze kopieën in de administratie bewaren. Vervoerder is vervolgens verplicht om jaarlijks (voor aanvang van het komende kalenderjaar) PostNL een kopie van een voor het komende jaar geldige VAR WUO of VAR DGA te verstrekken. Indien in enig jaar geen geldige VAR WUO of VAR DGA dan wel een kopie van geldig paspoort door Vervoerder aan PostNL wordt verstrekt, zal PostNL conform artikel 13 van de Overeenkomst de Diensten met onmiddellijke ingang beëindigen.

De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies (…) Claims voortvloeiend uit het niet voldoen aan deze verplichting kunnen niet op PostNL worden verhaald. Vervoerder vrijwaart PostNL voor dergelijke claims.(…)

In geval van een of meerdere van de volgende omstandigheden kan de belanghebbende Partij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang schriftelijk opzeggen:a. gebrekkige nakoming van de Overeenkomst, c.q. gebrekkige nakoming van de Vervoersopdrachten, in verband waarmee voortzetting van de Overeenkomst in redelijkheid niet van de wederpartij kan worden gevergd;

b. surseance van betaling of faillissement van de wederpartij (of aanvraag daartoe, in de situatie dat de wederpartij een opeisbare schuld aan de belanghebbende Partij heeft);

c. het niet langer voldoen aan de eis voor specifieke documenten of wettelijke eisen die van toepassing zijn op het uitvoeren van Vervoersopdrachten zoals vermeld in de Bijlage.

Bij beëindiging van de Overeenkomst in overeenstemming met artikel 2 kan geen der Partijen aanspraak maken op vergoeding van omzetverlies, winstderving, en/of in verband met de beëindiging ontstane kosten. Voor Partijen gelden de volgende verplichtingen:a. betaling van alle in overeenstemming met de Overeenkomst en de Algemene Voorwaarden verrichte Vervoersopdrachten, en nakoming van alle overige opeisbare verplichtingen;b. teruggave van alle eigendommen aan de rechthebbende Partij (of derde).”

In de bij de overeenkomst behorende bijlage, die ook door [verzoeker] is ondertekend, worden de door [verzoeker] te verrichten werkzaamheden omschreven, te weten het bezorgen van pakketten op dinsdag tot en met zaterdag vanuit het depot Born, route 1 Ceramique (Maastricht), postcodegebieden 6221 GK, 6221 HA-VW, 6221 VY-WZ en 6229 GA-GZ, tegen een vergoeding per succesvolle stop van € 1,75. In die bijlage staat verder het volgende:

“A. AlgemeenGedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNL handelt, o.a. door(dat): • het voertuig dat wordt ingezet voldoet aan alle wagenparkvoorwaarden zoals vermeld op www. [internetsite] .nl • zich op representatieve wijze te presenteren bij de klant door o.a. het herkenbaar dragen van kleding die voldoet aan de huisstijl van PostNL (te bestellen via www. [internetsite] .nl).

• dat het voertuig wit en representatief is.

• PostNL kan de opdracht verstrekken om het voertuig te voorzien van een sticker.(…)

• de uiting van de naam van de Vervoerder is uitsluitend aangebracht op de voorportieren, welke maximaal 60 x 60 cm. groot is.

(…)

C. Vergoedingen Voor de verrichte distributiewerkzaamheden wordt de Vervoerder betaald per succesvolle stop. Daarnaast wordt een vaste vergoeding per uitgereikt pakket betaald, de zogenaamde product-toeslag. Deze vaste vergoeding is gekoppeld aan een productgroep en kan eenzijdig door PostNL worden aangepast (o.a.) na introductie van nieuwe producten).”

Op de website www. [internetsite] .nl zijn voorwaarden opgenomen, waarin onder andere het volgende is bepaald:

“VoorwaardenOm als subcontractor voor PostNL aan de slag te gaan moet je voldoen aan een aantal (wettelijke) voorwaarden, wij vragen je daarom de volgende documenten op te leveren: KvK inschrijving: Uittreksel uit de Kamer van Koophandel. Dit formulier moet direct met het aanmeldformulier worden meegestuurd.

