Rb. Limburg, 04-05-2021, nr. C/03/277511 / HA ZA 20-244

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.P.M. Bergmans te Maastricht,

2. DE (GEZAMELIJKE) ERFGENAMEN IN DE NALATENSCHAP VAN WIJLEN [partner gedaagde],

wonende te [woonplaats erfgenamen] ,

gedaagden,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna [eiser] , [gedaagde] en de erfgenamen genoemd worden. Gedaagden gezamenlijk zullen worden aangeduid als [gedaagden] c.s.

Wijlen [partner gedaagde] zal worden aangeduid als [partner gedaagde] .

Het verloop van de procedure blijkt uit:

behandeling

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde] was gehuwd met [partner gedaagde] . [partner gedaagde] is inmiddels overleden.

Bij schriftelijke koopovereenkomst van 9 januari 2007, ondertekend door [partner gedaagde] als verkoper en [gedaagde] als koper, is het volgende verkocht:- drie varkensstallen met ondergrond, erf, omliggende landbouwgrond, stalinrichting, voer- en klimaatinstallaties, kadastraal bekend [kadastrale aanduiding] ,

De koopsom bedroeg in totaal € 557.500,00 waarvan een bedrag van € 220.000,00 exclusief btw/overdrachtsbelasting kosten koper betrekking had op de varkensstallen.De juridische levering van voornoemde zaken vond plaats op 26 april 2007. In de akte van levering wordt [gedaagde] , samen met [partner gedaagde] en de vennootschap [naam vennootschap] , aangeduid als verkoper.

Verder is in de koopovereenkomst, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

Staat van de onroerende zaak, gebruik

De onroerende zaken zullen aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevinden met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…)

Verkoper verklaart er niet bekend te zijn dat in het verkochte meer of andere verontreinigingen aanwezig zijn dan blijken uit de bodemrapportage opgesteld door Grond-, gewas- en milieulaboratorium ‘Zeeuws Vlaanderen’ BV d.d. [datum] 2001 met kenmerk: [kenmerk] .4.4. Koper verklaart volledig in de gelegenheid te zijn gesteld de staat van het verkochte voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst te inspecteren. Partijen stellen vast dat Verkoper niet meer garanties verstrekt, dan in deze overeenkomst is bepaald omtrent de staat van het verkochte en dat het ontbreken hiervan in de koopsom is verdisconteerd.

Koper heeft het recht voor het passeren van de akte van levering het gekochte wederom van binnen en van buiten te inspecteren.(…)”

De notariële akte van levering d.d. 26 april 2007 vermeldt als verkopers zowel [partner gedaagde] als [gedaagde] .

Voorafgaande aan de koop hebben [gedaagde] en [partner gedaagde] gesproken over de aanwezigheid van asbest in (in ieder geval) het dak en bij de hokafscheiding van/in de opstallen.

[partner gedaagde] heeft (aan) de verschillende stallen zelf (mee)gebouwd. De varkensstal is begin jaren’80 gebouwd door danwel in opdracht van hem.

In september 2013 moest [gedaagde] reparatiewerkzaamheden uitvoeren in de meest zuidelijk gelegen varkensstal (hierna: de vleesvarkensstal), omdat de betonnen roosters boven de mestgleuf waren verzakt. Toen hij de roosters weghaalde ontdekte hij asbesthoudende golfplaten in de vloer onder de roosters.

Bij brief van 24 september 2013, gericht aan [gedaagde] en [partner gedaagde] , klaagt [gedaagde] over het gebruik van asbesthoudende platen in de vloer van de vleesvarkensstal en stelt zich daarbij op het standpunt dat sprake is van non-conformiteit, omdat de vleesvarkensstal niet de eigenschappen bezit die hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Wegens gebrek aan bewijs dat sprake zou zijn van asbest hebben [gedaagde] en [partner gedaagde] aansprakelijkheid afgewezen bij brief van 3 oktober 2013.

In opdracht van [gedaagde] heeft Asbestinventarisatie & Milieuadvies B.V. (hierna: A&M) vervolgens op 27 januari 2014 een asbestinventarisatierapport uitgebracht, waarin staat dat de golfplaten onder de stalvloer van de vleesvarkensstal asbesthoudend zijn. Daarnaast werd geconcludeerd dat in de andere twee (zeugen)stallen ook asbesthoudende beplating aanwezig was in het plafond. Daarnaast is ook asbesthoudend materiaal aangetroffen in het ventilatiekanaal op de zolder van een van de twee zeugenstallen.

