VI.2.2.4.2 Redelijkheid en billijkheid

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS357602:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

580. Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Een andere mogelijkheid om de financieringsblokkade die wordt opgeworpen door onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen te slechten, zou kunnen worden gevonden in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Onder omstandigheden kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep door de schuldenaar op het beding van niet-overdraagbaarheid.1 Dit is bijvoorbeeld het geval indien de schuldenaar geen rechtens relevant belang heeft om zich te verzetten tegen een overdracht (of verpanding) van de vordering en het onoverdraagbaarheidsbeding voor de schuldeiser onredelijk bezwarend is. In de jurisprudentie zou in dit verband als vuistregel aanvaard kunnen worden dat een beroep door de schuldenaar op het beding van niet-overdraagbaarheid (of niet-verpanding) in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid, indien de overdracht (of de verpanding) plaatsvindt in het kader van de financiering van de (onderneming van de) schuldeiser en de schuldenaar geen zwaarwegende belangen heeft bij een beroep op het beding. Daarbij zou kunnen worden aangenomen dat, gelet op de bescherming die de schuldenaar naar huidig recht reeds tegen een cessie geniet,2 de belangen die de schuldenaar heeft bij de onoverdraagbaarheid van de vordering in de regel niet als zwaarwegend hebben te gelden.3 Ook in deze benadering zou de Hoge Raad met betrekking tot onoverdraagbaarheidsbedingen die in bepaalde sectoren van het handelsverkeer gebruikelijk zijn, een algemene uitspraak kunnen doen. Bovendien geldt ook hier dat een welwillende houding van de Hoge Raad nodig is. Het uitgangspunt is immers dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid alleen dan kans van slagen heeft, indien het onoverdraagbaarheidsbeding voor de schuldeiser (de cedent) tot onaanvaardbare gevolgen leidt. De rechter dient zich terughoudend op te stellen en slechts marginaal te toetsen. Men kan niettemin betogen dat een beroep op het beding onaanvaardbaar is, aangezien de schuldeiser zich als gevolg van het beding ernstig belemmerd ziet in zijn mogelijkheden om de betalingstermijn die hij zijn schuldenaar gegund heeft – en die vaak door de schuldenaar is afgedwongen – te financieren. Het onoverdraagbaarheidsbeding staat een externe financiering mogelijk zelfs volledig in de weg.

Benadrukt zij dat in deze benadering het gevolg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet is dat het beding van nietoverdraagbaarheid vervalt. De cessionaris verkrijgt een vordering die in beginsel niet voor overdracht vatbaar is. Bovendien geldt dat de schuldenaar slechts met betrekking tot een cessie of een verpanding in het kader van een financieringstransactie, geen beroep op het beding kan doen. Daarbuiten behoudt het beding in beginsel zijn absolute werking. Dit betekent dat een cessie die niets met de financiering van (de onderneming van) de schuldeiser van doen heeft, in beginsel niet mogelijk is.4

581. Regeling algemene voorwaarden. Indien het beding van niet-overdraagbaarheid is opgenomen in algemene voorwaarden waarop de regeling algemene voorwaarden van toepassing is (afd. 6.5.3 BW), kan in bepaalde gevallen behalve op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook een beroep worden gedaan op art. 6:233 (a) BW.5 Deze bepaling geeft de schuldeiser (de cedent/ pandgever) de bevoegdheid het beding van niet-overdraagbaarheid te vernietigen, indien het als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt.6 Ook bij de toetsing aan art. 6:233 (a) BW zou als vuistregel kunnen worden aanvaard dat een beding van niet-overdraagbaarheid (of niet-verpanding) zonder meer als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt voor zover het in de weg staat aan een cessie of verpanding van de vordering in het kader van een financieringstransactie en de schuldenaar geen zwaarwegende belangen heeft bij de naleving van het beding. Het beding is in deze benadering partieel vernietigbaar.7

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Vgl. Fesevur 2000, p. 38 en Beekhoven van den Boezem 2003a, p. 79 e.v., die evenwel van mening is dat, gelet op de inbreuk op het goederenrechtelijke principe van duidelijkheid voor derden, slechts zeer terughoudend aan de eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden getoetst.

