HR, 12-01-2010, nr. S 08/05141

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verdachte op 8 december 2008 niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

Namens verdachte heeft Mr B.M. Beg, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat verdachte geen rechtens te eerbiedigen belang heeft bij het instellen van een rechtsmiddel tegen een rechterlijke uitspraak tot nietigverklaring van een dagvaarding, tengevolge waarvan het Hof verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep.

Het Hof heeft zijn beslissing om verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep als volgt gemotiveerd:

De vraag dient zich aan of in deze zaak misbruik wordt gemaakt van rechtsmiddelen, althans of er rechtens te respecteren belangen zijn bij het aanwenden ervan.1.Die vraag komt reeds op na lezing van de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep. Om de wijze waarop in deze zaak geprocedeerd is te schetsen, citeer ik het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 29 oktober 2007: ‘De raadsman deelt voorts mee dat hij de voorzitter 10 minuten geeft om alsnog akte te verlenen en voorlezing hiervan. Indien de voorzitter geen akte en voorlezing geeft zal de raadsman de voorzitter wraken.’ Door een naar mijn oordeel verstandig optreden van de voorzitter kwam het niet tot wraking. In het proces-verbaal van de behandeling van de zaak in hoger beroep van 8 december 2008 valt te lezen: ‘De voorzitter vraagt of de raadsman door de verdachte uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren. De raadsman weigert daarover te verklaren en deelt mee dat de voorzitter geen recht heeft op een antwoord daaromtrent.’ Verder bevat het proces-verbaal nog een moeilijk te doorgronden verklaring van de raadsman over de verzending van een faxbericht door zijn kantoor. Het proces-verbaal eindigt met de volgende zin: ‘De voorzitter deelt mee dat het hof een afschrift van de uitspraak zal toezenden aan de deken van de Orde van Advocaten te Amsterdam en de Raad voor de Rechtsbijstand aldaar.’ Tot zover vooral een schets van de sfeer in deze procedure.

In de kern gaat het in deze zaak om het volgende. Bij vonnis van 29 oktober 2007 heeft de rechtbank Rotterdam de dagvaarding nietig verklaard. De rechtbank overweegt: ‘Bijkens de akte van betekening is in strijd met artikel 588 lid 3 sub b Wetboek van Strafvordering nagelaten een bericht van aankomst achter te laten op het GBA-adres van de verdachte nadat daar niemand was aangetroffen aan wie de dagvaarding kon worden uitgereikt. Nu de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen, dient de dagvaarding nietig te worden verklaard.’ Uit het proces-verbaal van de zitting van 29 oktober 2007 blijkt niet dat de raadsman op de vraag van de voorzitter of hij uitdrukkelijk gemachtigd is geantwoord heeft. Desondanks heeft de raadsman het woord gevoerd en wel over de betekening van de dagvaarding aan een opgegeven woonadres en perikelen bij verstrekking van een kopie van de akte van uitreiking. Hoewel de raadsman het springende punt miste (de uitreiking op het GBA-adres was immers al nietig), heeft hij gekregen wat hij bepleitte: een nietigverklaring van de dagvaarding.

Het wekt vervolgens verbazing dat op 7 november 2007 door Mr Baardman tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep wordt ingesteld. Op die zelfde dag komt eveneens een door mr. Beg getekende appelschriftuur bij de griffie van de rechtbank binnen. De schriftuur bevat de reeds in eerste aanleg ter sprake gebrachte klachten over de betekening aan het woonadres en de verstrekking van een kopie van de akte van uitreiking. Nieuw is de klacht dat hoewel hij op 29 oktober, 2 november en 6 november 2007 verzocht heeft om toezending van het verkort vonnis hem dat niet ter beschikking is gesteld. Hij formuleert het nog wat venijniger: ‘Dit vonnis wordt kennelijk niet aan de raadsman ter beschikking gesteld.’

Bij de behandeling van het hoger beroep op 8 december 2008 richt de raadsman van wie niet is gebleken dat hij uitdrukkelijk is gemachtigd zijn pijlen in hoofdzaak op de bekende thema's. Hij legt een notitie over die gehecht is aan het proces-verbaal van de zitting. Hij concludeert tot ontvankelijkheid van het hoger beroep. Daaraan voorafgaand wijst hij op de nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg, de perikelen bij het verstrekken van een kopie van de akte van uitreiking, het zeer late toezenden van het schriftelijk (extract) vonnis. Dat laatste is volgens de raadsman bezwaarlijk omdat hij nu uit de inhoud van het vonnis van de rechtbank pas heeft kunnen afleiden dat de rechtbank geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid van artikel 72, zesde lid, Sv (verlenging van de geschorste voorlopige hechtenis voor een termijn van ten hoogste dertig dagen).

De cassatieschriftuur bevat onder het kopje ‘Middel1’ de volgende kennelijk als middel bedoelde zin: ‘Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen (ik laat hier het overbodige woordje ‘en’ weg; PV) 348 jo 588 en 588a en 404 Sv geschonden.’ In de toelichting wordt gesteld dat het Hof (ondanks daartoe gemotiveerd te zijn aangespoord door de raadsman) geweigerd heeft de geldigheid van de betekening van de dagvaarding te onderzoeken. Kennelijk heeft de raadsman hier het oog op de dagvaarding in eerste aanleg. Hij voegt daar nog aan toe dat artikel 404 Sv niet de mogelijkheid kent om een hoger beroep tegen de nietigverklaring door de rechtbank niet-ontvankelijk te verklaren. De toelichting bestaat verder uit de vrijwel volledige appelschriftuur en de in appel overgelegde notitie.