Bij brief van 17 februari 2014 heeft [gedaagde] de conclusies met [partner gedaagde] gedeeld, waarop [partner gedaagde] bij brief van 25 februari 2014 opnieuw aangaf aansprakelijkheid voor de aanwezige asbest af te wijzen.

Op 7 januari 2015 heeft [gedaagde] herhaald dat hij [partner gedaagde] aansprakelijk hield voor de aanwezigheid van asbest. Daarop reageerde [partner gedaagde] bij brief van 14 januari 2015 met de mededeling bij zijn afwijzend standpunt te blijven.

Bij brief van 21 september 2015 werd [partner gedaagde] nogmaals aangeschreven door [gedaagde] , waarbij werd opgemerkt dat [partner gedaagde] en [gedaagde] die brief als een uitdrukkelijke stuiting van de toepasselijke verjaringstermijnen diende te beschouwen. Bij brief van 2 oktober 2015 verwees [partner gedaagde] naar zijn afwijzende brief van 14 januari 2015.

In opdracht van [gedaagde] heeft vervolgens Dekra Experts (hierna Dekra) de schade in beeld gebracht en daarover op of omstreeks 30 maart 2017 een rapportage uitgebracht. Door Dekra werd naast de aanwezigheid van asbest ook geconstateerd dat de betonnen vloerelementen (roosters) zijn verzakt als gevolg van aantasting en afbrokkeling van de kalkzandsteen kelderwanden waarop deze vloerelementen rusten. Volgens Dekra zijn onbeschermde c.q. niet verduurzaamde kelderwanden uit kalkzandsteen ongeschikt voor de gegeven toepassing (varkensstal) en dienen als ondeugdelijk te worden aangemerkt. De herstelkosten werden door Dekra in maart 2017 begroot op € 124.500,00 inclusief btw. De inkomensderving werd begroot op € 3.168,00.

Bij brief van 18 september 2017 werd [gedaagde] opnieuw aangeschreven, waarbij de schadeonderbouwing van Dekra werd gevoegd, [gedaagde] en [partner gedaagde] andermaal aansprakelijk werd gesteld voor de schade als gevolg van de aanwezigheid van asbest en een voorstel voor een minnelijke regeling werd gedaan.

Dit voorstel werd afgewezen. Bij e-mailbericht van 5 maart 2018 herhaalde [gedaagde] zijn standpunt en werd bij [partner gedaagde] en [gedaagde] geïnformeerd of zij nog bereid waren om in overleg te treden voor een minnelijke regeling. Tevens werd aangegeven dat [gedaagde] alle rechten en weren voorbehoudt. Bij e-mailbericht van 23 oktober 2018 informeerde de advocaat van [gedaagde] bij de advocaat van [partner gedaagde] en [gedaagde] nog een keer of zij nog bereid waren om tafel te gaan zitten. Bij e-mailbericht van 13 november 2018 berichtte de advocaat van [partner gedaagde] en [gedaagde] het volgende:

“In opgemelde aangelegenheid heb ik met cliënten overleg gehad over het al dan niet samenkomen om de zaak nader te bespreken. Cliënten zijn hiertoe bereid, echter is het wegens de ziekte van client niet mogelijk om op korte termijn een datum te plannen. (…)”

In december 2018 is [gedaagden] c.s. op die bereidheid teruggekomen. Partijen hebben geen nader overleg over een schikking gevoerd.

Bij brief van 5 maart 2019 wordt door [gedaagde] nog een concreet laatste schikkingsvoorstel gedaan, bij welke gelegenheid niet alleen melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van asbest, maar ook van gebreken aan de kelderwanden (namelijk kalkstenen kelderwanden die geen bescherming bieden tegen inwerking van zouten en zuren uit varkensmest) die een normaal gebruik daarvan in de weg staan. Op dit voorstel zijn [partner gedaagde] en [gedaagde] niet ingegaan.

De huidige advocaat van [gedaagde] heeft [partner gedaagde] c.q. [gedaagde] op 28 februari 2020 nogmaals aangeschreven, waarop wederom negatief werd gereageerd. Daarna heeft [gedaagde] onderhavige procedure opgestart.