BTW Actueel “Verklaring omtrent hoedanigheid van de belastingplichtige”, verstrekt door de Belastingdienst Ondernemingen (hierop staat uw BTW nummer)

VAR verklaring Verklaring ArbeidsRelatie-winst uit onderneming. Deze is op te vragen op de site van de belastingdienst.

VAV: Vervoerders Aansprakelijkheids Verzekering. Zodra je start als subcontractor dien je kopieën van de polis en de polisvoorwaarden in te leveren. (…)

AVB: Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven. Zodra je start als subcontractor dien je kopieën van de polis en de polisvoorwaarden in te leveren. (…)

VBG: ‘Verklaring Betalings Gedrag’. Dit formulier kun je aanvragen bij de belastingdienst (…)

VOG: ‘Verklaring Omtrent Gedrag’. Het aanvraagformulier ontvang je van PostNL, zodra je aanmelding als subcontractor binnen is. Dit aanvraagformulier kun je bij je eigen gemeente inleveren. Vervolgens ontvang je de VOG die je moet inleveren bij PostNL.

NOR: Zodra je start als subcontractor ontvang je van PostNL een akkoordverklaring navraag NOR, De NOR is een databank van personen die vanwege strafrechtelijke incidenten binnen PostNL de toegang wordt geweigerd. Als je daarin niet staat opgenomen, kan je aan de slag als subcontractor bij PostNL.

Daarnaast is een geldig rijbewijs uiteraard verplicht. Zodra je start als subcontractor dien je een kopie van je rijbewijs in te leveren.

Voorwaarden Wagenpark

Iedere subcontractor dient in het bezit te zijn van een bus die aan de volgende voorwaarden voldoet

• De bus moet helemaal wit zijn, zonder reclame of afbeeldingen(…)• L x B x H is maximaal 8.00 x 2.20 x 3.10 meter(…)• De bus moet helemaal gesloten zijn, dus zonder zij- of achterramen in het laadgedeelte(…)• De bedrijfsnaam mag alleen op de voorportieren in kleine letters aanwezig zijn(…)

Overige voorwaarden:

• Je ziet er uiteraard altijd verzorgd uit;• Je draagt specifieke PostNL kleding en je bent verplicht een PostNL legitimatiebewijs zichtbaar te dragen;• Je bent op de hoogte van de eisen die PostNL stelt aan het correct vervoeren en afleveren van pakketten.Om je hierbij te helpen zorgt PostNL ervoor dat je altijd beschikt over de op dat moment geldende eisen en eventuele hulpmiddelen.

• Je beheerst de Nederlandse taal meer dan voldoende zowel in woord als geschrift.”

In de overeenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden overeengekomen. In de Algemene Voorwaarden staat onder meer opgenomen:

“1 Definities(…)

de Vervoerder de zelfstandige zonder personeel, hetgeen betekent dat hij geen werknemers in dienst heeft en dat hij met één bus rijdt;(…)Servicekaders het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNL is overeengekomen met haar klanten.

(…)

3 Uitvoering van de Vervoersopdrachten

Vervoerder voert de Vervoersopdrachten uit conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeien uit de Servicekaders. Deze instructies zijn terug te vinden op www. [internetsite] .nl, de site waartoe elke Vervoerder toegang heeft.(…)

De vervoersopdracht is goed uitgevoerd als de Zending(en) volledig en gaaf op de Zending vermelde adres zijn afgeleverd (c.q. zijn geretourneerd op het tussen PostNL en de Klant overeengekomen adres)

Vervoerder zullen de Vervoersopdrachten steeds zorgvuldig uitvoeren, zodanig dat de relatie tussen PostNL, Klant, Geadresseerde en overige belanghebbenden bij de Zendingen optimaal wordt gediend.

PostNL zal periodiek bij haar klanten informeren of de Zendingen tijdig en juist zijn afgeleverd.(…)

4 Betaling

PostNL stelt een digitale factuur op (selfbilling) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten.”

