Hoofdstuk 8 Samenvattende conclusie

In dit proefschrift is de vraag aan de orde of het wenselijk is om ten behoeve van het MKB en het vrije beroep in Nederland een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid te introduceren naast de reeds bekende vennootschapsvormen. Het onderwerp is actueel omdat door de globalisering en de daarmee gepaard gaande verwevenheid van de nationale jurisdicties het noodzakelijk is om een gunstig vennootschapsrecht aan te bieden. Het concurrentievermogen en de dynamiek van bedrijven en samenwerkingsverbanden zijn rechtstreeks afhankelijk van een regelgevend klimaat dat bevorderlijk is voor investering, innovatie en ondernemerschap. De continue groei van de internationale economie heeft in de laatste decennia de vraag naar een belangrijkere rol voor het recht, en mogelijk ook voor een verschillend recht, doen ontstaan. Het aannemen van 'vreemde' vennootschapsvormen kan aantrekkelijk zijn. Dit verschijnsel van jurisdictionele competitie is ook in de Europese Unie zichtbaar. Wie competitief is, trekt ondernemingen aan, versterkt daardoor zijn economische basis en verhoogt het nationale — en daarmee het publieke — inkomen. Met het bieden van een competitieve jurisdictie bevordert de betrokken overheid de welvaart van de staat. De aantrekkingskracht van Nederland kan versterkt worden door flexibilisering van het bestaande vennootschapsrecht en het inzetten van nieuwe regelgevende instrumenten omdat daardoor beter op de gerechtvaardigde wensen van ondernemers en vrije beroepsbeoefenaren kan worden ingespeeld. De belangen van derden bij de vennootschap moeten daarbij evenwichtig in ogenschouw worden genomen.

In het vennootschapsrecht lijken de voorstellen tot wetswijzigingen zich in Nederland vooral te richten op het verminderen van de administratieve- en oprichtingskosten van een vennootschap. Deze invalshoek is te beperkt. Actueel is de discussie over het beperken van of uitsluiten van de aansprakelijkheid van de kapitaalverschaffers en de bestuurders van kleine besloten en persoonlijke samenwerkingsverbanden. De vertaling daarvan in ons vennootschapsrecht verdient meer aandacht te krijgen. De aard van de ondernemersactiviteit, de rol van de bestuurders, de positie van de vrijwillige en onvrijwillige schuldeisers en die — zij het in mindere mate — van de medewerkers spelen hierbij een belangrijke rol. Kernvraag bij de keuze voor een aansprakelijkheidsregime (en de gewenstheid van de beperking van aansprakelijkheid) is welke criteria daarvoor zullen worden gehanteerd. Op een hoger abstractieniveau kan niet voorbij gegaan worden aan de vooronderstelling over het verwachte gedrag van de hiervoor genoemde groepen van belanghebbenden. Mag uitgegaan worden van voldoende zorgvuldig risicomijdend of risicospreidend gedrag of staat maximalisering van het rendement op het geïnvesteerde kapitaal voorop? Of is de diepere drijfveer de onderneming en haar medewerkers te laten floreren en zal handelen dat de eigen reputatie en baan in de waagschaal legt, worden vermeden? Binnen het spanningsveld van maatschappelijke doeleinden en individuele vrijheden kan het vennootschapsrecht richting geven zonder te resulteren in een onnodige remming van economische efficiëntie of inbreuk op individuele belangen. Dat kan ook als beperkte aansprakelijkheid beschikbaar wordt gesteld aan kleine besloten samenwerkingsverbanden. Dit uitgangspunt dient een rol te spelen bij het vormgeven van de vennootschappelijke vormen voor het ondernemend deel van de staat.