[gedaagde] vordert samengevat:

I primair: een verklaring voor recht dat [partner gedaagde] c.s. aansprakelijk zijn voor de door [gedaagde] geleden schade als gevolg van de door [gedaagden] c.s. gepleegde wanprestatie en [gedaagden] c.s. hoofdelijk te veroordelen een bedrag van € 158.107,80 inclusief btw, vermeerderd met rente, aan [gedaagde] te voldoen,

subsidiair:gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst van 9 januari 2007, in die zin dat de koopprijs wordt verminderd met € 158.107,80 inclusief btw vermeerderd met rente, zodat in feite [partner gedaagde] c.s. dit bedrag (althans een in goede justitie te betalen bedrag) nog aan [gedaagde] dienen te betalen,meer subsidiair:a. een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst van 9 januari 2007 onder invloed van dwaling tot stand is gekomen,b. de gevolgen van de koopovereenkomst te wijzigen in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met € 158.107,80 inclusief btw vermeerderd met rente, zodat in feite [gedaagden] c.s. dit bedrag (althans een in goede justitie te betalen bedrag) nog aan [gedaagde] dienen te betalen,uiterst subsidiair: a. een verklaring voor recht dat [gedaagden] c.s. is gehouden tot vergoeding van de door [gedaagde] geleden schade op grond van onrechtmatige daad,

b. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] c.s. een bedrag van € 158.107,80 inclusief btw, vermeerderd met rente te betalen aan [gedaagde] ,

II hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] c.s. tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 2.904,00, vermeerderd met rente,

III de proceskosten, waaronder de nakosten en rente.

[gedaagden] c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De inhoud van dit vonnis luidt als volgt:

I Een procesrechtelijke punt

II De vorderingen voor zover ingesteld tegen [gedaagde] en het verweerII.a Gebrek 1: de kelderwanden- het beroep op de klachtplicht

II.b Gebrek 2: de aanwezigheid van asbest- het beroep op verjaring- de gestelde tekortkoming

- de gestelde dwaling

- de gestelde onrechtmatige daad

II.c De conclusie ten aanzien van [gedaagde]

III De vorderingen voor zover ingesteld tegen de erven [partner gedaagde] .

I Een procesrechtelijk punt

De erfgenamen van [partner gedaagde] zijn niet verschenen in deze procedure, zodat tegen hen verstek is verleend. Artikel 140 Rv bepaalt dat in het geval meerdere gedaagden zijn gedagvaard tegen de niet verschenen gedaagde(n) verstek wordt verleend en tussen eiser en de verschenen gedaagde(n) wordt voortgeprocedeerd. Tussen alle partijen wordt één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Artikel 140 Rv strekt ertoe tegenstrijdige vonnissen ten aanzien van eenzelfde rechtsbetrekking te voorkomen, maar uit deze bepaling mag niet worden afgeleid dat in een geval waarin de rechtsbetrekking tussen partijen niet noopt tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing, een door de verschenen gedaagde(n) gevoerd en door de rechter aanvaard verweer mede ten gunste van de andere, niet verschenen gedaagde(n) strekt. Indien sprake is van een zodanige rechtsbetrekking, kan immers niet worden gezegd dat afwijzing van de vordering tegen de ene gedaagde en toewijzing van de vordering tegen de andere tegenstrijdige vonnissen oplevert.

Hierna zal de rechtbank eerst ingaan op de vorderingen van [gedaagde] en de verweren van [gedaagde] daartegen. Daarna zullen de vorderingen ingesteld tegen de niet verschenen erfgenamen met inachtneming van het voorgaande worden beoordeeld.

II De vorderingen voor zover ingesteld tegen [gedaagde] en het verweer 4.3. De rechtbank overweegt vooreerst het volgende. Aangezien door [dochter van gedaagde en partner] namens [gedaagde] ter zitting desgevraagd is aangegeven dat de erfgenamen bewust niet zijn verschenen en dat de consequenties daarvan bekend zijn nu zij zelf advocaat is, wordt aangenomen dat [gedaagde] niet ook in haar hoedanigheid van erfgenaam van wijlen [partner gedaagde] is verschenen. Hoewel [gedaagde] de koopovereenkomst van 9 januari 2007 niet heeft ondertekend, gaat de rechtbank er echter wel vanuit dat zij moet worden aangemerkt als contractspartij bij de verkoop van de onroerende zaken als vermeld in rechtsoverweging 2.2-2.4, omdat [gedaagde] dat niet heeft betwist en gelet op het feit dat [gedaagde] in de notariële akte van 26 april 2007 is aangemerkt als (mede)verkoper.