In november 2013 heeft [verzoeker] nogmaals om een VAR verzocht, welke VAR-WUO verklaring door de Belastingdienst bij beslissing van 8 januari 2014 is afgegeven.

In 2015 heeft PostNL aan [verzoeker] en overige subcontractors een arbeidsovereenkomst aangeboden (vanwege de per 1 januari 2016 voor subcontractors verplichte Eurovergunning, een vergunning voor het vervoeren van 500kg of meer). [verzoeker] heeft dit aanbod afgewezen.

Over 2015 heeft [verzoeker] zich gedurende 0,38% van zijn ritten latten vervangen, in 2016 gedurende 2,24% en over 2017 (tot en met 3 juni 2017) gedurende 17,83%.

[verzoeker] heeft - onder meer in 2015 en 2016 - jaarrekeningen laten opstellen. Uit de winst- en verliesrekening 2015 blijkt dat hij in dat jaar een omzet heeft gedraaid van€ 56.668,00 en een jaarwinst van € 38.692,00 heeft geboekt. Over 2016 heeft hij een omzet van € 67.524,00 gerealiseerd, resulterend in een jaarwinst van € 48.770,00.

In juni 2016 heeft PostNL [verzoeker] een nieuwe overeenkomst met nieuwe tariefafspraken aangeboden. Aan [verzoeker] werd het voorstel gedaan om de route Ceramique te verkleinen en een nieuw stoptarief van € 1,33 te gaan hanteren.

Bij e-mailbericht van 27 juni 2016 heeft vervoersmanager [naam vervoersmanager] aan PostNL toegelicht waarom een stoptarief van € 1,75 nog steeds gerechtvaardigd is. Dite-mailbericht is vanaf het e-mailaccount van [naam vervoersmanager] verzonden en ondertekend door “ [handelsnaam] , [verzoeker] , [naam vervoersmanager] ”. Onder punt 3 van dit e-mailbericht schrijft [naam vervoersmanager] :

“PostNL werkt voor de Ceramique met subcontractor [handelsnaam] [ [verzoeker] ]. Intern onderzoek bij PostNL van enige tijd geleden bracht aan het licht dat als PostNL die route met eigen resources zou moeten rijden, dat er dan 3 eigen chauffeurs zouden moeten rijden. Het rijden met [handelsnaam] impliceert dat PostNL ervoor kiest om met een ondernemer in zee te gaan. Er is dan ook sprake van een vervoersovereenkomst tussen PostNL en [handelsnaam] . De wet DBA, die per 1 mei 2017 (na een jaar overgangsperiode) definitief van kracht is, vereist dat zo’n subcontractor ook als ondernemer wordt behandeld door PostNL en dat er sprake is van gebruik van een zg. Modelovereenkomst. In ieder geval mag er geen sprake zijn van een gezagsverhouding, een Ongelijkheid Van Partijen Binnen Een Overeenkomst, terwijl een eenzijdige verlaging van EUR 1,75 naar EUR 1,33 per stop (=24%) als een Daad Van Gezag kan worden gezien, zeker omdat er geen sprake van lijkt te zijn dat PostNL de prijzen richting consument gelijktijdig verlaagt. [handelsnaam] is ondernemer in de zin van de Wet DBA en denkt dat het juist zou zijn als PostNL [handelsnaam] dan ook als ondernemer zou behandelen. Een belangrijk aspect van het Ondernemerschap is dat je als ondernemer wilt groeien. Een verlaging van 24% maakt dat onmogelijk. Overigens (…)”

Nadien hebben partijen verder onderhandeld over de nieuwe vervoersovereenkomst met nieuwe tariefafspraken. Bij brief van 23 januari 2017 heeft PostNL nog een laatste voorstel aan [verzoeker] gedaan waarin, na een afbouwperiode, een stoptarief van € 1,56 wordt gehanteerd. Die onderhandelingen hebben niet tot resultaat geleid. Op enig moment heeft [verzoeker] zich laten bijstaan door de gemachtigde die [verzoeker] ook in deze procedure bijstaat.

