7.3 Consequenties van het gelaagd bestuur

Op grond van het beginsel van loyale samenwerking hebben de lidstaten de verplichting ervoor zorg te dragen dat de op Europees niveau vastgestelde regels en de daaraan door het Hof van Justitie gegeven uitleg doorwerken in de nationale subsidieverhouding met de eindontvanger van de Europese subsidie. Hoewel de institutionele en procedurele autonomie van de lidstaten in de Europese subsidieregelgeving steeds meer wordt ingeperkt, betekent dit niet dat voor de uitvoering daarvan geen nationale wet- en regelgeving meer nodig is. Het gelaagd bestuur heeft derhalve als kenmerk dat op de nationale subsidieverhouding tussen de nationale uitvoeringsorganen en eindontvangers van de Europese subsidies zowel Europees als nationaal recht van toepassing is: er is sprake van gelaagde wet- en regelgeving.

In het kader van de doorwerking van de Europese subsidieregelgeving doet zich een aantal problemen voor. In hoofdstuk 4 is in de eerste plaats uitgebreid aan de orde geweest dat het voor de lidstaten uitermate complex is om te bepalen in hoeverre een Europese regel rechtstreeks kan worden toegepast ten aanzien van de eindontvangers van Europese subsidies, dan wel de Europese regel in het nationale recht uitvoering behoeft. Een Europese subsidieverordening is weliswaar op grond van artikel 288 VWEU rechtstreeks toepasselijk in de lidstaat, maar in de praktijk blijken allerlei nationale uitvoeringsmaatregelen noodzakelijk, waaronder het aanwijzen van het bevoegde nationale uitvoeringsorgaan. Of in dat geval wetgeving noodzakelijk is dan wel een regeling van het nationale uitvoeringsorgaan volstaat, is afhankelijk van het nationale recht. In de Nederlandse situatie geldt bijvoorbeeld dat de bevoegdheid om een Europese subsidie te verstrekken moet zijn gebaseerd op een wet in formele zin, terwijl subsidieverplichtingen ofwel in een regeling van het nationaal uitvoeringsorgaan ofwel in het besluit tot subsidieverlening kunnen worden neergelegd. In de tweede plaats wordt door de Europese Commissie allerlei administratieve soft law vastgesteld waarvan onduidelijk is in hoeverre de lidstaten daaraan zijn gebonden. In de derde plaats is de Europese subsidieregelgeving vaak onduidelijk en ingewikkeld, zodat het voor de lidstaten niet eenvoudig is om hun verplichtingen vast te stellen.

Deze problemen leiden ertoe dat een complex geheel aan Europese en nationale regelgeving is ontstaan, waarvan de verschillende onderdelen vaak niet goed op elkaar aansluiten. Deze aansluitproblemen worden doorgaans pas openbaar wanneer geschillen rijzen tussen het nationaal uitvoeringsorgaan en de eindontvanger van de Europese subsidie. Het komt regelmatig voor dat de nationale rechter tot de conclusie moet komen dat het nationale recht nationale uitvoeringsorganen onvoldoende equipeert om de Europese verplichtingen na te komen. De oplossing wordt in dat geval doorgaans gezocht in conforme interpretatie van het tekortschietende nationale recht. Het komt ook voor dat een nationale regeling die betrekking heeft op de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving weliswaar voldoet om de Europese verplichtingen na te komen, maar tot veel (nieuwe) onduidelijkheden en daarmee tot rechtsonzekerheid leidt of in strijd is met ander nationaal recht.

Een belangrijke consequentie van het gelaagd bestuur is dat de lidstaten over de verstrekte Europese subsidies verantwoording moeten afleggen aan de Europese Commissie. Wanneer de Europese Commissie fouten constateert wordt de lidstaat financieel aansprakelijk gesteld. De lidstaten hebben er dan ook belang bij de financiële risico's zoveel mogelijk te beperken.

Dit heeft ten eerste tot gevolg dat Nederlandse uitvoeringsorganen de Europese subsidieregelgeving doorgaans veel strikter interpreteren dan noodzakelijk is, hetgeen onder meer resulteert in zeer gedetailleerde nationale administratieverplichtingen en subsidiabiliteitsregels. De praktijk wijst echter uit dat hoe meer nationale verplichtingen en regels gelden, hoe vaker bij controles fouten worden geconstateerd. Zowel de Europese Commissie als de Europese Rekenkamer controleert of nationale uitvoeringsorganen dergelijke fouten sanctioneren met de intrekking en terugvordering van de Europese subsidie. Zelfs indien projecten passen binnen de Europese doelstellingen, voldoen aan de Europese eisen en geheel zijn gerealiseerd, kan de niet-naleving van een nationale administratieverplichting tot gevolg hebben dat de Europese subsidie moet worden ingetrokken en teruggevorderd.

