Hof Amsterdam, 16-05-2011, nr. 200.081.372/01 OK

Verzoeker zal hierna worden aangeduid als de deelnemersraad en verweerster als het pensioenfonds.

Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 3 februari 2011, heeft de deelnemersraad beroep ingesteld tegen het besluit van het pensioenfonds ‘tot het schrappen van de regeling voor medezeggenschap van de deelnemers aan het Pensioenfonds bij besluitvorming strekkend tot wijziging van de statuten en reglementen van het Pensioenfonds door middel van het deelnemersreferendum’ en de Ondernemingskamer verzocht:

een en ander met veroordeling van het pensioenfonds in de kosten van de procedure.

Het pensioenfonds heeft bij op 22 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de deelnemersraad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 april 2011, alwaar mr. W.P.M. Thijssen namens de deelnemersraad en mr. Snouckaert van Schauburg namens de pensioenfonds de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van — aan de Ondernemingskamer overgelegde — pleitnotities. Beide partijen hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nadere producties in het geding gebracht.

De in augustus 2008 vastgestelde statuten van het pensioenfonds bevatten onder meer de volgende bepalingen:

In 2009 zijn de statuten gewijzigd waarbij (onder meer) de hierboven aangehaalde artikelen 12 en 19 zijn vervallen. Aanleiding voor het schrappen van deze bepalingen was een advies van een notaris aan het pensioenfonds inhoudende dat deze bepalingen in strijd zijn met artikel 108 Pensioenwet. Het pensioenfonds heeft voorafgaand aan de statutenwijziging in 2009 de deelnemersraad niet op de voet van artikel 111 lid 2 Pensioenwet in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over deze wijziging van de statuten.

Bij brief van 28 september 2010 heeft het pensioenfonds de deelnemersraad gevraagd advies uit te brengen over nadere wijzigingen van de statuten. Ten tijde van een op 28 september 2010 gehouden overlegvergadering is de deelnemersraad op de hoogte gesteld van het schrappen van de artikelen 12 en 19 bij de hierboven genoemde statutenwijzigingen in 2009. Bij brief van 30 september 2010 heeft het pensioenfonds de deelnemersraad op de hoogte gesteld van de inhoud van het advies van de notaris dat de aanleiding vormde van deze wijziging.

Tijdens een overlegvergadering op 13 oktober 2010 heeft de deelnemersraad voorgesteld om, in plaats van het in 2009 vervallen deelnemersreferendum, een instemmingsrecht van de deelnemersraad ten aanzien van wijzigingen van de statuten en reglementen op te nemen in de statuten. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft het pensioenfonds aan de deelnemersraad bericht dat het voorstel van de deelnemersraad op 29 oktober 2010 zal worden besproken in de bestuursvergadering en dat de in de brief van 28 september 2010 bedoelde wijzigingen van de statuten (welke wijzigingen, zo begrijpt de Ondernemingskamer, betrekking hadden op andere onderdelen van de statuten), met inachtneming van de door de deelnemersraad voorgestelde wijzigingen aan de notaris zijn gezonden. Bij akte van 18 oktober 2010 zijn de statuten dienovereenkomstig gewijzigd. Bij brief van 22 oktober 2010 heeft de deelnemersraad bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en te kennen gegeven ‘dat het officiële advies pas gegeven kan worden als ook over het punt betreffende het door ons gewenste instemmingsrecht overeenstemming is bereikt met het bestuur’.

Bij brief van 26 november 2010 heeft het pensioenfonds aan de deelnemersraad medegedeeld dat het bestuur van het pensioenfonds besloten heeft ‘een instemmingsrecht van de deelnemersraad op een aanpassing van de statuten’ niet in de statuten op te nemen. Tijdens een overlegvergadering op 1 december 2010 heeft de deelnemersraad te kennen heeft gegeven voornemens te zijn negatief te adviseren over de (inmiddels op 18 oktober 2010 gerealiseerde) statutenwijziging en juridisch advies te willen inwinnen over de mogelijkheid om een instemmingsrecht van de deelnemersraad in de statuten op te nemen. In reactie daarop heeft het pensioenfonds bij brief van 6 december 2010 aan deelnemersraad onder meer het volgende geschreven:

Bij brief van 8 december 2010 heeft de deelnemersraad aan het pensioenfonds onder meer het volgende geschreven:

Bij brief van 10 december 2010 heeft het pensioenfonds aan de deelnemersraad bericht het negatieve advies niet te begrijpen in het licht van de inhoud van de brief van het pensioenfonds van 6 december 2010. Het pensioenfonds heeft daarbij aangetekend dat de toezeggingen in onderdeel 3) van de brief van 6 december 2010 van kracht blijven.