Bij brief van 3 maart 2017 heeft PostNL de overeenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 4 juni 2017. Een afschrift van die brief is aan de gemachtigde van [verzoeker] verzonden.

Op zijn Facebook-profiel presenteert [verzoeker] zich als zelfstandig koerier.

3. Het geschil

[verzoeker] verzoekt - na gewijzigd verzoek - om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

- aan hem een billijke vergoeding van € 197.201,78 [bruto] toe te kennen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2017 (dag der indiening oorspronkelijke verzoek tot toekenning billijke vergoeding), althans vanaf de dag dat beschikking worden gegeven tot aan de dag der algehele voldoening;

- PostNL te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Bij afzonderlijk verzoek heeft [verzoeker] verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

- aan hem een transitievergoeding toe te kennen waarvan de hoogte nader zal worden bepaald, althans een bedrag dat door de kantonrechter in goede justitie wordt bepaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het einde van de arbeidsovereenkomst, althans vanaf 2 september 2017 (dag der indiening onderhavige verzoek), althans de dag dat beschikking wordt gegeven, tot aan de dag der algehele voldoening;

- PostNL te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen de buitengerechtelijke kosten conform staffel WIK, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover van de dag der beschikking tot

aan de dag der algehele voldoening;

- PostNL te veroordelen in de kosten van deze procedure.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst die hij met PostNL is aangegaan kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, omdat deze alle kenmerken heeft die art. 7:610 BW vereist. Ook als de omstandigheden en feiten zoals die door [verzoeker] in zijn verzoekschrift zijn benoemd, in onderlinge samenhang worden bezien, leidt dat volgens hem tot de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De opzegging van die arbeidsovereenkomst is volgens [verzoeker] op grond van art. 7:681 BW juncto art. 7:671 BW vernietigbaar. Er is geen sprake van een onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst, instemming met de opzegging of een vergunning van UWV Werkbedrijf, zodat de kantonrechter op grond van art. 7:681 BW aan [verzoeker] een billijke vergoeding kan toekennen. Omdat - ervan uitgaande dat sprake is van een arbeidsovereenkomst - ook is voldaan de wettelijke vereisten voor toekenning van een transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW, maakt [verzoeker] ook op die vergoeding aanspraak.

PostNL voert verweer.

Op de stellingen van partijen, meer in het bijzonder op de door [verzoeker] aangevoerde feiten en omstandigheden die zouden maken dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, wordt hierna - voor zover relevant - nader ingegaan.

4. De beoordeling

Tijdigheid verzoeken

[verzoeker] heeft de onderliggende verzoeken tijdig ingediend, omdat deze zijn ontvangen binnen twee (initiële verzoek tot toekenning billijke vergoeding) respectievelijk drie maanden (verzoek tot toekenning transitievergoeding) na de dag waarop de (arbeids?)overeenkomst tussen partijen is beëindigd (art. 7:686a lid 4, onderdelen a en b BW).

Toetsingskader

Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria van het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband woorden bezien (laatstelijk: Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019). Met inachtneming van dit toetsingskader zal de kantonrechter hierna de feiten en omstandigheden bespreken die partijen over en weer ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd.

Partijbedoeling bij aangaan van de rechtsverhouding

In het pre-contract (zie rechtsoverweging 2.5.) is bepaald dat [verzoeker] en PostNL niet de intentie hebben dat eerstgenoemde bij PostNL als werknemer in dienst treedt. In art. 3.2 (zie rechtsoverweging 2.8.) van de nadien gesloten overeenkomst is de toepasselijkheid van boek 7 BW, en dan met name de agentuur- en arbeidsovereenkomst, expliciet uitgesloten. Zowel in het pre-contract als de overeenkomst is als uitgangspunt genomen dat [verzoeker] in opdracht van PostNL pakketten gaat bezorgen.

Verder volgt uit de feiten dat [verzoeker] en PostNL voorafgaand aan het op 1 augustus 2013 gesloten pre-contract niet met elkaar verbonden zijn geweest en dat [verzoeker] voorafgaand aan het sluiten van dit pre-contract zijn eenmanszaak op 1 juli 2013 heeft ingeschreven bij de KvK en bij beslissing van de Belastingdienst van 9 juli 2013 als belastingplichtig is aangemerkt. Ten slotte staat vast dat PostNL [verzoeker] betaalde per succesvolle stop. [verzoeker] ontving geen vergoeding indien hij als gevolg van ziekte en/of andere verhinderingen niet in staat was pakketten te bezorgen. Het risico van het niet bezorgen van pakketten lag aldus bij [verzoeker] en hij ontving een vergoeding naar resultaat. Dat wijkt af van hetgeen partijen bij een arbeidsovereenkomst doorgaans overeenkomen, namelijk dat de werkgever aan werknemer maandelijks een vast brutobedrag aan loon betaald.

Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat zowel in het pre-contract als in de overeenkomst expliciet is vastgelegd dat partijen bij het aangaan van deze overeenkomsten niet de intentie hadden dat [verzoeker] krachtens arbeidsovereenkomst bij PostNL in dienst zou treden.

Manier waarop partijen uitvoering aan overeenkomst hebben gegeven

‘Werkinstructies’

De voorgeschreven ‘werkinstructies’ waaraan PostNL zich diende te houden, zijn vanwege de aard van de opdracht (bezorgen van pakketten) niet verwonderlijk: in het kader van de betrouwbaarheid en veiligheid mocht PostNL regels stellen aan degenen die onder haar vlag pakketten bezorgen. Het onderscheid tussen een werknemer en een opdrachtnemer is daarbij naar het oordeel van de kantonrechter niet relevant, omdat deze regels en voorschriften vaak gerelateerd zijn aan de aard van de dienst en niet zozeer betrekking hebben op de verhouding tussen werkgever en werknemer. Voorts gaat [verzoeker] er aan voorbij dat het algemene aanwijzingen met een langere looptijd betreft en geen concrete zaaks- of moment gebonden instructies, zodat ook daaruit geen gezagsverhouding (die voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst vereist is) kan worden afgeleid.

Ten aanzien van de voorschriften omtrent de bus waarmee de pakketten worden bezorgd, heeft PostNL kunnen toelichten dat alleen werknemers van PostNL in (vrijwel geheel) oranje PostNL-bussen rijden en dat de subcontractors rondrijden in witte bussen. Verder volgt uit de voorschriften, die hiervoor onder de feiten zijn opgesomd, dat er bepaalde eisen aan het voeren van reclame aan de bus door PostNL werden gesteld, maar dat laat onverlet dat [verzoeker] daadwerkelijk reclame voor zijn eigen ‘ [handelsnaam] ’ op zijn bus kon voeren (en zulks ook heeft gedaan).

Verder staat vast dat bij de bezorging van pakketten de zogenoemde Tijdvakindicatie (TVI) werd toegepast, op basis waarvan klanten van PostNL een indicatie krijgen binnen welk tijdvak het pakket zal worden bezorgd. [verzoeker] heeft niet betwist dat die TVI tot stand is gekomen door de route zelf op een volgens hem gewenste - en volgens hem meest optimale wijze - te rijden. Het stond [verzoeker] vrij om zelf de volgorde te bepalen waarop hij die route reed. Dat [verzoeker] zich eraan heeft gecommitteerd dat pakketten op bepaalde dagen werden bezorgd, maakt nog niet dat er in wezenlijke mate afbreuk wordt gedaan aan het vrije ondernemerschap.

Leaseovereenkomst met Opel Leasing

[verzoeker] heeft betoogd dat hij via een vaste tussenpersoon van PostNL - autocentrum [naam autocentrum] - bij Opel Leasing een bus heeft geleased, tegen zeer aantrekkelijke voorwaarden en tarieven. PostNL betwist dit.

Op grond van de stukken kan geenszins worden vastgesteld dat [naam autocentrum] gelieerd is aan PostNL en dat PostNL subcontractors actief heeft proberen over te halen om - door tussenkomst van [naam autocentrum] - met Opel Leasing een leaseovereenkomst aan te gaan, zodat dit niet tussen partijen is komen vast te staan.

PostNL heeft er terecht op gewezen dat [verzoeker] vrij was om een bus te kopen, te huren of te leasen. Behoudens minimumeisen aan de bus (inlaadgoot die past in verband met laden bij depot en voldoende laadcapaciteit), staat vast dat PostNL verder geen eisen aan de bus stelt. Voorts lag ook het investeringsrisico van de bus bij [verzoeker] en dat is typisch voor het ondernemerschap.

Vervanging en persoonlijke arbeidsrelatie

In 2015 en 2016 heeft [verzoeker] zich nauwelijks laten vervangen, in 2017 is dat percentage toegenomen, met dien verstande dat [verzoeker] daarover heeft aangevoerd dat 2017 niet representatief was omdat die periode geen heel jaar besloeg. Los daarvan: in ieder geval staat vast dat er een mogelijkheid tot vervanging was en [verzoeker] daarvan ook gebruik heeft gemaakt.

In zowel het pre-contract als de overeenkomst is bepaald dat [verzoeker] niet verplicht is om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Het is juist dat art. 7.2. van de overeenkomst voorschrijft dat PostNL tijdig geïnformeerd dient te worden over vervangers en dat zij uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende argumenten een vervanger kan weigeren. Ter zitting is hierover uitgebreid gedebatteerd. PostNL heeft onweersproken gesteld dat de vervanger:

a. a) een verklaring omtrent het gedrag (VOG) moet kunnen overleggen;

b) over een geldig rijbewijs dient te beschikken;

c) een korte ‘entreetoets’ moet afleggen zodat hij in staat is om met de scanner te werken.

Deze onder a) tot en met c) genoemde eisen zijn objectief en zien niet op de persoon van de vervanger. Zoals hiervoor ook al is overwogen, is het alleszins redelijk dat PostNL dergelijke eisen stelt vanwege de vertrouwelijkheid en veiligheid die bij de bezorging van pakketten geboden is.

Gelet op het voorgaande kan de kantonrechter [verzoeker] niet volgen in zijn stelling dat sprake is geweest van persoonlijk door hem te verrichten arbeid als bedoeld in art. 7:659 BW: aan [verzoeker] kwam immers grote vrijheid toe om zich al dan niet en door wie dan ook te laten vervangen (mits die vervanger aan de in de vorige rechtsoverweging genoemde objectieve vereisten voldeed).

Klachten en sancties na klachten

Ter zitting heeft PostNL onweersproken gesteld dat klachten over de bezorging (dus ook tijdens vervangingen) worden doorgeleid naar de ondernemer. Tussen partijen staat overigens vast dat [verzoeker] tot tevredenheid van PostNL zijn werkzaamheden als pakketbezorger heeft verricht.

Het feit dat er een sanctiemogelijkheid bestaat bij (herhaalde) klachten wijst niet zozeer op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar houdt verband met de aard van de pakketbezorgdienst. De kantonrechter volgt PostNL in haar pleidooi dat zorg voor de kwaliteit, de betrouwbaarheid en de klanttevredenheid een (vorm van) sanctionering vereisen.

Straatcontroles

Door [verzoeker] is niet betwist dat sinds 2015 geen straatcontroles meer door PostNL worden uitgevoerd, zodat dit tussen hen vast staat. In de periode daarvoor, zo heeft PostNL onweersproken gesteld, vonden die straatcontroles slechts een à twee keer per jaar plaats, om na te gaan of de subcontractors zorgvuldig met de pakketten omgingen. Deze controles hadden verder betrekking op de controle van de identiteit van de chauffeur en de herkenbaarheid van de bus die de subcontractor gebruikte. Deze incidentele controles betekenden naar het oordeel van de kantonrechter niet dat PostNL op structurele (wijze) toezicht hield op de uitvoering van de koerierswerkzaamheden door [verzoeker] .

Facturatie

Ter zitting heeft PostNL toegelicht dat [verzoeker] na afloop van zijn vervoersdienst zijn scanner inleverde en dat er een activiteitenrapport werd gegenereerd waarop stond welke pakketten (en dus ook hoeveel pakketten in totaal) hij die dag had bezorgd. Indien [verzoeker] dan niet reclameerde, werd van de juistheid van die aantallen uitgegaan. [verzoeker] heeft ter zitting te kennen gegeven dat deze gang van zaken inderdaad juist door PostNL is beschreven. Vervolgens werd een ‘creditfactuur’ aan [verzoeker] gestuurd, op basis waarvan PostNL een vergoeding voor de pakketbezorging (verhoogd met btw) aan [verzoeker] uitbetaalde. Nu PostNL de scanner aan [verzoeker] of diens vervanger ter beschikking stelde, acht de kantonrechter het niet onlogisch dat dit betalingssysteem werd gehanteerd. De

kantonrechter beschouwt dit als het faciliteren van de pakketbezorgers bij de facturering, niet

als een aanwijzing voor de aanwezigheid van een verplichting tot loonbetaling.

Uit de omstandigheid dat er is onderhandeld over het stoptarief volgt overigens dat er - anders dan [verzoeker] stelt - wel degelijk enige ruimte bestond om met PostNL te onderhandelen over de (stop)tarieven.

Pakketten van andere aanbieders

[verzoeker] heeft ter zitting gesteld dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het verboden was om pakketten van andere aanbieders te bezorgen. PostNL heeft daar tegenover gesteld dat het - los van de praktische haalbaarheid - helemaal niet verboden is om pakketten van andere aanbieders te bezorgen. Zo zijn er subcontractors die een beperkt aantal apotheek zendingen, naast de pakketten voor PostNL, bezorgen. Dat is toegestaan, aldus PostNL.

Uit de pre-overeenkomst en de overeenkomst volgt niet dat er een verbod op het vervoeren en bezorgen van pakketten van andere aanbieders bestaat. Ook anderszins is een dergelijk verbod niet gebleken. [verzoeker] heeft op geen enkele wijze kunnen concretiseren waarop hij zijn veronderstelling - dat het verboden was om pakketten van andere aanbieders te bezorgen - heeft gebaseerd. Daarmee staat vast dat het voor [verzoeker] toegestaan was om pakketten voor andere aanbieders te bezorgen, naast de pakketten van PostNL. Dat het wellicht praktisch onmogelijk was om pakketten voor andere aanbieders te bezorgen, doet daaraan niet af.

Verbod contact klanten PostNL na beëindiging overeenkomst

Niet in geschil is dat in art. 10 van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 2.8.) is bepaald dat een vervoerder gedurende de duur van de overeenkomst en een jaar na beëindiging daarvan geen contact zal zoeken met klanten van PostNL voor het uitvoeren van opdrachten of enige andere soortgelijke vervoersdiensten. Het is niet ongebruikelijk dat een dergelijk beding in een overeenkomst van opdracht wordt opgenomen. De conclusie dat door het maken van afspraken omtrent concurrentie de overeenkomst waarin die afspraken zijn opgenomen als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, voert te ver.

