II.A.9. De gouden erfrechtelijke regel staat in art. 3:77 BW

Een (erfrechtelijke) bepaling waar zowel in de erfrechtelijke literatuur1 als in de vertegenwoordigingsdoctrine relatief weinig aandacht aan besteed wordt, en die voor de bepaling van de aard van executele niet over het hoofd gezien mag worden, is art. 3:77 BW. Ondanks dat deze bepaling qua uitwerking vooral betekenis heeft in de relatie tot derden, kleeft aan deze bepaling ook een intern aspect (het aanbodtot of de verlening) zodat ik hem in deze fase van het onderzoek reeds onder de aandacht wil brengen.

In het voorgaande heb ik steeds de nadruk gelegd op het feit dat de 'erfrechtelijke verbintenis' in haar gevolgen weliswaar de erfgenamen treft, doch dat de erflater de auteur van de rechtshandeling 'uiterste wilsbeschikking' is. De bron van alle uit de executele voortspruitende verbintenissen ontspringt bij erflater. Met dit uitgangspunt in het achterhoofd spreekt de tekst van de bepaling voor zich:

Ik herschrijf met 'toestemming' van de wetgever deze belangrijke erfrechtelijke regel. De minister heeft ons immers opgeroepen2 om, ook voor executeurs, de grenzen van de analogie op te zoeken met betrekking tot Titel 3.3:

Een gouden erfrechtelijke regel die niet alleen inzichtelijk maakt dat men het handelen van erflater tot uitgangspunt moet nemen bij beantwoording van de vraag wie de opdrachtnemer is en wie derhalve de 'instructies' geeft aan de executeur, maar ook een regel waar voor tal van vraagstukken rondom executele een reflexwerking van uit kan gaan, als die al niet 'rechtstreeks' van toepassing is. Ik laat in deze fase nog in het midden of deze regel altijd onverkort van toepassing is op executele, maar de bepaling behelst in ieder geval een gedachte die wij ook bij executele terugzien en in zoverre het denkproces over de aard van executele bevordert. De woorden 'na het overlijden van erflater' lijken op het eerste gezicht (in de herschreven tekst) overbodig, maar zijn met dezelfde filosofie opgenomen als de woorden 'na het overlijden van erflater' in art. 4:143 BW, waarbij hiervoor uitgebreidis stilgestaan. Baat het niet, dan schaadt het niet was immers de gedachte van de minister.

De door erflater bij de 'volmacht' gegeven instructies, gelden niet alleen voor de executeur, maar dienen zoals hiervoor gezien op basis van de quasi-saisine door de erfgenamen opgevolgd te worden. De erfgenamen treden slechts in de voetsporen van de erflater. De aanwezigheid van erflater doet zich binnen de rechtsverhouding nog gevoelen na zijn overlijden. Het is dan ook een bepaling die bijvoorbeeld bij de vraag of een kantonrechter een machtiging als bedoeld in art. 1:345 BW dient te verlenen namens een minderjarige bij een tegeldemaking van een goed door de executeur, tevens een 'verklarende' functie heeft. De bepaling verklaart waarom er geen machtiging van de kantonrechter nodig is.Waarom niet? Het is als het ware erflater die verkoopt (althans zijn vertegenwoordiger) en niet de minderjarige en erflater zou in beginsel ook geen machtiging nodig gehad hebben. Iets anders is de vraag in hoeverre de executeur 'toestemming' nodig heeft van een wettelijke vertegenwoordiger, maar daarop wordt hierna in Hfdst. IV.A uitgebreid teruggekomen.

Art. 3:77 BW is een bepaling met bijvoorbeeldook een belangrijke betekenis voor het leerstuk 'schulden van de nalatenschap' in het licht van beneficiaire aanvaarding. Thans wijs ik reeds op het feit dat indien men er vanuit zou gaan dat het erfrechtelijke vertegenwoordigingsbeginsel, zoals neergelegd in art. 3:77 BW, slechts van toepassing zou zijn op de volmacht, dit grote (en onwenselijke) gevolgen zou hebben. In dat geval zouden immers de door de executeur op basis van zijn erfrechtelijke vertegenwoordigingsbevoegd aangegane verbintenissen het primaat van schulden van de erfgenamen dragen. Een onderschatte categorie erfrechtelijke schulden die niet onder de noemer schulden van erflater en/of schulden van de nalatenschap te brengen zijn. Waarom is dit van belang? Beneficiaire aanvaarding3 beschermt een erfgenaam immers slechts tegen de categorie schulden van de nalatenschap en niet tegen de categorie schulden van de erfgenamen (die zonder toepassing van art. 3:77 BW zouden ontstaan door het handelen van de executeur).4

Deze (ongewenste) gedachte was voor de wetgever reden om art. 3:77 BW te ontwerpen, waarbij niet duidelijk is of hierbij aan executele is gedacht. Hier speelt dan ook de door de minister aan de wetenschap verleende huiswerkopdracht tot onderzoek naar mogelijke analoge toepassing in volle omvang. Het is overigens niet uitgesloten dat deze onderschatte erfrechtelijke vertegen-woordigingsregel ('erflater leeft') ook van belang kan zijn voor de verdere ontwikkeling van het fiscale denken rond executeurs en afwikkelingbewindvoerders.

Het is goedom zich te realiseren dat art. 3:77 BW in beginsel ziet op een volmacht die ook reeds tijdens het leven gebruikt zou kunnen en mogen worden. Anders gezegd: met 'uitwerking' tijdens leven. Zou men de volmacht zo formuleren dat er slechts sprake is van uitwerking na overlijden, dan zou er, mits neergelegdin de juiste notariele vorm en indachtig de hiervoor gesignaleerde mogelijkheid en verplichting tot 'conversie-denken' op grond van het 'gesloten stelsel', sprake (kunnen) zijn van 'executele'. Dit zegt mijns inziens ook al heel veel over het antwoord op de vraag of deze bepaling zich naar de geest leent voor toepassing op executele.

Op het onderhavige belangrijke erfrechtelijke vertegenwoordigingsbeginsel kom ik terug in het onderdeel met betrekking tot de relatie van de executeur ten opzichte van derden, het onderdeel dat handelt over vertegenwoordiging.