In de dagvaarding noemt [gedaagde] twee gebreken waarvoor hij [gedaagden] c.s. aansprakelijk houdt. Dat zijn de aanwezigheid van asbest en een gebrek aan de kelderwanden in de varkensstallen. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op het leerstuk van non-conformiteit en vervolgens de gestelde gebreken apart behandelen, te beginnen met het gebrek aan de kelderwanden.

Titel 1 van Boek 7 BW bevat de koopregeling. Art. 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Is dit niet het geval, dan is er sprake van non-conformiteit c.q. een tekortkoming. De conformiteitsvraag dient beoordeeld te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan.

Art. 7:23 lid 1 BW houdt in dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen maar die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden.

Art. 7:23 lid 2 BW bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving.

II.a Gebrek 1: de kelderwanden

De klachtplicht

[gedaagde] stelt dat de kelderwanden non-conform zijn. Deze zijn namelijk blijkens het rapport van Dekra opgetrokken uit kalkzandsteen, dat geen bescherming biedt tegen zouten en zuren uit varkensmest, hetgeen een normaal gebruik van de varkensstal in de weg staat. Tegen die stelling voert [gedaagde] het verweer dat niet is voldaan aan de klachtplicht, omdat [gedaagde] daartegen pas bij brief van 5 maart 2019 klaagt, terwijl hij in september 2013 al had geconstateerd dat de betonnen roosters in de vleesvarkensstal waren verzakt.

Dit verweer slaagt. In september 2013 ontdekte [gedaagde] dat de kelderwanden afbrokkelden, waardoor de roosters verzakten. Dekra benoemt dat ook in haar rapport van 30 maart 2017 en geeft aan dat uit kalksteen opgetrokken kelderwanden in een varkensstal een normaal gebruik in de weg staan. Vervolgens laat [gedaagde] na deze klacht expliciet in zijn brief van 18 september 2017 of e-mailbericht van 5 maart 2018 te vermelden. Dat doet hij wel in de brief van 5 maart 2019. Naar het oordeel van de rechtbank is dat te laat. De vorderingen van [gedaagde] moeten daarom ook op basis van een schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW juncto 7:23 lid 1 BW worden afgewezen.

De klachtplicht treft alle rechtsvorderingen en verweren die feitelijk zijn gegrond op het gebrek in de prestatie. Het zijn dus niet alleen de vordering uit wanprestatie en de vordering tot ontbinding die sneuvelen als de schuldeiser te laat klaagt. De Hoge Raad heeft beslist dat hetzelfde geldt voor de vordering en verweren uit onrechtmatige daad (HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets), r.o. 4.8.2; HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902 (MBS/Prowi), r.o. 3.3.2; HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, r.o. 3.6.), dwaling (HR 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), r.o. 3.8.) en bedrog indien die zijn gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Anders zou de schuldeiser immers de klachtplicht kunnen omzeilen door zijn vordering creatief in te steken, bijvoorbeeld door vernietiging wegens dwaling te vorderen in plaats van ontbinding wegens tekortkoming.

Naar het oordeel van de rechtbank komen alle grondslagen van de vorderingen van [gedaagde] er feitelijk op neer dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, althans [gedaagde] onderbouwt alle verschillende grondslagen met dezelfde feiten en omstandigheden. Dat betekent dat ook de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen voor zover betrekking hebbende op de kelderwanden om deze reden niet kunnen worden toegewezen, wegens schending van de klachtplicht.

II.b Gebrek 2: de aanwezigheid van asbest

Het beroep op verjaring

Het meest vergaande verweer van [gedaagde] tegen de aansprakelijkheidsstelling vanwege de aanwezigheid van asbest in de varkensstallen betreft het beroep op verjaring. [gedaagde] stelt dat de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW per 24 september 2015 is verlopen (twee jaren na de eerste klacht over de aanwezigheid van asbest). Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep op verjaring niet.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verjaren rechtsvorderingen als de onderhavige door verloop van twee jaren na de kennisgeving van het gebrek. Vast staat dat [gedaagde] [partner gedaagde] en [gedaagde] op 24 september 2013 in kennis heeft gesteld van de asbesthoudende golfplaten onder de vloer van de vleesvarkensstal en op

17 februari 2014 van de overige aanwezige asbest. In beginsel zijn de vorderingen van [gedaagde] dus verjaard twee jaren na 24 september 2013 respectievelijk 17 februari 2014. [gedaagde] heeft echter gesteld dat hij de verjaring telkens opnieuw tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit, zodat geen sprake is van verjaring.