Een e-mail van 20 januari 2011 van L.A. de Fockert, toezichthouder pensioenfondsen van De Nederlandsche Bank (hierna DNB), aan het pensioenfonds, houdt onder meer het volgende in:

Bij e-mail van 8 februari 2011 heeft De Fockert aan het pensioenfonds onder meer bericht:

Bij brief van 17 maart 2011 heeft het pensioenfonds aan de deelnemersraad onder meer het volgende geschreven:

Artikel 217 lid 2 Pensioenwet houdt in dat een beroep bij de Ondernemingskamer tegen een besluit moet worden ingesteld binnen acht weken nadat de deelnemersraad van dat besluit in kennis is gesteld. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep dient daarom te worden vastgesteld tegen welk besluit het beroep is gericht.

De inhoud van het verzoekschrift is, tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven feiten, op dit punt niet eenduidig. Voor zover de deelnemersraad het beroep beoogt te richten tegen het besluit van het pensioenfonds dat heeft geleid tot de wijziging van de statuten in 2009, in het bijzonder voor zover die wijziging het schrappen van de hierboven aangehaalde artikelen 12 en 19 inhield, is hij in het beroep niet-ontvankelijk omdat, wat er overigens zij van de totstandkoming van dit besluit in 2009, uit hierboven weergegeven feiten volgt dat de deelnemersraad op 28 of 30 september 2010 in kennis is gesteld van deze statutenwijziging. In zoverre in het beroep dus niet binnen de in art. 217 lid 2 Pensioenwet genoemde termijn ingesteld.

Voor zover het betoog van de deelnemersraad inhoudt dat het in 2009 genomen besluit tot het schrappen van de statutaire bepalingen omtrent het deelnemersreferendum vernietigbaar is op de voet van artikel 2:15 BW omdat het niet op de statutair voorgeschreven wijze tot stand is gekomen, is het gericht tegen het in 2009 genomen en uitgevoerde besluit tot wijziging van de statuten. Omdat de deelnemersraad in zijn verzoek voor zover het betrekking heeft op dit besluit niet-ontvankelijk is, komt de Ondernemingskamer niet toe aan de beoordeling van deze stelling en de beantwoording van de vraag of, zoals de deelnemersraad heeft aangevoerd, de gestelde vernietigbaarheid op zichzelf meebrengt dat het pensioenfonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het desbetreffende besluit had kunnen komen.

Voor zover het beroep van de deelnemersraad is gericht tegen het besluit van het pensioenfonds om bij gelegenheid van de statutenwijziging in 2010 de in 2009 geschrapte de bepalingen over het deelnemersreferendum niet opnieuw in de statuten op te nemen en evenmin aan de deelnemersraad een instemmingsrecht ten aanzien van statutenwijzigingen te verlenen, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De Ondernemingskamer stelt vast dat de deelnemersraad door het pensioenfonds bij brief van 10 december 2010 in kennis is gesteld van dit besluit en dat het beroep van de deelnemersraad voor zover het tegen dit besluit is gericht tijdig is ingesteld zodat de deelnemersraad in zoverre ontvankelijk is. Anders dan het pensioenfonds bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog heeft aangevoerd komt aan de onder 2.5 genoemde brief van het pensioenfonds van 26 november 2010 geen (zelfstandig) betekenis toe omdat de in die brief vervatte (ongemotiveerde) mededeling voorafgaand aan het door de deelnemersraad op 8 december 2010 uitgebrachte advies, er kennelijk slechts toe strekte de deelnemersraad te bewegen tot het uitbrengen van zijn advies en in zoverre slechts vooruitliep op het besluit van 10 december 2010.

Het pensioenfonds heeft nog aangevoerd dat de deelnemersraad niet ‘bevoegd is namens uitsluitend de actieve deelnemers het beroepschrift in te dienen’. Artikel 19 lid 2 van de statuten 2008 gaf een recht aan de deelnemers, terwijl de deelnemersraad mede heeft op te komen voor de belangen van de pensioengerechtigden, aldus het pensioenfonds. De Ondernemingskamer kan het pensioenfonds daarin niet volgen omdat, anders dan het pensioenfonds lijkt te onderkennen, de deelnemersraad het beroep heeft ingesteld op grond van haar eigen wettelijke procesbevoegdheid en niet namens een of meer anderen.