Aan de grote kapitaalvennootschappen staan rechtsvormen ter beschikking die op hun doelstellingen en interne verhoudingen zijn afgestemd. Zij bezitten ook de financiële kracht om zich ter zake (juridisch en economisch) hoogwaardig te laten adviseren en hebben via hun netwerken op het hoogste niveau toegang tot de politieke besluitvormers om aanpassingen aan de juridische structuren te bevorderen. De aansluiting van het vennootschapsrecht op de behoeften van deze 'grote jongens' en die van de belanghebbenden, is daardoor relatief groot. Voor het MKB en de beoefenaren van het vrije beroep ligt de situatie gecompliceerder. Dat komt door het meer persoonlijke karakter van het ondernemen en de (meer) persoonlijke relatie tussen het bestuur en het in de onderneming geïnvesteerde kapitaal. Het 'persoonlijke' komt het meest tot uitdrukking bij de professionele dienstverleners zoals artsen, accountants en advocaten. Hun asset is hun eigen kennis en kunde en die van hen die zij onder hun verantwoordelijkheid laten werken. Deze bijzondere van de grote kapitaalvennootschappen te onderscheiden kenmerken, maken het moeilijk voor het MKB en het vrije beroep een eenvoudige en heldere vennootschapstructuur te ontwerpen. In de praktijk is gebleken dat vrijheid bij de inrichting van de organisatie veelal gewenst is. Daarnaast is behoefte aan een beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid al was het maar voor het handelen waar de ondernemer of beroepsbeoefenaar niet verantwoordelijk gehouden kan worden. Dat alles ter waarborging van de continuïteit van de onderneming.

De professionele dienstverlener is van oudsher alleen opererend. Zijn persoon en professionele kwaliteit waren het handelsmerk waarop hij zijn activiteiten baseerde. Gaandeweg zijn de vrije beroepsbeoefenaren gaan samenwerken. Die samenwerking had verschillende achtergronden zoals continuïteit, beroepsmatige complementariteit, capaciteit in verband met de omvang van de zaken, efficiëntere en effectievere bedrijfsvoering, het delen van personeel. Met maatschappen en samenwerkende maatschappen werd aan de samenwerking juridisch vorm gegeven. Het persoonlijk karakter van de dienstverlener bleef echter centraal staan. Hij bleef verantwoordelijk voor het eigen handelen en nam de verantwoordelijkheid voor het gezamenlijke op de koop toe. Vervolgens is een ontwikkeling naar een gedeelde verantwoordelijkheid te zien geweest. Naast de persoonlijke dienstverlening ontstond gezamenlijke dienstverlening door professionals en medewerkers die onder hun verantwoordelijkheid werken. De financiële belangen en risico's en de omvang van de organisaties groeide dienovereenkomstig. Parallel daaraan konden vrije beroepsbeoefenaren zich steeds minder beroepen op het karakter van hun activiteit: het leveren van een inspanningsverplichting in plaats van een resultaatsverplichting. Fouten die in het verleden onder die noemer konden worden toegedekt, vertalen zich toenemend in schadeclaims. Claims waarbij ook de gezamenlijke organisatie alsmede de participanten die niet verantwoordelijk zijn voor het schade veroorzakend handelen in privé betrokken raken. Dat heeft de vrije beroepsbeoefenaar ertoe aangezet te zoeken naar juridische vormen waarin zij hun activiteiten onder bescherming van hun privé-aansprakelijkheid kunnen uitoefenen.

De voor het vrije beroep beschikbare rechtsvormen hebben zich in de sfeer van handel en nijverheid ontwikkeld. De afstand tot de wereld van de professionele dienstverlener is — ook gevoelsmatig — groot gevonden. Een NV of BV voelt in relatie tot advocaten, medici, architecten in het maatschappelijk verkeer nog steeds niet goed aan. Zij passen niet bij het persoonlijk karakter van hun activiteit, zo is de beleving, maar meer bij een structuur waarin kapitaal en arbeid worden ingezet ten behoeve van productie van goederen en diensten waarbij het resultaat duidelijk gedefinieerd is. De onderneming is de drager van de economische activiteit terwijl beroepsbeoefenaren de inspanning en vakbekwaamheid van de persoon centraal staan. Ook wanneer beroepsbeoefenaren in grotere verbanden samenwerken, is het nog steeds de persoon van de dienstverlener die voor het voetlicht treedt en niet de organisatie.