De eerste reflex die al naar voren komt uit de door mij hierboven gekozen bewoordingen was om te concluderen dat hetgeen onder het kopje ‘Middel 1’ staat niet aangemerkt kan worden als een middel. Ik zal echter die reflex onderdrukken en welwillend de tekst van het middel in combinatie met de toelichting als een klacht over verkeerde toepassing van artikel 404 Sv beschouwen.

Vervolgens rijst dan nog wel de vraag of het cassatiemiddel niet op andere grond niet-ontvankelijk is. Kan uit hetgeen ter terechtzitting van het Hof of uit hetgeen in de cassatieschriftuur namens verdachte is aangevoerd blijken van enig in rechte te respecteren belang van verdachte bij het onderhavige cassatieberoep?2.Het past niet in de rechtspraak van de Hoge Raad om in het onderhavige geval waarin de raadsman in hoger beroep geweigerd heeft zich uit te laten over de vraag of hij gemachtigd is, acht te slaan op hetgeen de raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd. Volgens vaste jurisprudentie3.kan immers de niet gemachtigde raadsman slechts het woord voeren om toe te lichten waarom de verdachte afwezig is en om aanhouding verzoeken met het oog op aanwezigheid van verdachte of om alsnog een machtiging te krijgen. Op de appelschriftuur kan evenmin acht worden geslagen nu een schriftelijke verklaring waaruit blijkt van een bepaaldelijke volmacht ontbreekt (art. 452 lid 1 jo 450 Sv). Heeft de verdachte een rechtens te respecteren belang bij de beoordeling van de in de cassatieschriftuur vervatte klacht dat artikel 404 Sv verkeerd is toegepast? Tot de kern teruggebracht betreft het de vraag of verdachte er belang bij heeft in hoger beroep te kunnen bepleiten dat de nietigheid van de dagvaarding niet gestoeld moet worden op een foute betekening op het GBA adres, maar op enige andere fout in de betekening. Ik heb moeite in te zien welk in rechte te respecteren belang hier aan de orde is. Wat maakt het uit of de verdachte in hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard met als gevolg dat daarmee de nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg vaststaat of dat hij ontvankelijk in zijn hoger beroep wordt verklaard en vervolgens (er een ogenblik van uitgaande dat hij een punt heeft) het vonnis van de rechtbank wordt bevestigd met verbetering van de gronden. Dat laatste houdt dan in dat de dagvaarding in eerste aanleg niet nietig is wegens een betekeningsfout aan het GBA adres, maar wel nietig wegens een betekeningsfout aan het woonadres. Mijn slotsom is dat verdachte niet-ontvankelijk dient te te worden verklaard in zijn cassatieberoep.4.

Ik voeg hier nog aan toe dat mijn conclusie niet anders luidt indien er wel acht wordt geslagen op de standpunten van de raadsman in de appelschriftuur en notities. Het kernpunt te weten nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg op een andere grond blijft hetzelfde. Zonder nadere toelichting is mij niet duidelijk waarom perikelen bij de verstrekking van een kopie van een akte van uitreiking een in rechte te respecteren belang bij het aanwenden van een rechtsmiddel zouden vormen. Enige conclusie verbindt de raadsman aan de perikelen niet. Het komt mij voor dat dergelijke perikelen thuishoren in het reguliere overleg dat in de meeste gerechten plaatsvindt tussen de sectorvoorzitter en de balie. Voor een klacht over de termijn waarbinnen het vonnis van de rechtbank aan hem is gezonden geldt precies hetzelfde. Dat het bevel voorlopige hechtenis niet is verlengd was (voor zover de raadsman al niet aanwezig was bij de uitspraak op de dag van de behandeling) eenvoudig te achterhalen geweest door daar expliciet naar te informeren. Overigens geeft de raadsman ook op dit onderdeel niet aan welke betekenis er bij berechting in een volgende instantie moet worden toegekend.

Mocht uw Raad menen dat het cassatieberoep wel ontvankelijk is dan geldt nog het volgende. Ik stel voorop dat bij de controle op de naleving van de betekeningsvoorschriften het voor de hand ligt de volgorde van artikel 588 Sv in acht te nemen. Voor het onderhavige geval betekent dat eerst nagegaan dient te worden of voldaan is aan een geldige betekening aan het adres waar verdachte staat ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens (art. 588 lid 1 onder b sub 1 Sv). Daarna komen eventuele betekeningen op andere adressen aan de orde. De rechtbank heeft aan deze logische volgorde de hand gehouden en de klacht van de raadsman dat de dagvaarding (primair) nietig is wegens een betekeningsfout bij de uitreiking aan een (opgegeven) woonadres is dus zonder enige grond. Dat betekent dat ook de motivering van de nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg juist is.

Het Hof heeft ook los daarvan een juiste beslissing genomen door verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep te verklaren. Allereerst merk ik (wederom) op dat verdachte geen in rechte te respecteren belang heeft bij het hoger beroep nu de beslissing van de rechtbank juist wordt geacht, zij het op andere gronden. Daar komt nog het volgende bij. Ingevolge het tweede lid van artikel 416 Sv kan het door verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondelinge bezwaren tegen het vonnis opgeeft. Nu de raadsman niet schriftelijk heeft verklaard tot het indienen van een schriftuur gemachtigd te zijn en evenmin ter terechtzitting heeft verklaard uitdrukkelijk gemachtigd te zijn, moet het er voor worden gehouden dat er geen schriftuur is ingediend en dat er ter zitting geen bezwaren tegen het vonnis zijn opgegeven. Daarmee biedt artikel 416, tweede lid, Sv een afdoende basis voor de niet-ontvankelijkheid van het beroep. Mocht uw Raad het cassatieberoep ontvankelijk verklaren dan faalt het middel.

Deze conclusie strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van verdachte in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG