RvS, 09-09-2020, nr. 201905540/1/A3

201905540/1/A3.

Datum uitspraak: 9 september 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], wonend te Eindhoven,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 2 juli 2019 in zaak nr. 19/521 in het geding tussen:

[appellant A] en [appellant B]

en

de burgemeester van Eindhoven.

Procesverloop

Bij besluit van 29 juni 2018 heeft de burgemeester besloten het bedrijfspand van [appellant A] en [appellant B] aan de [locatie] in Eindhoven met ingang van 11 juli 2018 voor de duur van zes maanden te sluiten.

Bij besluit van 1 februari 2019 heeft de burgemeester het door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 juli 2019 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant A] en [appellant B] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juni 2020, waar [appellant A] en [appellant B], en de burgemeester, vertegenwoordigd door B. Timmermans, zijn verschenen.

Overwegingen

    Inleiding

1.    [appellant A] en [appellant B] waren eigenaren van een bedrijfspand aan de [locatie] in Eindhoven. Zij verhuurden dit pand vanaf 16 oktober 2017 aan het [bedrijf]. Op 20 april 2018 is de politie in dit pand binnengetreden naar aanleiding van een anonieme melding over geuroverlast. Uit het hennepbericht van 14 juni 2018 dat de politie voor de burgemeester heeft opgemaakt, volgt dat in het pand een in werking zijnde hennepkwekerij met vier teelttenten verspreid over het gebouw met gerelateerde goederen en 489 hennepplanten van ongeveer zes tot zeven weken oud zijn aangetroffen. Ook staat in het bericht dat illegaal stroom is afgetapt en dat tenminste één eerdere oogst heeft plaatsgevonden. De burgemeester heeft hierin aanleiding gezien het pand op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet te sluiten voor de duur van zes maanden.

De aangevallen uitspraak

2.    De rechtbank heeft vastgesteld dat is voldaan aan de vereisten van artikel 13b van de Opiumwet en dat de burgemeester daarom bevoegd was om het bedrijfspand te sluiten. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat de sluitingstermijn voor softdrugshandel in lokalen volgens het handhavingsbeleid in Eindhoven bij een eerste constatering zes maanden is, tenzij met een sluiting van drie maanden kan worden volstaan. Volgens de rechtbank is dit beleid niet onredelijk omdat in het beleid er terecht van wordt uitgegaan dat drugshandel een zware druk op de omgeving legt. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de sluiting van zes maanden van het bedrijfspand van [appellant A] en [appellant B] in overeenstemming is met het beleid en dat de sluiting niet onevenredig is. Volgens de rechtbank is het niet zo dat [appellant A] en [appellant B] geen enkel verwijt valt te maken van het illegale gebruik van hun pand omdat ze gedurende langere tijd niet hebben gecontroleerd en ook niet altijd in alle ruimten hebben gekeken en dit voor een volwaardige controle wel nodig is.

Het hoger beroep

3.    [appellant A] en [appellant B] betogen dat de wijze waarop artikel 13b van de Opiumwet wordt toegepast het doel voorbij schiet. Deze wetgeving heeft namelijk vooral negatieve gevolgen voor bonafide verhuurders terwijl de drugscriminelen zelf een lage straf krijgen. Hun pand is gesloten terwijl zij als eigenaren geen enkele bemoeienis hadden met de hennepkwekerij en na ontdekking direct de huurovereenkomst hebben opgezegd en het pand hebben verkocht. Verder leek het erop dat het bedrijf waarmee een huurovereenkomst was gesloten een gewoon bedrijf was gelet op de inrichting en de controles in de eerste maanden van de verhuur. Er was dan ook geen aanleiding om te vermoeden dat er een hennepkwekerij was gevestigd. Het hennepbericht van de politie is volgens [appellant A] en [appellant B] met name ten aanzien van het geuroverlastaspect niet zorgvuldig. Er is sprake geweest van één anonieme melding die ook wel van een rivaliserende drugsbende kan zijn, of van de monteur van het elektriciteitsbedrijf die daags voor de ontdekking van de hennepkwekerij een ‘slimme meter’ in het pand heeft geïnstalleerd dan wel een passant die iets heeft waargenomen toen de stroom tijdelijk uit was. Dat sprake is geweest van geuroverlast voor de omgeving blijkt nergens uit. Niemand op het bedrijventerrein heeft ooit iets gezien of geroken. Volgens [appellant A] en [appellant B] is dan ook onterecht dat hun pand nu drie extra maanden is gesloten vanwege deze verzwarende omstandigheid. De sluiting voor de duur van zes maanden is onevenredig omdat hun geen verwijt valt te maken. Zij zijn slachtoffer en wisten niets van de hennepkwekerij en het is voor burgers moeilijk dit soort praktijken tegen te gaan. [appellant A] en [appellant B] stellen tot slot dat zij schade hebben geleden doordat zij het pand onder deze omstandigheden hebben moeten verkopen en door de wijze waarop met hun belangen is omgegaan.

Beoordeling van het hoger beroep

Verwijtbaarheid

4.    Tussen partijen is niet in geschil dat de burgemeester bevoegd was op grond van artikel 13b van de Opiumwet tot sluiting van het bedrijfspand over te gaan. Het ontbreken van iedere betrokkenheid bij de overtreding kan afzonderlijk of tezamen met andere omstandigheden maken dat de burgemeester niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Zo kan bijvoorbeeld de betrokkene geen verwijt van de overtreding worden gemaakt, als hij niet op de hoogte was en evenmin redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs in zijn pand. Van degene die een pand verhuurt, wordt verwacht dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het pand wordt gemaakt. Het is niet genoeg als hij het pand alleen maar bezoekt. Hij moet ook controles uitvoeren die zijn gericht op het gebruik van het pand. Zie de uitspraken van de Afdeling van 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2462 en 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912.

    Vaststaat dat [appellant A] en [appellant B] niet betrokken zijn geweest bij de aangetroffen hennepkwekerij. Dat betekent nog niet dat hun geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Hoewel [appellant A] en [appellant B] bij het aangaan van de huurovereenkomst door de inrichting van de winkel, de website en de inschrijving bij de Kamer van Koophandel meenden met een bonafide huurder te maken te hebben en hierna nog regelmatig zijn langsgegaan, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellant A] en [appellant B] ondanks deze inspanningen er niet alles aan hebben gedaan om te voorkomen dat de huurder een hennepkwekerij in hun bedrijfspand zou vestigen. Zoals blijkt uit de door [appellant A] en [appellant B] bij de burgemeester ingediende zienswijze van 18 juni 2018, zijn [appellant A] en [appellant B] voor het laatst voor controle bij het pand geweest op 20 februari 2018. De huurder nam een steeds meer kribbige houding aan waarna niet meer is gecontroleerd. Zij hebben vervolgens op 8 april 2018 bij de huurders een nieuwe controle aangekondigd, die door de huurders negatief werd ontvangen. [appellant A] is regelmatig langs het pand gefietst en heeft dit aan de buitenkant bekeken waarbij hem geen verdachte omstandigheden zijn opgevallen. Hoewel begrijpelijk dat [appellant A] en [appellant B] zich in een lastige situatie bevonden, volgt de Afdeling hen niet in hun standpunt dat een sluitende controle op drugs per definitie een onmogelijke taak is voor een verhuurder. Op grond van de huurovereenkomst hadden [appellant A] en [appellant B] het recht om het bedrijfspand regelmatig te controleren. In het licht van de houding van de huurder, zoals [appellant A] en [appellant B] die hebben beschreven in hun zienswijze van 18 juni 2018 en ter zitting hebben toegelicht, hadden [appellant A] en [appellant B] extra alert moeten zijn. [appellant A] en [appellant B] hadden eventueel een externe partij met kennis van zaken kunnen inhuren voor de controle of de politie kunnen inschakelen.

    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester is mogen uitgaan van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant A] en [appellant B].

    Het betoog faalt.

Toepassing van de Beleidsregel artikel 13b Opiumwet Eindhoven 2016, zoals gewijzigd bij het Wijzigingsbesluit beleidsregels artikel 13b Opiumwet Eindhoven 2017 (hierna: de Beleidsregel)

5.    Tussen partijen is verder in geschil of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat een sluiting van zes maanden in dit geval uit de Beleidsregel volgt. De toepassing van artikel 13b van de Opiumwet beoordeelt de burgemeester aan de hand van deze Beleidsregel. Hierin staat dat de burgemeester bij een eerste constatering van softdrugshandel in een bedrijfspand handhavend optreedt door het opleggen van een sluiting van zes maanden, tenzij met een sluiting van drie maanden kan worden volstaan. Over een sluiting van drie maanden staat daarin, voor zover relevant voor dit geschil:

    "Met een sluiting van (…) drie maanden bij een eerste constatering van softdrugshandel kan worden volstaan, indien het niet gaat of kennelijk ging om een grote hoeveelheid (…) en indien er geen bijkomende bezwarende omstandigheid is, dit ter beoordeling van de burgemeester. Een bijkomende bezwarende omstandigheid is in ieder geval (maar niet uitsluitend): daadwerkelijke overlast […]."