De rechtbank stelt bij de beantwoording van de vraag of de verjaringstermijn is gestuit voorop dat de Hoge Raad bij arrest ECLI:NL:HR:2015:2741, onder meer heeft overwogen:

“3.3 De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2006/642). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, NJ 2006/642).

(…)”

Opmerking verdient echter nog dat (…) in het algemeen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend kunnen zijn voor de uitleg daarvan. Er is geen aanleiding hierover anders te oordelen bij de beantwoording van de vraag of een mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW, stuitende werking heeft (vgl. het hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011).”

De rechtbank overweegt dat ook indien partijen in onderhandeling zijn, in beginsel geldt dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW is vereist. Dit geldt eveneens in geval aan de onderhandelingen een aansprakelijkstelling vooraf is gegaan, die op zichzelf genomen de verjaring heeft gestuit, zodat vervolgens een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen (HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195). Een beroep dat een vordering tijdens onderhandelingen daarover is verjaard, kan onder omstandigheden echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Indien daarvan sprake is, vangt een nieuwe verjaringstermijn aan op het moment dat de onderhandelingen worden afgebroken (ECLI:NL:HR:2018:111).

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat de verjaring door de brieven van

21 september 2015 en vervolgens door de brief 18 september 2017 rechtsgeldig is gestuit. De dag na 18 september 2017 is er dus weer een nieuwe verjaringstermijn van twee jaren aangevangen.

[gedaagde] stelt dat partijen na 18 september 2017 in onderhandeling zijn getreden en dat die op enig moment (ergens tussen 13 november 2018 en 20 december 2018) zijn afgelopen, waarna de tweejaarstermijn opnieuw is gaan lopen. Vervolgens is de verjaring opnieuw bij brieven van 5 maart 2019 en 28 februari 2020 gestuit en op 28 april 2020 is de dagvaarding betekend, zodat volgens [gedaagde] geen sprake is van verjaring. [gedaagde] heeft betwist dat er onderhandelingen hebben plaatsgevonden, laat staan dat er een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Eveneens heeft [gedaagde] betwist dat de verjaring op een andere manier is gestuit tussen 18 september 2017 en 18 september 2019.

De rechtbank overweegt het volgende. Bij e-mailbericht van 5 maart 2018 (derhalve binnen twee jaren na 17 september 2017) schrijft [gedaagde] :

“Zoals besproken heb ik u gebeld om af te stemmen of deze weerlegging van een aantal standpunten van uw cliënten voor uw cliënten aanleiding vormt om alsnog om tafel te gaan om een regeling te treffen. U vroeg mij vervolgens om een weergave van ons gesprek op papier te zetten, vandaar mijn mail. Ik verneem graag uiterlijk voor 16 maart a.s. van u. Bij een uitblijvende of negatieve reactie is cliënt genoodzaakt om uw cliënten in rechte te betrekken.

Overigens behoud ik mij, ook terzake van uw mail van 12 oktober jl., zoals u zult begrijpen namens client jegens uw cliënten uitdrukkelijk alle rechten en weren voor.”

[gedaagde] spreekt over “cliënten”, waarmee [gedaagde] doelt op zowel [gedaagde] als [partner gedaagde] , althans zo begrijpt de rechtbank. De inhoud van deze e-mail behelst naar het oordeel van de rechtbank een voldoende duidelijke waarschuwing aan [partner gedaagde] en [gedaagde] dat zij ermee rekening moeten houden dat zij de beschikking houden over hun gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog [gedaagde] ingestelde vordering behoorlijk kunnen verweren. Dat betekent dat de verjaringstermijn van twee jaar op 6 maart 2018 opnieuw is gaan lopen.

Bij brief van 5 maart 2019 doet [gedaagde] nog een laatste schikkingsvoorstel. Daarbij wordt het volgende geschreven:

“Graag verneem ik binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief of u met het gedane voorstel kunt instemmen. Indien ik niet of niet in positieve zin van u verneem, komt bovenstaand voorstel te vervallen.

Cliënt ziet zich dan mogelijk genoodzaakt om een procedure te starten. Alle daarmee gemoeide kosten worden op u verhaald. Mogelijk hoeft het zover niet te komen.”