Voor de productie van goederen en diensten is de beschikbaarheid van voldoende kapitaal belangrijk. Dit kan worden verstrekt door de ondernemers zelf of door buitenstaanders. Bestuurders die niet tevens ook dienst doen als kapitaalverstrekker hebben een bepaalde mate van zelfstandigheid nodig in het uitoefenen van de bestuurlijke taken. Op afstand staande investeerders hebben het recht om het eigen belang te waarborgen. Deze situatie vraagt om regels die kaders scheppen voor de vennootschappelijke structuur en een specifieke bevoegdheidsverdeling opleggen. Het NV- en BV-recht voorzien hierin. Toepassing van deze op machtenscheiding gebaseerde regelingen op ondernemingen waarin geen externe kapitaalverschaffers zijn, resulteert in een suboptimale situatie. De volgens het BV-recht noodzakelijke autonomie van het bestuur en de daarvan te onderscheiden rechten van de aandeelhouders komen samen in één of meer individuele personen. Ondernemers die een rechtsvorm wensen die hen een bepaalde mate van beperkte aansprakelijkheid bieden zijn binnen het huidige recht gebonden aan rechtsvormen met regels die uitgaan van verhoudingen die er in werkelijkheid niet zijn. In de personenvennootschap kunnen de verhoudingen zo worden vormgegeven dat zij aansluiten op de wensen van de participanten. Keerzijde van deze rechtsvorm is echter de onbeperkte aansprakelijkheid.

De externe aansprakelijkheid die participanten in een personenvennootschap hebben, kan voor een deel worden opgevangen door verzekeringen. Daaraan zitten echter grenzen zowel aan de premie kant als aan wat verzekerbaar is. De hoogte van de premie stelt een grens aan het te verzekeren bedrag. Boven een bepaald premiebedrag is de verhouding tot het te verzekeren bedrag niet meer rationeel. Verder is verwijtbaar schade veroorzakend handelen of nalaten niet te verzekeren. Het is daarom noodzakelijk een optimum te vinden tussen hetgeen verzekerd kan worden en de mate van aansprakelijkheid van de individuele participanten voor de gevolgen van het eigen handelen en nalaten, en dat van de medeparticipanten. In het Nederlandse vennootschapsrecht is dat nog niet gevonden. Op dit moment kiest ook het MKB eieren voor zijn geld en laat zich liever niet blootstellen aan de grotere aansprakelijkheidsrisico's waarmee het tegenwoordig geconfronteerd wordt. De eigenlijk niet passende BV-vorm wordt dan al snel als veilige haven gekozen door de bescherming die zij via de beperkte aansprakelijkheid biedt.

Voor de beroepsbeoefenaren en ondernemers die zowel kapitaalverschaffer als bestuurder zijn, ontbreekt zoals hiervoor aangegeven een passende rechtsvorm. Dat heeft er al toe geleid dat uitgeweken wordt naar de Engelse LLP. Deze vennootschapsvorm paart het persoonlijke aspect binnen het samenwerkingsverband van de participanten aan een beperking van de aansprakelijkheid voor in het bijzonder het (nalatig) handelen van de andere vennoten. Daarnaast biedt de rechtsvorm op het punt van de interne en externe verantwoordelijkheden ruimte voor maatwerk. Het gebruik van de LLP-rechtsvorm door Nederlandse organisaties is een signaal dat er in onze vennootschapswetgeving een lacune zit voor het MKB en de beroepsbeoefenaren. In de ogen van de regering wordt via de OV/OVR en de flex-BV in die lacune voorzien. In dit proefschrift geef ik aan dat deze vormen daartoe ontoereikend zijn. Bij de OV/OVR mist het element van de aansprakelijkheidsbescherming en de flex-BV blijft in wezen een gewone BV die als rechtsvorm niet geëigend is voor samenwerkende beroepsbeoefenaren of de ondernemers die zowel de bestuurlijke- als de investeringspet op hebben.

