25.4 Collisie van begrippen

Twee subjectbegrippen met hun eigen betekenis, functie en dynamiek, die in beginsel binnen het juridische systeem in elkaars verlengde liggen. Desalniettemin kunnen ze met elkaar in botsing komen. De toepassing van de verschillende subjectbegrippen in een casus leidt in concreto tot de betrokkenheid van verschillende actoren. In die toepassing kunnen conflicten ontstaan. Opgemerkt moet worden dat deze problematiek vooral bij a-organen speelt en niet zozeer bij b-organen omdat daarbij de (privaatrechtelijke) rechtspersoon als ambtsdrager en het bestuursorgaan als ambt samenvallen.

Een klassiek voorbeeld waarbij het verschil in subjectbegrippen en daarmee actoren opspeelt, is de bevoegdhedenovereenkomst. Deze wordt naar huidig recht als een privaatrechtelijke overeenkomst beschouwd1 – met de rechtspersoon als subject – waarbij het onderwerp van de overeenkomst de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid is, waarover het bestuursorgaan gaat. Dat geeft de overeenkomst een ‘gemengd karakter’.2 Het verschil in subjectbegrippen wil niet altijd zeggen dat men bij verschillende actoren uitkomt. Zo bepaalt binnen de rechtspersoon gemeente (artikel 2:1, eerste lid, BW) het college van burgemeester en wethouders de ‘wil’ van de rechtspersoon (artikel 160, eerste lid onder e, Gemeentewet) en zal veelal ook het college het bevoegde bestuursorgaan zijn.3 Maar dat ligt bijvoorbeeld bij gemeentelijke belastingen alweer anders, zodra de heffingsambtenaar het bevoegde bestuursorgaan is. Als de betrokken actoren dan verschillende stellingen innemen, zijn de poppen aan het dansen. De botsing van verschillende betrokken actoren, veroorzaakt door het verschil in subjectbegrippen, leidt uiteraard tot de vraag wiens wil hier dan wet dient te zijn. In de jurisprudentie kiest de burgerlijke rechter voor het primaat van het publiekrecht: er kan in civilbus wel schadevergoeding worden gevorderd bij wanprestatie in het kader van een bevoegdhedenovereenkomst maar geen nakoming.4 Voor de inhoudelijke nakoming dient men ageren tegen het publiekrechtelijke subject en het publiekrechtelijke traject van bezwaar en beroep volgen. Daarin speelt dan de overeenkomst als een bron van vertrouwen.5

Een oplossing voor dit klassieke probleem van de bevoegdhedenovereenkomst is uiteraard om deze overeenkomst te gaan duiden als een publiekrechtelijke overeenkomst, waarbij dan ook het publiekrechtelijke subject optreedt. Dat is denkbaar en verdedigbaar. Zoals in de beginparagraaf van deze bijdrage betoogd, is de grens tussen publiekrecht en privaatrecht niet heel scherp te trekken en is het wellicht handzamer om op basis van kenmerken toe te rekenen aan een der rechtsgebieden. Aldus kan ook een overeenkomst – als gemeenschappelijke rechtsfiguur6 – op basis van verschillende kenmerken aan het publiekrecht worden toegerekend.7 Dat is mogelijk bij een zuivere bevoegdhedenovereenkomst, maar vaak is de overeenkomst een mengeling van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke aspecten, al was het alleen al omdat er voor de burger altijd een civiele tegenprestatie aan vastzit – en die daarop aangesproken kan worden in het kader van de overeenkomst – en dat evenzeer aan overheidszijde het geval kan zijn.8 Anders gezegd: het gemengde karakter van de bevoegdhedenovereenkomst kan al snel op meer zien dan louter de combinatie van ‘overeenkomst’ en ‘publiekrechtelijke bevoegdheid’.

De Hoge Raad heeft laatstelijk de bevoegdhedenovereenkomst omschreven als ‘een overeenkomst waarbij een bestuursorgaan, of het overheidslichaam waartoe dat orgaan behoort, zich bindt met betrekking tot de uitoefening van hem toekomende publiekrechtelijke bevoegdheden’.9 Het springt in het oog dat hier verschillende subjectbegrippen aangehaald worden.10 Het is echter de vraag welke betekenis daaraan toegekend zou kunnen/moeten worden. De burgerlijke rechter toont zich – opnieuw – welbewust van het gemengde karakter van de overeenkomst maar wikkelt vervolgens ‘gewoon’ de schadeclaim van de rechtspersoon gemeente in civilibus af. Daarbij valt het ook op dat in de omschrijving gesproken wordt over het ‘overheidslichaam’, waar juist hier de rechtspersoon – zowel in het perspectief van de burgerlijke rechter als van artikel 1:1 Awb – veeleer voor de hand had gelegen. Daarmee levert dit arrest zeker ‘food for thought’ op maar welbeschouwd ook niet meer dan dat.

Een ander voorbeeld waarbij het onderscheid van subjectbegrippen opspeelt, biedt de zogeheten ‘parallelle-wegenleer’ zoals die aan de orde is gekomen in het arrest Amsterdam/Geschiere.11 Daarin speelde dat een burger pas een standplaats op gemeentegrond in gebruik kon nemen indien hij beschikte over een publiekrechtelijke standplaatsvergunning én een privaatrechtelijke toestemming. Deze casuïstiek wordt al snel geassocieerd met ‘laat je linkerhand niet weten wat je rechter doet’12 maar ook hier kan een betrokkenheid van verschillende actoren opspelen. Evenals bij de bevoegdhedenovereenkomst hoeft dat niet steeds het geval te zijn, maar in de casus van Geschiere ging het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam over de privaatrechtelijke toestemming en was het bestuur van het Stadsdeel Zuidoost het bevoegde bestuurs- orgaan ter zake van de standplaatsvergunning. Amsterdam/Geschiere kenmerkt zich door een spagaat ten gevolge van verschillende subjectbegrippen en dientengevolge verschillende actoren. Het is wellicht typerend hoe de Hoge Raad als civiele rechter vervolgens hier overheen stapt en bepaalt onder welke omstandigheden de rechtspersoon gemeente de toestemming mag weigeren. Dat is een hele praktische benadering met ook een gewenste uitkomst in het kader van de rechtsbescherming. Niettemin laat deze aanpak de botsing van de subjectbegrippen links liggen, waar die strikt genomen – ook bij deze uitkomst – een rol had kunnen – of misschien wel: moeten – spelen.13