Vervolgens stuurt [gedaagde] op 28 februari 2020 opnieuw een brief, waarin wordt aangekondigd dat er een procedure wordt gestart en waarin staat:

“Stuiting van de verjaring

Volledigheidshalve merk ik op, dat client wenst te voorkomen dat zijn vordering jegens uw cliënten/ [partner gedaagde] en [gedaagde] verjaart.Namens cliënt bericht ik u, dat hij uw cliënten onverminderd aansprakelijk houdt.Ingevolge artikel 3:317 BW van het Burgerlijk Wetboek wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke mededeling. Door deze brief deel ik u namens cliënt mede dat cliënt ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.(…)”

Ook de brieven van 5 maart 2019 en 28 februari 2020 zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijke waarschuwingen waaruit [gedaagde] moest afleiden dat zij er rekening mee moest houden dat de vordering tot nakoming nog geldend zou worden gemaakt, zodat de verjaring rechtsgeldig is gestuit en de verjaringstermijn vervolgens weer opnieuw is gaan lopen. De dagvaarding is vervolgens op 28 april 2020 uitgebracht, zodat geen sprake is van verjaring.

De aanwezigheid van de asbest: de gestelde tekortkoming

Primair beroept [gedaagde] zich op non-conformiteit en subsidiair wenst [gedaagde] de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden. Voor beide grondslagen is vereist dat sprake is van een tekortkoming.

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] en [partner gedaagde] voorafgaande aan het sluiten gesproken hebben gesproken over de aanwezigheid van asbest in de varkensstallen. [gedaagde] en [gedaagde] verschillen echter van mening over wat er precies over de aanwezigheid van asbest is besproken. [gedaagde] stelt dat [partner gedaagde] heeft aangegeven dat alle aanwezige asbest zichtbaar was, waarbij hij specifiek zou hebben verwezen naar het dak van de stal. [gedaagde] stelt dat hij er daardoor geen rekening mee hoefde te houden dat er ook nog op andere plaatsen asbest was verwerkt. [gedaagde] wijst erop dat [gedaagde] wist dat er in de varkensstallen asbest werd verwerkt en betwist dat [partner gedaagde] voorafgaande aan de koopovereenkomst slechts heeft aangegeven dat alleen in het dak asbest was verwerkt en dat alle aanwezige asbest zichtbaar was. Volgens [gedaagde] had [gedaagde] onder de gegeven omstandigheden en gelet op de bepalingen in de koopovereenkomst er niet op mogen vertrouwen dat de stallen ten tijde van de koop asbestvrij zouden zijn.

De rechtbank gaat niet mee in de redenering van [gedaagde] dat [partner gedaagde] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft gezegd dat alleen in het dak asbest was verwerkt en zichtbaar was en [gedaagde] daarom erop mocht vertrouwen dat er verder nergens asbest was verwerkt, omdat dit door [gedaagde] is betwist en verder niet door [gedaagde] is onderbouwd. Aan de bewijsfase op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.

Tussen partijen staat als niet weersproken vast dat de vleesvarkensstal begin jaren’80 door [partner gedaagde] zelf is gebouwd. Sinds juli 1993 geldt in Nederland een algeheel verbod op het gebruik van asbest. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was het een feit van algemene bekendheid dat in elk gebouw, huis of stal, daterend van vóór 1994, asbest kan zitten. De rechtbank hecht niet veel waarde aan het feit dat onder artikel 4.3. van de koopovereenkomst (indirect) staat vermeld dat de verkoper niet bekend is met verontreinigingen van het verkochte met asbest (door [gedaagde] vertaald als een garantie in onder meer paragraaf 51 van de dagvaarding), omdat tussen [gedaagde] en [gedaagde] als niet weersproken vast staat dat de verkoper [partner gedaagde] wist dat er asbest in de varkensstallen was verwerkt en daarover ook met koper [gedaagde] in meer of mindere mate heeft gesproken.Verder geldt dat in artikel 4.1. van de koopovereenkomst is bepaald dat de onroerende zaken in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bevinden bij het totstandkomen van de overeenkomst met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken. Daaronder valt dus ook niet direct zichtbare asbest. In artikel 4.4. is vervolgens bepaald dat koper verklaart dat hij volledig in de gelegenheid is gesteld de staat van het verkochte voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst te inspecteren en dat partijen vaststellen dat verkoper niet meer garanties verstrekt, dan in de overeenkomst is bepaald omtrent de staat van het verkochte en dat het ontbreken hiervan in de koopsom is verdisconteerd. In artikel 4.5. staat dat de koper het recht heeft voor het passeren van de akte van levering het gekochte van binnen en van buiten te inspecteren.In de koopovereenkomst is dus specifiek opgenomen dat er geen garanties worden verstrekt en dat het ontbreken daarvan in de koopsom zit verdisconteerd en dat de koper alle gelegenheid heeft om de onroerende zaken nader te (laten) onderzoeken. De “onderzoeksplicht” bij non-conformiteit ligt besloten in de zinsneden "die de koper … mocht verwachten" en "waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen" in artikel 7:17 lid 2 BW. Indien de koper twijfelt of had behoren te twijfelen omtrent de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap (te weten de afwezigheid van asbest) mag van hem verwacht worden dat hij daarnaar nader onderzoek doet. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in deze zaak sprake omdat vast staat dat [partner gedaagde] heeft verteld dat er in de varkensstallen asbest is verwerkt, dat het een oude stal gebouwd voor 1994 betrof, geen garanties op dit punt werden verstrekt en dat de afwezigheid van garanties in de koopprijs was verdisconteerd. Bovendien staat in het rapport van A&M dat de asbesthoudende golfplaten op een paar plaatsen in de stal wel zichtbaar waren. Het verweer zijdens [gedaagde] dat [gedaagde] onder de gegeven omstandigheden en gelet op voornoemde bepalingen in de koopovereenkomst dus niet erop had mogen vertrouwen dat de stallen ten tijde van de koop (behoudens asbest in het dak) asbestvrij zouden zijn, slaagt derhalve.