In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk hebben zich allerlei nieuwe rechtsvormen ontwikkeld om aan de behoeften van het MKB en de beoefenaren van het vrije beroep te voldoen. Een combinatie van beperkte aansprakelijkheid, een flexibele inrichting van de vennootschapstructuur en de gewenste fiscaliteit is daardoor voorhanden. Wat het laatste betreft, geldt dat geprobeerd wordt de keuze van de rechtsvorm voor het ondernemen zo veel mogelijk fiscaal neutraal te laten zijn. Daardoor kunnen andere motieven zoals economische en de aansluiting van de rechtsvorm op de gewenste ondernemersactiviteit beter tot hun recht komen. In de Verenigde Staten is de vernieuwing vooral gestimuleerd door de interstatelijke jurisdictionele competitie. Dit proces wordt vergemakkelijkt doordat de Verenigde Staten één gemeenschappelijke taal kennen en een hoge mate van culturele en politieke homogeniteit. Aan de andere kant is er voor het MKB en het vrije beroep geen sprake van geharmoniseerde regelgeving voor vennootschapsvormen. Deze uitgangspunten maken dat er wat te kiezen is. Dat in het Verenigd Koninkrijk een vernieuwing van het vennootschapsrecht op gang is gekomen, is niet verwonderlijk. Het land is sterk op de Verenigde Staten georiënteerd en heeft daarmee een sterkere culturele binding dan met de landen van continentaal Europa. Toch heeft dit niet geleid tot het kopiëren van rechtsvormen uit de Verenigde Staten. De eigen invulling van de LLP verraadt de beïnvloeding door de rechtssystemen van het Europese vaste land.

Ook Nederland is zich vanaf de tweede wereldoorlog toenemend gaan richten op de Angelsaksische traditie. Dat heeft onder andere te maken met het gegeven dat multinationals als Shell en Unilever Brits Nederlands zijn, de beheersing van Engelse taal ten koste van het Frans en Duits in Nederland zeer verbreid is en het lange tijd sociaal niet werd gewaardeerd aan te geven belangstelling te hebben voor (de ontwikkelingen) in Duitsland. Het lidmaatschap van de EU heeft daar ten fundamente niet veel verandering in gebracht. Op het terrein van het vennootschapsrecht heeft de Unie eerder belemmerend dan stimulerend gewerkt op de vennootschaprechtelijke innovatie. De EU heeft zich vooral gefocust op de economische concurrentie tussen de mondiale economische machtsblokken. Een robuuste open interne markt moest waarborgen dat Europa in die concurrentiestrijd overeind zou blijven. Op het terrein van de vennootschapsvormen heeft dat geleid tot uniformering van het vennootschapsrecht en de introductie van Europese vennootschappen. Het is de vraag of de keuze voor een uniform vennootschapsrecht per saldo wel het beoogde effect heeft opgeleverd. De grenzen gevormd door verschillen in taal, cultuur en sociale structuren laten zich niet door uniforme juridische structuren slechten. Het tegendeel is eerder het geval. De uniformiteit stimuleert niet om te onderzoeken of de jurisdictie elders binnen de Unie niet gunstiger is. Bovendien belemmert het streven naar geharmoniseerd vennootschapsrecht de alertheid op vernieuwing die aansluit op de behoefte van het bedrijfsleven. En als die behoefte al wordt onderkend, staat de Unie-structuur een voortvarende aanpassing van de regelgeving in de weg. Voor het grote bedrijfsleven kan dat aanleiding zijn om uit te wijken naar de jurisdictie in een van de andere grote economische machtsblokken. Het MKB en de beoefenaren van het vrije beroep zullen moeten roeien met de riemen die het vennootschapsrecht van de lidstaat waarin het gevestigd is hen biedt. Of toch niet?