Voor zover de deelnemersraad betoogt dat het pensioenfonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid had kunnen komen tot zijn besluit om de in 2009 geschrapte bepalingen over het instemmingsrecht van de deelnemers ten aanzien van statutenwijzigingen niet opnieuw in de statuten op te nemen, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Het standpunt van de deelnemersraad houdt kort gezegd in dat, anders dan het pensioenfonds op grond van het hierboven onder 2.2. genoemde advies van de notaris heeft aangenomen, het tot 2009 in de statuten opgenomen instemmingsrecht van de deelnemers in de vorm van een deelnemersreferendum niet in strijd is met artikel 108 Pensioenwet. De Ondernemingskamer stelt voorop dat hij slechts heeft te beoordelen of het pensioenfonds bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. In aanmerking genomen dat het pensioenfonds er een redelijk belang bij heeft te vermijden dat zijn statuten in strijd zijn met de wet, komt het er dus op aan of het pensioenfonds in redelijkheid kan menen dat het hier bedoelde instemmingsrecht in strijd is met artikel 108 Pensioenwet.

Artikel 108 Pensioenwet luidt: ‘Iedere bepaling die een instemmingsrecht inhoudt van een partij, die geen orgaan is van het pensioenfonds, inzake een besluit of voorgenomen besluit van het pensioenfonds is nietig, tenzij in deze wet anders is bepaald’. De bepaling houdt verband met de wettelijke samenstelling van de besturen van pensioenfondsen, die voor wat betreft een ondernemingspensioenfonds inhoudt dat in het bestuur de werknemersvertegenwoordigers (eventueel tezamen met vertegenwoordigers van pensioengerechtigden) tenminste evenveel zetels bezetten als de werkgeversvertegenwoordigers (artikel 99 lid 3 Pensioenwet), en met het wettelijk uitgangspunt van artikel 105 lid 2 Pensioenwet dat de personen die het beleid van een pensioenfonds bepalen of mede bepalen zich bij de vervulling van hun taak richten naar de belangen van de bij het pensioenfonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden, de pensioengerechtigden en de werkgever(s) en ervoor zorgen dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen. (MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 75). De aanvankelijk voorgestelde bepaling (toen nog genummerd als artikel 97) hield in dat iedere bepaling die een instemmingsrecht inhoudt inzake een besluit of een voorgenomen besluit van het pensioenfonds nietig is. In de memorie van toelichting (MvT Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 245) werd deze bepaling als volgt toegelicht:

In de loop van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de regering zich aanvankelijk verzet tegen de wens van enkele Kamerfracties om de mogelijkheid te behouden om met name aan een deelnemersraad instemmingsrecht toe te kennen (Nota naar aanleiding van het nader verslag, Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 24 p. 41):

Nadien, bij gelegenheid van de vierde nota van wijziging, heeft de regering de huidige tekst voorgesteld en — voor zover hier van belang — als volgt toegelicht (Vierde nota van wijziging, Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 54, p. 3):

Gelet op de hierboven geschetste parlementaire geschiedenis en het advies van de notaris heeft het pensioenfonds, bij het besluit om de in 2009 geschrapte bepalingen over het instemmingsrecht van de deelnemers ten aanzien van statutenwijzigingen niet opnieuw in de statuten op te nemen, in redelijkheid kunnen oordelen dat het instemmingsrecht van de deelnemers zoals dat tot de statutenwijzigingen in 2009 was opgenomen in artikel 19 juncto 12 van de statuten in strijd is met artikel 108 Pensioenwet. Daaraan doet niet af dat het begrip ‘orgaan’ in de zin van artikel 108 Pensioenwet niet nader is gedefinieerd. In de literatuur is geen steun te vinden voor de opvatting dat de deelnemers als zodanig zijn aan te merken als een orgaan van het pensioenfonds (zie Langemeijer 2007 (T&C Pensioenrecht), art. 108, aant. 1 en E. Lutjens en L.H. Blom in Pensioenwet, systematische analyse en commentaar (2010) p. 419 respectievelijk p. 813). De door DNB, achteraf en vrijblijvend, kenbaar gemaakte opvatting, zoals hierboven onder 2.8 en 2.9 weergegeven, duidt er evenmin op dat het pensioenfonds redelijkerwijs niet heeft kunnen besluiten tot het schrappen van het instemmingsrecht van de deelnemers. In zoverre faalt het beroep van de deelnemersraad.