Nog los van het voorgaande heeft [gedaagde] gesteld dat het gaat om hechtgebonden asbest en dat deze variant van asbest een normaal gebruik van het verkochte als varkensstal niet in de weg staat. De rechtbank overweegt dat A&M inderdaad concludeert dat het gaat om hechtgebonden asbest en is van oordeel dat [gedaagde] voornoemde stelling van [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd weerlegt.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, zodat [gedaagde] thans niet meer op grond van non-conformiteit aansprakelijk kan worden gehouden voor de aanwezigheid van asbest onder de vloer, in de plafondbeplating en het ventilatiekanaal en ook de gevorderde (gedeeltelijke)ontbinding van de koopovereenkomst moet worden afgewezen.

De aanwezigheid van de asbest: de gestelde dwaling

Meer subsidiair beroept [gedaagde] zich op dwaling. Daartoe stelt hij dat als hij bij het sluiten van de koopovereenkomst bekend was geweest met de gebreken, hij de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Primair stelt [gedaagde] dat [partner gedaagde] de informatieplicht heeft geschonden, subsidiair beroept hij zich op wederzijdse dwaling. Zoals hiervoor reeds is overwogen is niet vast komen te staan dat [partner gedaagde] heeft gezwegen daar waar op hem een informatieplicht rustte. Vast staat immers dat er over de aanwezigheid van asbest is gesproken. Bovendien is bij een beroep op dwaling relevant of van koper verwacht mocht worden dat hij nader onderzoek naar de aanwezigheid van asbest zou doen omdat in dat geval bij gebrek van een dergelijk onderzoek een dwaling voor zijn rekening dient te blijven. Deze eis ligt besloten in artikel 6:228 lid 2 BW. Zoals hiervoor gemotiveerd is de rechtbank van oordeel dat van [gedaagde] had mogen worden verwacht dat hij voorafgaande aan de koop nader onderzoek naar de aanwezigheid van asbest had gedaan Het beroep op dwaling slaagt om deze redenen niet.

De aanwezigheid van de asbest: de gestelde onrechtmatige daad

Uiterst subsidiair stelt [gedaagde] dat [partner gedaagde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat hij opzettelijk een feit heeft verzwegen dat hij verplicht was mede te delen. [gedaagde] heeft dat betwist. Nu [gedaagde] deze grondslag verder in het geheel niet heeft onderbouwd, kan niet worden vastgesteld dat sprake is van onrechtmatig handelen.

II.c De conclusie

Nu [gedaagde] niet (meer) aansprakelijk kan worden gehouden voor de gestelde gebreken, liggen de vorderingen onder rechtsoverweging 3.1. onder I voor afwijzing gereed. De vordering tot betaling van buiten gerechtelijke kosten (vordering onder II) dient het lot van de hoofdvorderingen te delen en ligt dus ook voor afwijzing gereed.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde] worden veroordeeld, aan haar zijde begroot op: - griffierecht € 1.639,00 - salaris advocaat € 3.540,00 (2 punten × tarief € 1.770,00) Totaal € 5.179,00

De vordering tot veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. Nu het zogenaamde liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven voorziet in een forfaitair tarief voor die kosten en de rechtbank dat tarief pleegt te volgen, zijn die kosten nu al te begroten. De rechtbank zal de nakosten aan de zijde van [gedaagde] toewijzen, zoals nader in het dictum wordt bepaald.