Het EU vennootschapsrecht is weliswaar geharmoniseerd, het verbiedt de lidstaten niet nieuwe rechtspersoonsvormen te ontwikkelen. De LLP in het Verenigd Koninkrijk is daarvan een goed voorbeeld. Nederland staat zeer terughoudend tegenover het vernieuwen door introductie van nieuwe rechtsvormen voor het MKB en het vrije beroep. De veranderende behoefte wordt beantwoord met aanpassing van de bestaande structuren. Het is de vraag of dit voldoende is om ons land aantrekkelijk te houden als plaats van vestiging. En ook als het er eigenlijk niet toe doet, kan innovatie van onze vennootschapstructuren aanbeveling verdienen. Nederland zou met de introductie van een eigen personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid een signaal kunnen afgeven dat het belangrijk is dynamiek binnen het ondernemen met toegesneden rechtsvormen te volgen. De overheid zet ten behoeve van de economische competitie in op innovatie van het bedrijfsleven. Er is geen goede reden aan te geven waarom de overheid het eigen instrumentarium niet tegelijkertijd op passende wijze ook zou innoveren. Door de introductie van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid kan Nederland binnen de EU laten zien dat een goed functionerende interne markt niet noodzakelijkerwijs een geharmoniseerd vennootschapsrecht vereist. Een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid is als signaal aantrekkelijk omdat het instrument op het eerste gezicht geen grote impact op de mobiliteit van vennootschappen binnen de EU zal lijken te hebben. De uitdaging zou echter zijn deze vennootschap zo vorm te geven dat op den duur daaraan wel degelijk een zodanig jurisdictioneel concurrentievoordeel zit dat het voor kleine vennootschappen van het MKB en beroepsbeoefenaren een reden is in Nederland te incorporeren of te herincorporeren. De vraag is of Nederland op het punt van het vennootschapsrecht wat van de Angelsaksische ontwikkelingen kan leren. Dat lijkt op het terrein van in het bijzonder het MKB en het vrije beroep het geval. De ontwikkelingen in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten vormen een bron van informatie voor mogelijke uitwerkingen van een dergelijke rechtsvorm. De inzichten verkregen uit het rechtsvergelijkend onderzoek heb ik gebruikt als referentie bij de invulling van de door mij voorgestelde Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, de openbare vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: de OVBA.

In mijn voorstel vormt de OVBA onderdeel van de toekomstige Titel 7.13 die momenteel nog bij de Eerste Kamer ligt. Het is daardoor een op een overeenkomst gebaseerde vennootschap ingebed in regels van regelend recht. Dit houdt in dat vennoten vrij zijn de onderlinge verhoudingen naar eigen wens vorm te geven eventueel gebruikmakend van modelovereenkomsten. Bij gebrek aan afspraken treden de regels van Titel 7.13 in de plaats. Oprichting geschiedt bij voorkeur zonder notariële akte, maar dit is afhankelijk van de oprichtingsvereisten van de OVR. Het huidige Wetsvoorstel Titel 7.13 bevat nog steeds de verplichting tot tussenkomst van de notaris. Met de notariële akte worden de inhoudelijke doelen die de wetgever daarmee voor ogen heeft echter niet bereikt. De met de notariële akte beoogde formele aspecten kunnen worden gewaarborgd door inschrijving in het handelsregister verplicht te stellen. De OVBA verkrijgt rechtspersoonlijkheid zodat geprofiteerd kan worden van de goederenrechtelijke rechtsgevolgen. Naast de oprichting van een nieuwe vennootschap kunnen de OV, de OVR en de BV zich omzetten in een OVBA. Dit gaat gepaard met waarborgen voor de vennoten die niet instemmen met de omzetting en voor de schuldeisers van de vennootschap. Het regelend karakter van de wetgeving maakt dat de vennootschap naar eigen inzicht kan worden ingericht. Vennoten van de OVBA zijn beschermd tegen vorderingen uit onrechtmatige daad en wanprestatie begaan door hun medevennoten. Aansprakelijkheid van een vennoot blijft bestaan voor het eigen handelen en het handelen van medewerkers die onder zijn toezicht functioneren. Naast de beperking van de externe aansprakelijkheid hebben de vennoten geen suppletie-plicht. Dit houdt in dat zij niet gehouden zijn bij te dragen aan de verliezen van de vennootschap die het gevolg zijn van aansprakelijkheden waarvoor de externe aansprakelijkheid is beperkt. De beperkingen van aansprakelijkheid (extern en intern) kunnen door onderlinge afspraken worden aangepast. Door de inschrijving bij het handelsregister is voor schuldeisers duidelijk dat sprake is van een OVBA en worden de aansprakelijkheidsregelingen zichtbaar. Door contractsonderhandelingen, een speciale uitkeringsregel, de doctrine van de doorbraak van aansprakelijkheid en een verplichting tot het afsluiten van een verzekering is de OVBA omgeven met voldoende waarborgen voor de betrokken interne en externe belangen.

