5.4 Conclusies

Regels van nationaal recht die samenhangen met de rechtsstrijd moeten, wanneer zij de effectiviteit van het EU-recht beperken, worden bezien binnen de context van Rewe en Comet. Het EU-recht voorziet immers niet in algemene regels die zien op met de rechtsstrijd samenhangende thema’s. In bijzondere gevallen kan dat uiteraard anders zijn.

In de literatuur wordt onderscheid gemaakt in de rechtspraak van het HvJ EU, naar gelang deze ziet op mededingingsrecht dan wel consumentenrecht. Dit zouden namelijk twee aparte lijnen zijn in de rechtspraak van het HvJ EU. Hiervan is echter geen sprake. Regels van nationaal recht die de effectiviteit van een regel van EU-rechtelijk mededingingsrecht beperken en dus ter beoordeling voorliggen, behoeven slechts te wijken, wanneer zij met zich brengen dat het EU-recht nergens in de procedure voor de overheidsrechter daadwerkelijk ter sprake kon komen. In die gevallen ontbreekt een voldoende effectieve actie in rechte. Kortom, wanneer de effectieve bescherming van rechten ontleend aan het EU-recht onmogelijk wordt gemaakt door de regel van nationaal recht dient deze regel van nationaal recht te wijken.

Wanneer men vervolgens kijkt naar de ratio die ten grondslag ligt aan de plicht tot ambtshalve ingrijpen door de rechter in consumentenzaken, valt op dat ook die plicht wordt gegrond op het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Zonder een ambtshalve ingrijpen door de nationale rechter kan de consument zijn rechten niet verwezenlijken. De consument heeft dan een onvoldoende effectieve rechtsingang. Als de effectiviteit van een regel van primair EU-recht wordt bedreigd, zal dus telkens moeten worden getoetst of het beginsel van effectieve rechtsbescherming wordt geschonden, terwijl het ontbreken van effectieve rechtsbescherming bij het uitblijven van een ambtshalve optredende rechter reeds wordt aanvaard als de belanghebbende partij consument is, ongeacht zijn procespositie en de vraag of hij wordt bijgestaan door een advocaat. De ratio is dus precies hetzelfde, maar de uitwerking verschilt.

Gelet op de grondslag van de plicht tot ambtshalve ingrijpen in consumentenzaken, kan voorzichtig worden aangenomen dat deze plicht zich zal uitstrekken tot alle zaken die vallen onder de reikwijdte van een consumentenbeschermende richtlijn. Immers, dan kan evengoed worden gesteld dat de bescherming die de richtlijn de consument beoogt te bieden niet afhankelijk kan worden gemaakt van een beroep daarop door de consument, omdat de kans dan zeer groot is dat de bescherming illusoir wordt. De consument ziet er namelijk sneller van af om zich te verweren in rechte, gelet op de aan een civiele procedure verbonden kosten. Als de consument wel in de procedure verschijnt, bestaat de kans dat hij door onwetendheid geen beroep doet op de aan hem toekomende bescherming.

In zaken die de toetsing van een arbitraal vonnis betreffen, wordt de plicht tot ambtshalve optreden gegrond op een gelijkstelling van de bepaling van EU-recht – in Eco Swiss ging het om artikel 101 VWEU, in Mostaza Claro en Asturcom om de Richtlijn oneerlijke bedingen – met een nationale regel van openbare orde. Het gelijkwaardigheidsbeginsel verplicht de rechter dan om in te grijpen. Mijns inziens kan de keuze voor deze route worden verklaard door de ruimte die de voorliggende vordering, het verlenen van een exequatur aan het arbitraal vonnis of vernietiging van dat vonnis, de rechter biedt. De mate waarin de rechter een arbitraal vonnis kan beoordelen is zodanig beperkt, dat gelijkstelling met de openbare orde de aangewezen weg lijkt om de toepasselijkheid van het EU-recht te verzekeren.