III De vorderingen voor zover ingesteld tegen de erfgenamen

In het onderhavige geval gaat het om een vordering tegen meer dan één schuldenaar. De door [gedaagde] gevoerde verweren strekken in beginsel niet ten gunste van de niet verschenen erfgenamen, tenzij sprake is van een rechtsverhouding die noopt tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. Daarvan is slechts zeer zelden sprake. De doorwerking van verweren is alleen aanvaardbaar in twee categorieën gevallen: bij processuele ondeelbaarheid zoals bijvoorbeeld in HR 27 juni 1975, NJ 1976, 62 is uitgesproken, en bij ambtshalve door de rechter te hanteren weren. Zie HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2911(Spektrum/Van der Valk) en de noot van J.B.M. Vrancken onder dit arrest. Ook indien moet worden uitgegaan van hoofdelijke verbondenheid, brengt zulks niet mee dat ten aanzien van alle schuldenaren in dezelfde zin moet worden beslist. Hoofdelijke verbintenissen zijn namelijk zelfstandige vorderingsrechten, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.

De rechtsverhouding tussen partijen is niet processueel ondeelbaar. Met andere woorden: [gedaagde] had ervoor kunnen kiezen om alleen [gedaagde] te dagvaarden en niet ook de erfgenamen van [partner gedaagde] . Een eventueel toe- of afwijzend vonnis jegens [gedaagde] regardeert de erfgenamen in beginsel niet.

De erfgenamen zijn niet in de procedure verschenen en tegen hen is verstek verleend. Dat betekent dat de rechtbank de vorderingen van [gedaagde] jegens de erfgenamen moet toewijzen, tenzij deze haar onrechtmatig of ongegrond voorkomt. De verweren die [gedaagde] heeft gevoerd (klachtplicht, verjaring, het bedacht moeten zijn op aanwezigheid van asbest) zijn geen ambtshalve door de rechtbank te hanteren weren.

Dat betekent dat de primaire vorderingen (gebaseerd op non-conformiteit en) ingesteld tegen de erfgenamen wel moeten worden toegewezen, omdat deze voor het overige de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. De rechtbank is echter wel van oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht dat de erfgenamen aansprakelijk zijn moet worden afgewezen wegens een gebrek aan belang. Niet valt in te zien welk belang [gedaagde] nog heeft bij die vordering, nu de gevorderde schadevergoeding bij verstek zal worden toegewezen.

Nu de primaire vordering slaagt, wordt aan de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire grondslagen voor de vorderingen ingesteld tegen de erfgenamen niet toegekomen.

De erfgenamen zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- dagvaarding € 106,79

- griffierecht 1.639,00

- salaris advocaat 3.540,00 (2 punten × tarief € 1.770,00))

Totaal € 5.285,79

De vordering tot veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. Nu het zogenaamde liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven voorziet in een forfaitair tarief voor die kosten en de rechtbank dat tarief pleegt te volgen, zijn die kosten nu al te begroten. De rechtbank zal de nakosten toewijzen, zoals nader in het dictum wordt bepaald.

De rechtbank

ten aanzien van [gedaagde] :

wijst de vorderingen van [gedaagde] voor zover ingesteld tegen [gedaagde] af,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.179,00,

veroordeelt [gedaagde] in de kosten die na dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] ontstaan, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 indien [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan én betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden,

ten aanzien van de erfgenamen

veroordeelt de erfgenamen hoofdelijk om aan [gedaagde] te voldoen € 158.107,80 (honderdachtenvijftigduizend honderdzeven euro en tachtig eurocent) inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2013 tot aan de dag van volledige betaling,

veroordeelt de erfgenamen hoofdelijk tot betaling van € 2.904,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 april 2020 tot aan de dag van volledige betaling,

veroordeelt de erfgenamen hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 5.285,79, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan.

veroordeelt de erfgenamen in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 indien de erfgenamen niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan én betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum van voornoemde termijn,

ten aanzien van zowel [gedaagde] als de erfgenamen

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.R.A. Timmermans-Vermeer en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021door mr. G.M..P. Brouns.