De eventuele introductie van de OVBA roept onmiddellijk de vraag op onder welk fiscaal regime de rechtsvorm zou moeten vallen. Ook hier is geen eenduidig antwoord mogelijk. De wetsgeschiedenis van fiscaal transparant en niet-transparant bevonden rechtsvormen laat zien dat de gehanteerde criteria niet richtinggevend zijn en door de tijd heen ook niet consistent worden toegepast. Ook aan de fiscale classificatie van buitenlandse entiteiten door de staatssecretaris van Financiën is geen duidelijke lijn te ontlenen. Wel duidelijk is dat allerlei criteria worden gebruikt zoals de mate van aansprakelijkheid van de vennoten, het al dan niet direct delen in de winst en het al dan niet door de vennootschap bezitten van een afgescheiden vermogen. Toepassing van deze criteria leidt in de concrete gevallen tot verschillende uitkomsten, terwijl een rechtsvorm maar onder één fiscaal regime kan vallen. Positief uitgelegd, geeft het verbrokkeld beeld van het beleid voor de classificatie aan dat er in dezen behoefte is aan op maat gesneden besluitvorming. Voor de staatssecretaris van Financiën gaan daarbij op de achtergrond vast ook onuitgesproken fiscaal politieke en budgettaire overwegingen schuil. De flexibiliteit binnen de rechtsvorm van de OVBA biedt de kans met deze niet transparante wijze van handelen te breken en ook in fiscaal opzicht een vernieuwende en transparante weg in te slaan.

Uit mijn proefschrift blijkt dat ergens tussen de 50.000 en 250.000 euro inkomen dat een ondernemer of een beroepsbeoefenaar uit zijn activiteiten verdient, een omslagpunt zit waar het voor hem aantrekkelijk is van fiscaal transparant naar fiscaal niet-transparant over te gaan. De OVBA beoogt een rechtsvorm te bieden waaraan binnen de categorie beroepsbeoefenaren en het MKB behoefte is, te weten het met behoud van het persoonlijk karakter als ondernemer onder beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid kunnen functioneren. Het streven van de regering is om de fiscale wetgeving zo in te richten dat deze neutraal werkt in relatie tot de keuze van de rechtsvorm waarbinnen de economische activiteit wordt uitgeoefend. Voor de OVBA kan dit worden bereikt door de OVBA de keuze te laten te opteren voor de hoedanigheid van transparante of niet-transparante entiteit. Tot die tijd zullen de behaalde winsten aan de vennoten moeten worden toegerekend zodat heffing in de inkomstenbelasting plaatsvindt.