VAR-WUO

Hiervoor is onder de feiten weergeven dat de Belastingdienst tot tweemaal toe (op9 juli 2013 en op 8 januari 2014) een VAR-verklaring aan [verzoeker] heeft afgegeven: voordelen die [verzoeker] geniet uit zijn koerierswerkzaamheden zullen worden aangemerkt als winst uit onderneming. Verder blijkt uit die verklaringen van de Belastingdienst dat bij gebruikmaking van die verklaringen [verzoeker] voor die werkzaamheden niet is verzekerd voor werknemersverzekeringen (WW, WIA en ZQW), zodat hij geen beroep op doen op een uitkering krachtens één van deze verzekeringen. Alhoewel partijen van mening verschillen over de exacte omvang van de fiscale voordelen die hij genoot, volgt uit de jaarrekeningen over 2015 en 2016 dát zijn onderneming jaarrekeningen liet opstellen, btw afdroeg, reclamekosten opvoerde, inkomstenbelasting betaalde over de winst uit onderneming én profiteerde van fiscale voordelen die gelden voor ondernemers. Deze feiten en omstandigheden bevestigen het beeld dat [verzoeker] zich als zelfstandig ondernemer heeft gedragen, temeer nu hij ook een zakelijke rekening bij de ING-bank aanhield.

Aanbod arbeidsovereenkomst

Tussen partijen staat vast (zie rechtsoverweging 2.13.) dat PostNL in 2015 aan [verzoeker] een aanbod heeft gedaan om - in de toekomst - op grond van een arbeidsovereenkomst bij PostNL in dienst te treden. Dit aanbod is door [verzoeker] verworpen.

Alhoewel de inzet van dit geschil deels ziet op de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen daarvóór al als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, is het afwijzen van dit aanbod wel degelijk relevant voor de wijze waarop feitelijk invulling aan de overeenkomst werd gegeven. Het afwijzen van dat aanbod was immers voor [verzoeker] een goed moment om te beseffen dat hij niet in loondienst was bij PostNL (en dat er aan zijn keuze voor ondernemerschap risico’s waren verbonden).

Overige omstandigheden

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter punt 3 van hete-mailbericht - dat vervoersmanager [naam vervoersmanager] aan PostNL op 27 juni 2016 aan PostNL verzond - aan [verzoeker] voorgehouden. Dit in rechtsoverweging 2.17. geciteerdee-mailbericht, dat zowel door [naam vervoersmanager] als door [verzoeker] is ‘ondertekend’, kan zonder meer worden toegerekend aan [verzoeker] . In punt 3 van dat e-mailbericht zet [naam vervoersmanager] [verzoeker] heel duidelijk neer als ondernemer (met als doel een hoger stoptarief te bedingen), zodat hieruit het tegendeel van het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet worden afgeleid.

De kantonrechter is tijdens de zitting ook ingegaan op de vraag wanneer [verzoeker] nu precies ‘van kleur is verschoten’: het moment waarop volgens hem de overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden gezien. Pas toen bleek dat de onderhandelingen vanwege de door PostNL voorgestelde verlaging van het stoptarief vastliepen en [verzoeker] zijn huidige gemachtigde in de arm had genomen, is hij zich op het standpunt gaan stellen dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit late moment ‘van kleur verschieten’, draagt niet bij aan de geloofwaardigheid van de stelling van [verzoeker] dat hij daadwerkelijk meent een werknemer te zijn die krachtens arbeidsovereenkomst bij PostNL in dienst was.

Conclusie

Gelet op alle hiervoor besproken feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat de rechtsverhouding tussen [verzoeker] en PostNL niet als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Dit brengt mee dat van een onregelmatige opzegging van een ‘arbeidsovereenkomst’ geen sprake is, zodat de verzochte billijke vergoeding en transitievergoeding een grondslag ontberen en moeten worden afgewezen.

Proceskosten

[verzoeker] dient als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van PostNL te worden verwezen. De aan de zijde van PostNL gerezen proceskosten worden tot op heden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde. De door PostNL verzochte vergoeding van nakosten wordt op hierna te bepalen wijze toegewezen.

5. De beslissing

De kantonrechter:

wijst de verzoeken van [verzoeker] af;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van PostNL tot op heden worden begroot op € 400,00;

veroordeelt [verzoeker] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door PostNL volledig aan de in deze beschikking onder 5.2. uitgesproken proceskostenveroordeling voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op:- € 100,00 aan salaris gemachtigde;- te vermeerderen, indien betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van deze beschikking.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.Y.H.G. Erkens en is in het openbaar uitgesproken.