Ten tweede zijn nationale uitvoeringsorganen sterk geneigd om de uitleg van de Europese Commissie van de Europese subsidieregelgeving — neergelegd in soft law dan wel telefonisch ingewonnen adviezen — op te volgen, ook als het twijfelachtig is of deze interpretatie wel juist is. In de uitvoeringspraktijk lijkt men soms uit het oog te verliezen dat uiteindelijk het Hof van Justitie de bevoegdheid heeft om de Europese subsidieregelgeving te interpreteren. Hoe belangrijk de visie van de Europese Commissie ook is, zij kan niet doorslaggevend zijn. Een groot knelpunt daarbij is dat de Europese soft law op het terrein van de Europese subsidieregelgeving in veel gevallen niet is gepubliceerd. Eindontvangers van Europese subsidies kunnen dientengevolge in het kader van een reeds bestaande nationale subsidieverhouding worden geconfronteerd met een interpretatie van de Europese subsidieregelgeving, die zij niet konden voorzien ten tijde van het besluit tot subsidieverstrekking. De toepassing van Europese soft law in de nationale subsidieverhouding staat dan ook op gespannen voet met de beginselen van rechtszekerheid en transparantie.

Ten derde beperken nationale uitvoeringsorganen financiële risico's door zoveel mogelijk Europese subsidies die niet in overeenstemming met de Europese subsidieregelgeving zijn besteed in te trekken en terug te vorderen, ook als de onregelmatigheden (deels) aan deze organen zelf is te wijten. Indien een geschil daarover voor de rechter komt, blijkt de Nederlandse bestuursrechter gevoelig voor het argument dat de Europese subsidie in strijd is met de Europese subsidieregelgeving en dus van 'Brussel' — ondanks het feit dat de fouten ook aan het nationaal uitvoeringsorgaan zijn te wijten — moet worden ingetrokken en teruggevorderd.

Het onderhavige onderzoek wijst verder uit dat het gelaagd bestuur in een ware handhavingskathedraal heeft geresulteerd op zowel Europees als nationaal niveau. Deze kathedraal is opgebouwd uit controles van het Nederlandse bestuursorgaan dat de Europese subsidie heeft verstrekt, de certificeringsautoriteit, de auditautoriteit, de nationale Rekenkamer, de Europese Commissie, OLAF en de Europese Rekenkamer. Decontroles op Europees niveau worden gerechtvaardigd door het belang dat wordt gehecht aan de bescherming van de financiële belangen van de EU. Als gezegd bleef een goedkeurende verklaring van de Europese Rekenkamer voor de uitgaven die door de lidstaten worden verricht tot op heden uit. Op nationaal niveau zijn de controles ook in belangrijke mate ingegeven door de wens financiële aansprakelijkheid jegens de EU te voorkomen.

De handhavingskathedraal leidt er toe dat een eindontvanger tot maximaal zeven controleambtenaren kan verwachten, hetgeen leidt tot torenhoge uitvoeringskosten. Zij heeft echter als inherent risico dat de nadruk zodanig komt te liggen op de bescherming van de financiële belangen van de EU, dat geen oog meer bestaat voor de inhoud van de met Europese subsidies gefinancierde projecten. De voorstellen van de Europese Commissie voor de nieuwe programmaperiode 2014-2021 zullen hierin wel enige verbetering brengen door tot een bepaald bedrag aan Europese subsidies lumpsum-subsidiëring mogelijk te maken. Handhaving blijft echter een belangrijke beleidsprioriteit, getuige de voorgestelde richtlijn op het gebied van strafrechtelijke handhaving.1

Voor de Europese subsidieregelgeving op het terrein van de Structuurfondsen, het Europees Visserijfonds en de Migratiefondsen geldt dat voor de uitvoering daarvan doorgaans nationaal recht nodig is. In Nederland wordt daarvoor onder meer de subsidietitel van de Awb gebruikt, die ook van toepassing is op nationale subsidies. Zoals in hoofdstuk 6 is geconcludeerd hanteren het Europees en Nederlands subsidierecht andere uitgangspunten. Dit doet zich het meest gevoelen in het kader van de intrekking en terugvordering van Europese subsidies. Terwijl de Europese subsidieregelgeving is gefocust op de bescherming van de financiële belangen van de EU, hecht de subsidietitel van de Awb — althans in theorie — ook waarde aan de bescherming en rechtszekerheid van subsidieontvangers. Het gevolg hiervan is dat nationale bestuursorganen klem kunnen komen te zitten tussen enerzijds de Europese verplichting om de Europese subsidie in te trekken en terug te vorderen en anderzijds de subsidietitel van de Awb die daarvoor niet of niet altijd een grondslag biedt.

Het zogenaamde EsF-arrest leert dat in dat geval de Europese verplichting voorgaat en het nationale recht overeenkomstig deze verplichting moet worden uitgelegd (conforme interpretatie). Indien een eindontvanger zich niet aan de subsidieverplichtingen heeft gehouden dan wel zich schuldig heeft gemaakt aan een kennelijke schending van de regeling, kan hij geen vertrouwen ontlenen aan het feit dat de Europese subsidie reeds is vastgesteld. Het Hof van Justitie laat de nationale rechter wel de mogelijkheid om in dat verband betekenis toe te kennen aan de handelwijze van nationale uitvoeringsorganen die aan de schending hebben bijgedragen lijkt beperkt. De ABRvS heeft echter uit het EsF-arrest — mijns inziens ten onrechte — afgeleid dat helemaal geen ruimte bestaat om met het gedrag van nationale uitvoeringsorganen rekening te houden. Hoewel dit een juridisch gemakkelijke oplossing is — het risico voor uitvoeringsfouten komt immers geheel bij de eindontvangers te liggen —, verliest de Afdeling uit het oog dat het voor nationale uitvoeringsorganen wel heel erg eenvoudig wordt om uitvoeringsfouten — die overigens niet zelden te wijten zijn aan onduidelijke en ingewikkelde Europese subsidieregelgeving af te schuiven op de eindontvangers. Eindontvangers van Europese subsidies worden alleen nog beschermd door de verjaringstermijn. Nu deze verjaringstermijn kan worden gestuit, is het op grond van Eu-recht geen punt om jaren nadat het project is afgerond alsnog tot intrekking en terugvordering over te gaan. Eindontvangers verkeren na een besluit tot subsidievaststelling derhalve nog jaren in onzekerheid of zij de Europese subsidies alsnog moeten terugbetalen. De financiële risico's van de onjuiste besteding van Europese subsidies liggen dan ook vrijwel geheel bij de eindontvangers.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat zich in Nederland wat betreft de intrekking en terugvordering van Europese subsidies een geëuropeaniseerd subsidierecht heeft ontwikkeld. Hoewel de subsidietitel van de Awb in theorie van toepassing is, vindt in de praktijk conforme interpretatie plaats waar nodig om aan de Europese verplichtingen uitvoering te kunnen geven. In Nederland is derhalve een geheel op het verstrekken van Europese subsidies toegesneden subsidierecht ontstaan. Dit heeft wel tot gevolg dat hoewel op ontvangers van Europese subsidies enerzijds en ontvangers van nationale subsidies anderzijds dezelfde Nederlandse wetgeving van toepassing is, de eersten daaraan wegens de conforme interpretatie daarvan veel minder bescherming ontlenen.

Het gelaagd bestuur heeft ten slotte tot gevolg dat de nationale rechter de eerstaangewezene is om te oordelen over geschillen tussen nationale uitvoeringsorganen en nationale aanvragers of eindontvangers van Europese subsidies. De Europese Commissie neemt immers geen besluiten ten aanzien van de eindontvangers van Europese subsidies, maar ten aanzien van de lidstaat. Anders dan bij terugvorderingsbesluiten in het kader van het staatssteunrecht, blijkt uit Commissiebesluiten waarin financiële correcties ten opzichte van de lidstaten worden toegepast doorgaans niet welke specifieke projecten het betreft. Voor de eindontvanger van de Europese subsidie staat daarom alleen rechtsbescherming open bij de nationale rechter.

In dat kader wordt de nationale rechter geconfronteerd met allerlei vragen zoals of het nationaal uitvoeringsorgaan zich rechtstreeks op de Europese subsidieregelgeving heeft kunnen baseren, of de Europese subsidieregelgeving op de juiste wijze is geïnterpreteerd en in hoeverre het nationaal uitvoeringsorgaan rekening heeft mogen houden met Europese soft law. Indien de nationale rechter twijfelt aan de geldigheid van de Europese subsidieregelgeving of meent dat de Europese subsidieregelgeving op meerdere plausibele wijzen kan worden geïnterpreteerd en geen sprake is van een acte éclairé of acte clair, moeten prejudiciële vragen worden gesteld aan het Hof van Justitie. Uiteindelijk is het immers aan het Hof van Justitie om de Europese subsidieregelgeving te interpreteren en de geldigheid daarvan te beoordelen.

De Nederlandse rechter is echter geneigd — gelet op de tijd die daarmee gemoeid gaat en het niet verzekerd zijn van duidelijke antwoorden van het Hof — zoveel mogelijk te proberen de zaak zelf op te lossen. Dit betekent niet altijd de beste uitkomst voor de eindontvanger van de Europese subsidie. Deze heeft echter niet de mogelijkheid om het stellen van prejudiciële vragen af te dwingen. Het gelaagd bestuur leidt derhalve ertoe dat weliswaar rechtsbescherming openstaat, maar niet is gewaarborgd dat het Hof van Justitie de kans krijgt om de Europese subsidieregelgeving uit te leggen.