Ook voor zover het beroep van de deelnemersraad is gericht tegen het besluit van het pensioenfonds om bij gelegenheid van de statutenwijziging 2010 niet een bepaling op te nemen die ertoe strekt aan de deelnemersraad een instemmingsrecht te verlenen ten aanzien van statutenwijzigingen, kan niet gezegd worden dat het pensioenfonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Daartoe is met name redengevend dat zo'n bepaling een uitbreiding zou behelzen van de kring van instemminggerechtigden. Immers, in de deelnemersraad zijn (overeenkomstig artikel 110 lid 2 Pensioenwet) de deelnemers en de pensioengerechtigden vertegenwoordigd, terwijl het voorheen bestaande deelnemersreferendum slechts open stond voor (actieve) deelnemers. Niet valt in te zien dat het pensioenfonds gehouden was tot het toekennen van een instemmingsrecht aan een bredere kring.

Daar komt bij dat, zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling uitdrukkelijk door het bestuur van pensioenfonds is bevestigd, het pensioenfonds, overeenkomstig zijn toezegging zoals vervat in de brieven van 6 en 10 december 2010, een nader voorstel zal doen over de wijze waarop binnen de grenzen van de wet ‘de strekking van het artikel over het referendum in een andere vorm terug gebracht kan worden’ waarbij ‘de werkingssfeer zoveel mogelijk [overeen zal komen] met het originele artikel’. De Ondernemingskamer begrijpt dat het bestuur van het pensioenfonds zich daarop thans nog beraadt, mede naar aanleiding van het nadere (vrijblijvende) standpunt van DNB en dat het pensioenfonds, al dan niet in overleg met de deelnemersraad als bedoeld in de hierboven aangehaalde brief van 17 maart 2011, binnen afzienbare termijn een voorstel op dit punt op de voet van artikel 11 lid 2 sub b ter advisering aan de deelnemersraad zal voorleggen. In zoverre is het beroep van de deelnemersraad prematuur en dient het te worden verworpen.

Naar aanleiding van het verzoek van de deelnemersraad dat de Ondernemingskamer voor recht zal verklaren dat de kosten die de deelnemersraad maakt voor het voeren van deze procedure redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van zijn taak, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Artikel 217 lid 5 Pensioenwet houdt in dat de kosten van het voeren van een rechtsgeding door de deelnemersraad ten laste komen van het pensioenfonds indien zij redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taken van de deelnemersraad en het pensioenfonds van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. Het hier bedoelde verzoek van de deelnemersraad strekt in wezen tot nakoming door het pensioenfonds van deze wettelijke verplichting. Artikel 115 lid 2 Pensioenwet bepaalt dat ten aanzien van de rechten en bevoegdheden van een deelnemersraad in verhouding tot het bestuur van het pensioenfonds de artikelen 10, 16, 17, 18 en 22 van de wet op de ondernemingsraden (WOR) van overeenkomstige toepassing zijn. Deze bepalingen hebben onder meer betrekking op de inschakeling van deskundigen, vergaderfaciliteiten, scholing en de kosten van het voeren van rechtsgedingen. De Pensioenwet bevat, anders dan de WOR (artikel 36 lid 2) ten aanzien van de ondernemingsraad, geen nadere regeling van de wijze waarop de deelnemersraad in rechte nakoming kan bewerkstelligen van de hier bedoelde verplichtingen van het bestuur van het pensioenfonds. Een en ander in aanmerking genomen moet worden aangenomen dat de deelnemersraad, hoewel hij geen rechtspersoon is, aan artikel 217 lid 11 Pensioenwet de bevoegdheid kan ontlenen om in rechte nakoming te vorderen van de verplichtingen die (het bestuur van) het pensioenfonds jegens hem heeft, waaronder de verplichting om binnen de grenzen van artikel 217 lid 11 de door de deelnemersraad gemaakte kosten van rechtsgedingen te vergoeden. Voor zover ter zake tussen partijen nog geschilpunten resteren — bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat tussen het pensioenfonds en de deelnemersraad op hoofdlijnen overeenstemming bestaat over vergoeding door het pensioenfonds van de door de deelnemersraad gemaakte kosten van rechtsbijstand — kan de deelnemersraad zich tot de gewone burgerlijke rechter wenden. De Ondernemingskamer zal zich derhalve ten aanzien van dit verzoek onbevoegd verklaren.

De Ondernemingskamer:

verklaart de deelnemersraad niet ontvankelijk voor zover zijn beroep is gericht tegen het besluit van het pensioenfonds dat heeft geleid tot de wijziging van de statuten in 2009;

verwerpt het beroep voor het overige;

verklaart zich onbevoegd ten aanzien van het verzoek van de deelnemersraad om voor recht te verklaren dat de kosten die deelnemersraad heeft gemaakt en zal moeten maken voor het voeren van deze procedure redelijkerwijs noodzakelijk waren en zijn voor de vervulling van zijn taak.

De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 mei 2011.