    In paragraaf 3.1. van de Beleidsregel staat dat met ‘grote hoeveelheid’ wordt bedoeld: een hoeveelheid van 500 of meer hennepplanten of stekken of 3000 of meer gram hennep.

6.    Tussen partijen is niet in geschil dat niet wordt voldaan aan het criterium ‘grote hoeveelheid’ zoals dit is omschreven in de Beleidsregel. Alleen aan de orde is de vraag of er "geen bijkomende bezwarende omstandigheid" is als bedoeld in de Beleidsregel. In het besluit is uitgegaan van het criterium ‘daadwerkelijke overlast’. Deze overlast bestaat volgens het besluit uit geuroverlast. Ter zitting is bevestigd dat deze geuroverlast de reden is dat niet met een sluiting van drie maanden is volstaan. Ter zitting is verder bevestigd dat de geuroverlast uitsluitend is gebaseerd op één anonieme melding en dat verder geen meldingen bekend zijn en ook geen nader onderzoek is gedaan naar geuroverlast.

    De Afdeling is van oordeel dat de burgemeester met één anonieme melding over een sterke hennepgeur onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake was van daadwerkelijke overlast in de zin van de Beleidsregel. Hoewel de melding bij navraag afkomstig zou zijn van ‘iemand uit de omgeving’ en heeft geleid tot de daadwerkelijke ontdekking van de hennepkwekerij, volgt hieruit niet dat ook sprake is van daadwerkelijke geuroverlast. Met één enkele anonieme melding staat de betrouwbaarheid van de inhoud daarvan op dit punt niet vast. Ook is niet gebleken dat is doorgevraagd naar de aard of duur van de geuroverlast bij of naar aanleiding van deze melding. Bovendien is, zoals ter zitting is besproken, erkend dat inmiddels zodanig professionele apparatuur voorhanden is dat geuroverlast bij hennepkwekerijen zich vaak niet meer voordoet. Ook hierover is in het besluit geen informatie opgenomen, terwijl daarin wel staat omschreven dat een professionele hennepkwekerij is aangetroffen. De stelling van [appellant A] en [appellant B] dat de gemelde ‘meer dan sterke hennepgeur’ ook kan zijn waargenomen na de niet weersproken plaatsing van de nieuwe slimme meter, waarbij de stroom twee uur lang is uitgevallen, kan dan ook evengoed waar zijn.

    Omdat op basis van deze feiten niet aannemelijk is dat daadwerkelijke geuroverlast plaatsvond, is de burgemeester ten onrechte zonder nadere onderbouwing uitgegaan van deze bezwarende omstandigheid. Het besluit is daarom genomen in strijd met de zorgvuldigheid en berust niet op een deugdelijke motivering. 

    Het betoog slaagt.

Conclusie

7.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 1 februari 2019 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent dat de burgemeester een nieuw besluit op bezwaar moet nemen en dat hij daarbij wat in deze uitspraak staat in acht moet nemen.

8.    Omdat de burgemeester nog een nieuw besluit moet nemen kan het verzoek om schadevergoeding van [appellant A] en [appellant B] in dit stadium nog niet worden beoordeeld. Het verzoek zal daarom worden afgewezen als te vroeg om te beoordelen. Dit betekent dat het verzoek om schadevergoeding pas door de bestuursrechter kan worden beoordeeld nadat de burgemeester een nieuw besluit heeft genomen. Hierbij is overigens ook mogelijk dat partijen in onderling overleg tot een passende regeling komen en de zaak daarmee is beëindigd.

9.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. Dit betekent dat, mocht een nieuw besluit zijn genomen en [appellant A] en [appellant B] het met dit nieuwe besluit niet eens zijn, zij niet eerst beroep bij de rechtbank hoeven in te dienen maar zij direct beroep kunnen indienen bij de Afdeling.

10.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 2 juli 2019 in zaak nr. 19/521;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Eindhoven van 1 februari 2019, kenmerk BZ-18-0811-001;

V.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.    wijst het verzoek om schadevergoeding af;

VII.    gelast dat de burgemeester van Eindhoven aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 433,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. A. ten Veen en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.   

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2020

317-960.