Zie de artikelen 3:94 lid 3, tweede zin, 6:130 en 6:145 BW.

Verdedigbaar is voorts dat er in deze gevallen sprake is van ‘misbruik van recht’ door de schuldenaar (zie art. 3:13 BW). Art. 3:13 lid 2 BW geeft een niet-limitatieve opsomming van gevallen waarin sprake is van misbruik. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt, indien men, gelet op de onevenredigheid tussen het belang dat bij de uitoefening van de bevoegdheid is gediend en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen.

Het feit dat in deze gevallen de hier geformuleerde vuistregel niet van toepassing is, wil niet zeggen dat een beroep op het onoverdraagbaarheidsbeding niet op andere gronden in strijd zou kunnen zijn met de redelijkheid en billijkheid. Of dit zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het gaat hier dan echter niet meer om de toepassing van een vuistregel.

Het is ter vrije keuze van de schuldeiser of hij zich wenst te beroepen op de art. 6:2 en 248 of op art. 6:233 BW. Zie HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. JH (Bramer/ Colpro).

Art. 6:233 (a) BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Zie voor een geval waarin door de cessionaris – dus niet door de cedent, zie de hiernavolgende noot – (tevergeefs) een beroep werd gedaan op het onredelijk bezwarende karakter van een onoverdraagbaarheidsbeding: Rb. Middelburg 19 juli 2006, LJN: AY5825 (Tedab/Van der Poel).

Het beding zou in beginsel door de schuldeiser voor de cessie of de verpanding moeten worden vernietigd. Zolang de vernietiging uitblijft, behoudt de vordering immers haar eigenschap van niet-overdraagbaarheid (of verpandbaarheid) en is de cessie of verpanding in eerste instantie ongeldig. De vernietiging betreft een tot de schuldenaar gerichte eenzijdige rechtshandeling. De schuldenaar moet derhalve van de vernietiging op de hoogte worden gebracht. Dit kan vanuit een commercieel en logistiek oogpunt bezwaarlijk zijn. Vernietiging is echter ook nog mogelijk na de cessie of de verpanding, bijvoorbeeld op het moment dat schuldenaren zich tegen de cessie of verpanding verzetten met een beroep op het beding van nietoverdraagbaarheid. De terugwerkende kracht van de vernietiging brengt met zich dat de vordering achteraf bezien ten tijde van de cessie of verpanding overdraagbaar was en derhalve rechtsgeldig kon worden gecedeerd of verpand. Nadeel van vernietiging ex art. 6:233 BW is dat de cessionaris/pandhouder afhankelijk is van de medewerking van de cedent/pandgever. De cedent/pandgever is immers degene die het beroep op de vernietigingsgrond van art. 6:233 BW toekomt. Hoewel het faillissement van de cedent/pandgever vanwege de terugwerkende kracht van de vernietiging op zichzelf genomen niet aan de geldigheid van de cessie of verpanding in de weg staat, zal de faillissementscurator naar alle waarschijnlijkheid niet willen meewerken aan een vernietiging van het onoverdraagbaarheidsbeding. Een beroep op art. 6:233 BW verschilt in dit opzicht van een beroep op art. 6:248 BW. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan ook worden gedaan door de cessionaris. De medewerking van de cedent (of diens faillissementcurator) is niet vereist. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geschiedt van rechtswege. De vaststelling door de rechter dat er sprake is van strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid is declaratoir van aard (zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 414). Dit betekent dat de schuldenaar reeds ten tijde van de cessie of de verpanding geen beroep kon doen op het beding van niet-overdraagbaarheid met als gevolg dat de vordering reeds op dat moment kon worden gecedeerd of verpand.